衡平精神和比例原則研究論文

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「摘要」在WTO框架之下，貿易自由和環境保護的沖突是衡平精神和比例原則的現實由來，博弈理論和環境成本內在化理論是衡平精神和比例原則的內在支撐，在WTO實踐中，專家組和上訴機構主要是通過對GATT規則的法律解釋方法、權利義務的平衡方法以及原則導向的平衡方法和多方參與的平衡方法，達到了不同締約方之間、發達國家和發展中國家之間的利益協調，以及貿易自由和環境保護的平衡。

「關鍵詞」WTO衡平精神比例原則綠色貿易壁壘

WTO相關的一系列法律中并沒有明確提到比例原則，但是比例原則是構成多邊貿易體系基礎的基本原則之一。所謂比例性，是適當平衡相競爭的權利。衡平精神是比例原則的基本思想，其暗含于WTO的許多法律文本，并貫穿于專家組和上訴機構的實踐中。例如，TBT協議第2.2條規定，“為完成合法目標，技術規則不應不必要地對貿易加以限制”；SPS協議第5.4條規定，在決定保護的適當標準時，WTO成員國有義務“考慮將不利的貿易后果最小化這一目標。”此外，在“蝦和海龜”案中，上訴機構在解釋和適用GATT1994第20條的引言時實際上采用了比例性原則。因為WTO協定作為國際法適用的特殊性，在WