國(guó)際貨物銷售合同公約研究論文

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內(nèi)容摘要：《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱公約）自1988年生效以來(lái)，已成為調(diào)整國(guó)際貨物銷售合同關(guān)系的最重要的一個(gè)統(tǒng)一法公約。與我國(guó)有貿(mào)易往來(lái)的發(fā)達(dá)國(guó)家，除日本和英國(guó)外，均是公約的成員國(guó)。可以預(yù)計(jì)，公約在未來(lái)將會(huì)得到更為廣泛的應(yīng)用。因此，研究公約的重要性不言而喻。由于公約的第一部分（適用范圍和總則）是理解和運(yùn)用整個(gè)公約的前提和基礎(chǔ)，本文就此展開論述，以求教于學(xué)界同仁。

關(guān)鍵詞：公約適用范圍總則

TheAnalysisonsphereofapplicationandgeneralprovisionsofCISG

Abstract:TheUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods(hereinaftercalledcisg)hasbecomethemostimportantsubstantativeconventiongoverninginternationalsaleofgoodsrelationssinceitseffectin1988.ThedevelopedcountrieswhichhaveawidetraderelationswithChinaareStatesPartiestoCISG,excludingEnglandandJapan.Therefore,theimportanceofresearchingCISGisveryobvious.Thisarticleintendstodiscusspartone(sphereofapplicationandgeneralprovisions)ofCISGbecausethispartisthepremiseandbasisforunderstandingandapplyingthewholeconvention.

KeyWords:CISGSphereofApplicationGeneralProvisions

一、公約的適用范圍概述。

公約作為統(tǒng)一的國(guó)際實(shí)體法，可以被當(dāng)事人直接采用和在一定條件下自動(dòng)適用，克服了利用沖突法規(guī)

則選擇準(zhǔn)據(jù)法的間接性和不確定性，但是公約不能解決所有與國(guó)際貨物銷售相關(guān)的法律問題，不僅它本身規(guī)定不適用于某些合同爭(zhēng)議，而且就銷售合同法應(yīng)有的范圍看，公約也僅僅規(guī)定了一些主要問題，“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)”（公約第4條）。至于其他法律問題，如合同的效力、違約金定金條款的效力等，都不屬于公約的調(diào)整范圍，要由相應(yīng)的國(guó)內(nèi)法去解決。

二、公約的適用范圍中容易引起爭(zhēng)議的地方。

1、公約以營(yíng)業(yè)地位為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定銷售合同是否具有國(guó)際性，遺憾的是公約沒有給營(yíng)業(yè)地下定義，盡

管“公約”起草過程表示永久性的企業(yè)是必須的，貨棧和賣方所都不算“營(yíng)業(yè)所”。由于各國(guó)代表對(duì)“營(yíng)業(yè)所”有不同的理解，最后的意見是由裁判機(jī)關(guān)考慮可以界定營(yíng)業(yè)地的相關(guān)因素（如組織權(quán)限、營(yíng)業(yè)活動(dòng)情況），在個(gè)案（casebycase）的基礎(chǔ)上確定“營(yíng)業(yè)所”。

當(dāng)乙方或雙方都有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)所時(shí)，這個(gè)“營(yíng)業(yè)所”標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)引起麻煩。公約第10條第1款規(guī)

定：“如果當(dāng)事人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，則以與合同及合同的履行關(guān)系最密切的營(yíng)業(yè)地位其營(yíng)業(yè)地┈”以此表明哪一個(gè)營(yíng)業(yè)所應(yīng)被用來(lái)確定一項(xiàng)交易的國(guó)際性。但即使這樣也可能會(huì)含糊不清——“營(yíng)業(yè)所指與合同和履行合同關(guān)系最密切的那個(gè)營(yíng)業(yè)所”（下劃線處即筆者強(qiáng)調(diào)處）。這樣，在有一個(gè)營(yíng)業(yè)所與合同的簽訂關(guān)系比較密切而另一個(gè)與履行合同義務(wù)關(guān)系比較密切的地方，關(guān)于那個(gè)營(yíng)業(yè)所是相應(yīng)的“營(yíng)業(yè)所”還是個(gè)懸而未決的問題。秘書處評(píng)論①指出，“其中的短語(yǔ)‘合同及合同的履行’是指交易的整體，包括與要約承諾及合同履行相關(guān)的所有因素。”但是秘書處的評(píng)論并非公約的正式評(píng)論，實(shí)際上，公約沒有任何正式評(píng)論，因此實(shí)踐中不同的法院、仲裁庭是否會(huì)采納秘書處評(píng)論中所說(shuō)的從整體性的角度來(lái)確定營(yíng)業(yè)所是個(gè)未知數(shù)。然而，第10條第1款的后一句“但書”又限定了在從多個(gè)營(yíng)業(yè)所進(jìn)行選擇時(shí)可用的事實(shí)，范圍定在“當(dāng)事方”都了解的事實(shí)基礎(chǔ)上，才能簽訂有約束力的合同。這就要求謹(jǐn)慎的當(dāng)事人在合同內(nèi)明確說(shuō)明他們認(rèn)為各方的哪一個(gè)營(yíng)業(yè)所與“合同有最密切的關(guān)系”，以解決可能的指代不明問題。

2、根據(jù)公約第95條，締約國(guó)可以聲明對(duì)第1條第1款b項(xiàng)做出保留，以防止公約的擴(kuò)大適用。中

國(guó)做出了保留，因此，中國(guó)的“公約”版本就是，當(dāng)某個(gè)合同是由在不同國(guó)家有營(yíng)業(yè)所的當(dāng)事人簽訂并且只有一個(gè)國(guó)家是締約國(guó)時(shí)，“公約”就不適用了，雖然根據(jù)國(guó)際私法規(guī)則應(yīng)該實(shí)施締約國(guó)的法律。例如：中國(guó)一方與在英國(guó)（非締約國(guó)）的另一方簽定的銷售合同不受公約的制約，即使根據(jù)國(guó)際私法規(guī)則可以適用中國(guó)的法律。如果中國(guó)法律適用，是由國(guó)內(nèi)的《涉外經(jīng)濟(jì)法》或《合同法》而非公約來(lái)調(diào)整雙方當(dāng)事人的合同。即使訴訟是在法國(guó)，即一個(gè)沒有提出這種保留條款的締約國(guó)，為了說(shuō)明第1條第1款b項(xiàng)，中國(guó)不是一個(gè)締約國(guó)。但是，如國(guó)締約國(guó)沒有對(duì)第1條第1款b項(xiàng)做出保留，則公約可以通過國(guó)際私法規(guī)則得以間接適用。例如：當(dāng)事人甲的營(yíng)業(yè)所在締約國(guó)A而當(dāng)事人乙的營(yíng)業(yè)所不在締約國(guó)內(nèi)，A國(guó)沒有對(duì)第1條第1款b項(xiàng)做出保留，合同中也沒有法律適用條款，如果仲裁庭根據(jù)國(guó)際私法規(guī)則決定適用A國(guó)法律，則應(yīng)適用公約而非A國(guó)的國(guó)內(nèi)法。

3、公約沒有給“銷售合同”下定義，因此，它在用于某些種類的交易時(shí)就會(huì)產(chǎn)生問題。已知的問題

包括“寄售”，即買方可以把任何賣不掉的貨物退還；易貨貿(mào)易或?qū)︿N貿(mào)易，用這種方式把貨物兌換成其他貨物而不是貨幣；租賃合同，規(guī)定一方將其財(cái)產(chǎn)使用權(quán)在一定時(shí)期內(nèi)轉(zhuǎn)讓給另一方，而收取預(yù)定租費(fèi)的合同。

寄售合同屬于委托銷售，由于買方?jīng)]有買斷貨物，因而貨物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，雙方當(dāng)事人之間不存在買賣關(guān)系，公約不適用。

關(guān)于易貨貿(mào)易能否適用公約，則有很大爭(zhēng)議。當(dāng)事人可以在合同中聲明是否將其納入公約的調(diào)整范圍，以避免爭(zhēng)議。

至于租賃合同，由于租賃期間出租方轉(zhuǎn)讓的是使用權(quán)而不是所有權(quán)，所以，公約不適用。即使是融資租賃合同，承租方在租賃期屆滿時(shí)有優(yōu)先購(gòu)買租賃物的權(quán)利，也不能掩蓋在這種交易中將貨物讓于他人使用的因數(shù)是最重要的這一事實(shí)。而且，不管是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法上都發(fā)展了一套區(qū)別于貨物買賣制度的租賃規(guī)則。例如，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)便制定有“國(guó)際融資租賃公約”（1988年5月28日）。

此外，關(guān)于特許權(quán)合同。一般來(lái)說(shuō)，此種合同本身不適用公約的規(guī)定，因?yàn)榇朔N合同通常并不將貨物買賣義務(wù)規(guī)定為合同的中心，而其中心問題是權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。但是，依據(jù)此種合同所進(jìn)行的貨物買賣則屬于公約的適用范圍。

4、公約沒有給“貨物”下定義，而是以排除法，從反面確定公約的貨物銷售范圍。公約第2條分別

按買方購(gòu)買貨物的目的(a項(xiàng))、貨物交易的方式（b、c、d項(xiàng)）、貨物自身的性質(zhì)（e、f項(xiàng)）做出了排除。從公約制定的歷史可以看出，公約立法者希望對(duì)“貨物”作更廣泛、更有彈性的解釋，以適應(yīng)國(guó)際貨物貿(mào)易的發(fā)展。

5、公約第三條排除了兩種類型的貨物銷售合同，即第1款的“但書”和第2款的內(nèi)容，但其用語(yǔ)過

于含糊。第1款中的“大部分”（substantialpart）如何判斷？是以材料的數(shù)量還是以材料的價(jià)值來(lái)確定呢？有學(xué)者認(rèn)為，確定供應(yīng)材料的多少一般應(yīng)以材料的價(jià)值來(lái)確定。筆者亦同意此種觀點(diǎn)。至于多少屬于大部分難以預(yù)計(jì)，應(yīng)根據(jù)具體案件進(jìn)行衡量，而不應(yīng)僵硬的堅(jiān)持以某一個(gè)百分比（如50%）為標(biāo)準(zhǔn)。

第2款排除的是供貨方的絕大部分義務(wù)在于提供勞務(wù)或其他服務(wù)（如技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)）的混合合同（mixedcontract）。“絕大部分義務(wù)”（preponderantpartofobligations），指的是提供義務(wù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值占整個(gè)合同的絕大部分，如果服務(wù)部分的價(jià)值超過合同總價(jià)的50%，公約不適用。例如：計(jì)算機(jī)軟件的賣方為滿足客戶特殊需要提供經(jīng)過改制的軟件產(chǎn)品，則賣方的主要義務(wù)是提供服務(wù)，不應(yīng)由公約調(diào)整。但想使公約調(diào)整混合合同，除滿足上述一個(gè)條件外，還須使得供應(yīng)貨物、提供勞務(wù)的義務(wù)必須同規(guī)定在一個(gè)合同中，而且兩者之間要有緊密的聯(lián)系，不可分割。公約在這里并沒有涉及合同的可分割性的問題，一個(gè)合同是否可分割，應(yīng)由合同適用的國(guó)內(nèi)法解決。秘書處評(píng)論公約草案第3條亦表明了這種觀點(diǎn)。

6、關(guān)于第4條（a）項(xiàng)與第9條第1款規(guī)定的關(guān)系問題。

公約第4條規(guī)定公約不適用于任何慣例的效力，而第9條第1款確認(rèn)了當(dāng)事人同意的貿(mào)易慣例有約束

力，兩者看似矛盾，其實(shí)不然。第9條的規(guī)定實(shí)際上不受第4條規(guī)定的影響。第4條（a）項(xiàng)的含義是公約不負(fù)責(zé)解決貿(mào)易慣例的法律效力問題。慣例的法律效力留待合同適用的國(guó)內(nèi)法去處理，如同合同的效力由國(guó)內(nèi)法而非公約決定一樣。如果慣例不違反國(guó)內(nèi)法的強(qiáng)制性法律規(guī)則以及該國(guó)的公共政策，它們就具有法律上的效力。否則當(dāng)事人即使選擇了慣例也無(wú)法律上的效力，不得代替公約或相應(yīng)的國(guó)內(nèi)法的規(guī)定。而第9條體現(xiàn)的是當(dāng)事人“意思自治”和“契約自由”的精神，一項(xiàng)慣例的有效性最重要的先決條件是當(dāng)事人同意采用。由此可見，這兩條規(guī)定同時(shí)存在并不矛盾，調(diào)整的是不同方面的內(nèi)容。我們也可以由此得出這樣的結(jié)論：一個(gè)慣例對(duì)合同是否有約束力，首先要看當(dāng)事人是否將其引入自己的合同之中；其次，要看該慣例與合同所適用的某個(gè)國(guó)內(nèi)法是否抵觸，是否被該國(guó)內(nèi)法承認(rèn)。實(shí)際上，使用慣例的最大障礙是它在法律上的性質(zhì)以及各國(guó)法院依據(jù)本國(guó)法對(duì)同一慣例所形成的不同解釋。

7、公約第5條規(guī)定：“本公約不適用于賣方對(duì)于貨物對(duì)任何人所造成的死亡或傷害責(zé)任。”這一條將

公約的調(diào)整范圍與產(chǎn)品責(zé)任法、侵權(quán)法區(qū)別開來(lái)。但公約并未排除缺陷產(chǎn)品給買方造成的財(cái)產(chǎn)損失問題，而很多國(guó)家的產(chǎn)品責(zé)任法也調(diào)整財(cái)產(chǎn)損失的賠償。那么，在這種情況下，究竟應(yīng)適用相應(yīng)的國(guó)內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任法，還是應(yīng)適用公約呢？公約第7條第1款，“在解釋本公約時(shí)，應(yīng)考慮到本公約的國(guó)際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一”，可見應(yīng)該適用公約，否則會(huì)損害公約的統(tǒng)一法的功能。此外，如果買方根據(jù)國(guó)內(nèi)的產(chǎn)品責(zé)任法或侵權(quán)法，可能負(fù)有沉重的舉證責(zé)任（如證明賣方有過錯(cuò)），而適用公約則減少了買方的這種舉證責(zé)任（無(wú)須證明賣方有過錯(cuò)）。

8、公約第6條允許當(dāng)事人通過協(xié)議使本來(lái)可以由公約調(diào)整的合同關(guān)系不適用公約，相反的問題是，

當(dāng)事人能否通過協(xié)議使不符合公約條件的合同關(guān)系適用公約？這就是所謂的參加公約（optinginCISG）問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況。對(duì)于公約第2條（a）項(xiàng)、第4條(a、b)項(xiàng)以及第五條所規(guī)定的事項(xiàng)，因?yàn)闀?huì)涉及到有關(guān)國(guó)家的強(qiáng)制性法律，所以當(dāng)事人不能通過共同約定來(lái)擴(kuò)大公約的適用范圍，否則會(huì)造成約定無(wú)效的后果。至于當(dāng)事人明確排除第2條（d、e、f）項(xiàng)或第3條的規(guī)定，使上述條款中規(guī)定的銷售適用于合同的管轄，在不違反公共政策、強(qiáng)制性國(guó)內(nèi)法的前提下，似乎應(yīng)該準(zhǔn)許。如果交易與締約國(guó)無(wú)關(guān)，并且不符合第1條第1款b項(xiàng)規(guī)定的情況，此時(shí)當(dāng)事人之間約定適用公約，可能要遭到那些要求交易與當(dāng)事人選擇的法律有“合理聯(lián)系”的國(guó)家的反對(duì)。再假如只有合同一方在締約國(guó)內(nèi)，雙方約定適用公約，能否得到允許？筆者認(rèn)為，由于當(dāng)事人意思自治原則在不違反強(qiáng)行性國(guó)內(nèi)法的前提下，已為多數(shù)國(guó)家所承認(rèn)，因而這種情況下公約可被允許約定適用。在我國(guó)的實(shí)踐中，內(nèi)地公司企業(yè)與香港、澳門的公司企業(yè)之間簽訂的合同也被視為涉外經(jīng)濟(jì)合同，那公約是否可以適用呢？有仲裁裁決表明，這種情況下，公約不能自動(dòng)予以適用。雖然香港、澳門屬于中國(guó)，但根據(jù)公約第93條，我國(guó)政府并未聲明公約可用于香港、澳門特別?姓灰蚨愀邸拿諾墓酒笠滌胗檔匚揮詮計(jì)淥拊脊墓酒笠抵淶幕蹺锫蚵艉賢皇視霉肌5綣皆諍賢忻魅吩級(jí)ㄊ視霉跡蚧岜輝市懟?BR>三、公約的總則部分

公約的總則適用于整個(gè)公約，可以對(duì)我們更好的把握公約起指導(dǎo)作用。以下對(duì)其中幾處進(jìn)行分析。

1、第7條第1款規(guī)定了解釋公約時(shí)應(yīng)遵循的總的原則，強(qiáng)調(diào)必須注意公約的特殊性質(zhì)和目的；第2

款是為了使公約適用于新的情況，是作為公約的填補(bǔ)空白條款出現(xiàn)的。

乍看上去，第7條第1款好像是一些“不切實(shí)際的陳詞濫調(diào)”，沒有任何特殊的分析性內(nèi)容。然而，其目的是為了保持公約解釋的統(tǒng)一性。我們必須注意到，通過實(shí)行一個(gè)統(tǒng)一法來(lái)達(dá)到法律規(guī)則的統(tǒng)一，這僅僅是第一步，同樣重要和困難的是統(tǒng)一性的保持。公約最終需要由主權(quán)國(guó)家的司法或仲裁機(jī)關(guān)解釋和使用，而不同法律制度、背景下的法官、仲裁員易受本國(guó)法的思維方式、知識(shí)體系、解釋技巧的影響，從而有可能對(duì)同樣的公約條文得出不同的理解，同樣的條件得到不同的結(jié)果。當(dāng)事人為保護(hù)其利益，可能會(huì)借此從法律上的挑選轉(zhuǎn)向?qū)Σ门型サ奶暨x（forum-shopping）。這一問題，也因?yàn)橛赏刃ЯΦ墓s不同文本翻譯表述的紕漏而嚴(yán)重。這或許意味著公約的統(tǒng)一性會(huì)因?yàn)閷?duì)它的適用而喪失。為了預(yù)防這種發(fā)展，公約才設(shè)置了第7條，提醒法院注意維護(hù)公約的統(tǒng)一適用。由于不存在一個(gè)關(guān)于公約的超國(guó)家的司法審級(jí)，此種途徑是使公約在國(guó)際范圍內(nèi)得以統(tǒng)一適用的唯一途徑。

公約規(guī)定第7條第2款的目的是公約反對(duì)這種看法，即凡未在公約中明確規(guī)定的問題都應(yīng)歸國(guó)內(nèi)法管轄，但其在運(yùn)用時(shí)可能會(huì)遇到困難。首先，人們會(huì)問，擬議中的問題是否屬于“公約范圍之內(nèi)”。如果答案是否定的，則有必要借助于國(guó)內(nèi)法。因?yàn)閷⒐s發(fā)展到非其管轄的范圍，將是對(duì)國(guó)家立法權(quán)的侵犯。當(dāng)公約條款對(duì)如何處理這一問題沒有提出任何指導(dǎo)時(shí)，如何判斷該問題是否屬于公約范圍將會(huì)由國(guó)內(nèi)法院或仲裁庭依其理解做出決定，而這可能導(dǎo)致不同的方向。第二個(gè)問題是應(yīng)基于公約的何項(xiàng)原則做出決定？有學(xué)者提出了公約所應(yīng)包含的一般原則，即誠(chéng)信原則、當(dāng)事人意思自治原則、信息溝通與合作原則、合理性原則、減輕損失原則等。這固然有合理之處，但仍可能像第一個(gè)問題一樣，導(dǎo)致不同的方向。事實(shí)上，由于法院往往從公約中得不到一條便于利用的“一般原則”，因而很容易求助于它們已熟悉的國(guó)內(nèi)法作為補(bǔ)充原則。即便法院認(rèn)為它們推導(dǎo)歸納出了公約的“一般原則”，也可能是受國(guó)內(nèi)法律文化的影響的產(chǎn)物，只不過是以“公約的一般原則”的形式得以出現(xiàn)而已。所以，鑒于在確定以上兩個(gè)問題的答案時(shí)都有可能導(dǎo)致不同的方向，如何調(diào)和裁判庭的分歧是使公約統(tǒng)一適用的關(guān)鍵。幸運(yùn)的是，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)已在維也納建立了情報(bào)交流中心（clearinghouse），其職責(zé)便是從各國(guó)通訊員網(wǎng)站接收有關(guān)國(guó)家的法院、仲裁庭適用公約的判例報(bào)告摘要，以聯(lián)合國(guó)所有語(yǔ)言編寫、公布這些案例報(bào)告和摘要。這種方式通過借助于先前的判例，從而可避免由于對(duì)前例的無(wú)知而產(chǎn)生岐見。從長(zhǎng)遠(yuǎn)觀點(diǎn)來(lái)看，這樣的匯集可成為法律更新的基礎(chǔ)，但這樣的工作針對(duì)統(tǒng)一法比針對(duì)國(guó)內(nèi)法更為困難，因?yàn)檫@涉及到國(guó)內(nèi)法院對(duì)外國(guó)法院判決的承認(rèn)程度，甚至司法的主權(quán)管轄問題，所以這項(xiàng)工作的最終效果在很大程度上將取決于各締約國(guó)的共同努力。此外，考察制定公約的背景、籌備資料也是尋求公約立法原則的有效方法。當(dāng)然應(yīng)慎重對(duì)待公約的歷史，由與公約本身是妥協(xié)的產(chǎn)物，任何人援用立法資料時(shí)都應(yīng)證明該資料反映的意見是公約制定者——各國(guó)代表的普遍意見，而非個(gè)別人的見解。即使是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)秘書處的評(píng)論，也只是對(duì)公約草案所作的點(diǎn)評(píng)，沒有收錄外交會(huì)議上進(jìn)行的更改，況且沒有任何公約的正式評(píng)論被大會(huì)批準(zhǔn)，因此秘書處評(píng)論用起來(lái)必須小心謹(jǐn)慎。

2、第8條規(guī)定的是法院或仲裁庭在解釋當(dāng)事人的陳述或行為的意思時(shí)應(yīng)遵循的原則。第1款規(guī)定：“一方當(dāng)事人所作的聲明和其他行為，應(yīng)依照他的意旨解釋”體現(xiàn)了主觀標(biāo)準(zhǔn)的原則，但有一個(gè)重要的附加條件，即當(dāng)事人的陳述或行為的意思一定要為對(duì)方知道或不可能不知道。實(shí)質(zhì)上是要求雙方達(dá)成了合意，否則，適用第2款的規(guī)定。對(duì)于采用格式條款達(dá)成的合同，在一般情況下會(huì)適用本條第2款的規(guī)定，因?yàn)檫@不屬于雙方共同準(zhǔn)備的合同，往往不存在合意。第2款采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了三個(gè)條件：具有同等資格的人；屬于通情達(dá)理的人；要按這個(gè)人處于類似情況時(shí)所應(yīng)有的理解來(lái)解釋。第3款是對(duì)第1、2款的重要補(bǔ)充，規(guī)定了在按照上述兩項(xiàng)確定當(dāng)事人的意思時(shí)，所應(yīng)予以注意的情況和可以參考的資料文件。

3、第9條第1款的中的“業(yè)已同意”，應(yīng)理解為當(dāng)事人之間明示的（包括書面的和口頭的）同意。第2款對(duì)以默示方式選擇適用于合同的慣例規(guī)定了三個(gè)條件：一是雙方當(dāng)事人知道或理應(yīng)知道；二是在國(guó)際貿(mào)易中廣泛知道；三是同類交易的合同當(dāng)事人經(jīng)常遵守。可以看出，以默示方式選擇慣例的范圍受到了嚴(yán)格的限制，為承擔(dān)舉證責(zé)任的任何一方制定了很高的標(biāo)準(zhǔn)。

4、第10條在前文中談到營(yíng)業(yè)地的確立時(shí)已有所涉及，此處不再贅述。第11條提出了銷售合同成立不受形式限制這一基本原則。第12條須與第96條聯(lián)系起來(lái)理解，如果締約國(guó)根據(jù)第96條做出了保留，則第11條，第29條或第二部分準(zhǔn)許銷售合同或其更改或根據(jù)協(xié)議終止，或者任何發(fā)價(jià)、接受或其他意旨表示得以書面以外任何形式做出的任何規(guī)定不適用，而應(yīng)適用本國(guó)法書面形式的要求。但在上述范圍之外的其他通知可以采取一定情況下適當(dāng)?shù)姆绞健＠纾瑔畏矫嫣岢觯ǘ皇请p方協(xié)議）的修改或終止協(xié)議的要求；一方或雙方發(fā)出的關(guān)于貨物與合同不符，要求減價(jià)或其他除要約承諾以外的通知，不屬于第96條允許保留及第12條規(guī)定的限制范圍。第13條規(guī)定：“為本公約的目的，“書面”包括電傳和電報(bào)。公約中十多處要求當(dāng)事人發(fā)出通知的條款沒有特別的形式要求②，只是第21條第2款、第29條第2款涉及到書面形式的要求，公約為此而提出了書面形式的含義。這一規(guī)定的重要意義在于表明了公約并沒有要求書面形式必須要有真實(shí)簽名或蓋章，因?yàn)橐噪妶?bào)、電傳發(fā)出的信息雖然沒有真實(shí)簽名，也屬于書面形式。由此可以推知，現(xiàn)代貿(mào)易中廣泛使用的電子郵件等數(shù)據(jù)電文也可以認(rèn)為屬于公約中的書面形式。

四、公約在我國(guó)實(shí)踐中的運(yùn)用及產(chǎn)生的問題

公約自生效以來(lái)，國(guó)內(nèi)外已產(chǎn)生了大量運(yùn)用公約解決當(dāng)事人之間合同爭(zhēng)議的案件。由中國(guó)國(guó)際商會(huì)仲

裁研究所于1999年編寫的《典型國(guó)際經(jīng)貿(mào)仲裁案例評(píng)析》一書中，共有50個(gè)由中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)審理的一般國(guó)際貨物買賣的案例，其中有18個(gè)是直接援用公約解決爭(zhēng)議的。由中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)編寫的《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁裁決書選編（1995-2002）》（貨物買賣爭(zhēng)議卷）中亦有十幾個(gè)援引公約的案件。筆者通過閱讀以上案例，發(fā)現(xiàn)公約在我國(guó)的適用有以下特點(diǎn)：

1、當(dāng)事人在合同中明確約定適用公約的很少，甚至合同中沒有法律適用條款，往往由仲裁庭來(lái)發(fā)現(xiàn)公約的適用，反映了我國(guó)當(dāng)事人對(duì)法律選擇風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)不夠。此外，有的當(dāng)事人在對(duì)方是非公約締約國(guó)的情況下還主張適用公約（合同中沒有法律適用條款），這種主張明顯不能獲得支持。特別要注意的是，我國(guó)涉外仲裁案中，80%是涉港、澳案件，而港、澳地區(qū)均未參加公約，所以公約在這種情況下不能自動(dòng)適用。當(dāng)事人有必要在合同中約定是否適用公約，一般來(lái)說(shuō)，我國(guó)涉外仲裁是尊重當(dāng)事人的這種選擇的。

2、從案件數(shù)量來(lái)看，公約關(guān)于規(guī)定買賣雙方權(quán)利義務(wù)的部分、違約救濟(jì)部分運(yùn)用的較多，其它部分如合同的訂立適用很少。

3、公約與國(guó)內(nèi)法、當(dāng)事人約定適用的慣例之間緊密配合，共同調(diào)整雙方的合同權(quán)利義務(wù)。正如本文開頭所述，公約的調(diào)整范圍有限，因而大量因合同產(chǎn)生的法律問題還需借助國(guó)內(nèi)法。同時(shí)，我國(guó)《合同法》1999年10月起生效，代替了原先的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，但由于合同法更關(guān)注國(guó)內(nèi)合同行為的調(diào)整作用，所以對(duì)國(guó)際貨物買賣合同來(lái)說(shuō)，缺乏針對(duì)性和可操作性，公約恰恰彌補(bǔ)了其不足。此外，國(guó)際慣例尤其是國(guó)際貿(mào)易屬于解釋通則（以下簡(jiǎn)稱通則）在合同中得到了充分反映。由于公約本身就是對(duì)國(guó)際貨物貿(mào)易領(lǐng)域的慣常做法的一個(gè)總結(jié)，它在制定時(shí)也考慮到了通則這些貿(mào)易慣例。另外，公約制定后的廣泛適用也影響了通則這些貿(mào)易慣例的發(fā)展，使得通則修改時(shí)不得不考慮與公約的一致性。因此，通則的規(guī)定與公約的規(guī)定在某些方面基本上是一致的。兩者相比較，公約的規(guī)定范圍更廣，但卻更原則，而通則的規(guī)定則范圍較小，但卻更明確具體，更具有可操作性。而且，通則還可對(duì)公約所不規(guī)定的問題進(jìn)行規(guī)定（如費(fèi)用的劃分、有關(guān)手續(xù)的辦理等）。總之，我們?cè)趯?duì)外貿(mào)易實(shí)踐中，應(yīng)將公約、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際貿(mào)易慣例結(jié)合運(yùn)用，以便更好的調(diào)整國(guó)際貨物買賣合同。

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(作者地址：上海市外青松公路11號(hào)橋上海大學(xué)法學(xué)院研究生部,E-mail:manengneng528@)

*作者簡(jiǎn)介：馬寧(1980—)，男，上海大學(xué)法學(xué)院憲政專業(yè)研究生。

①聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)秘書處組織公約起草工作，其成員包括多位當(dāng)代資深國(guó)際貿(mào)易法專家，秘書處評(píng)論是這些專家參與對(duì)公約所作的點(diǎn)評(píng)，由于公約本身沒有正式解釋與評(píng)論，秘書處評(píng)論被認(rèn)為是最接近于公約的正式評(píng)論。

②公約中涉及通知的條款有第39條、第43條、第46條至第48條、第63條、第67條、第71條、第79條、第88條。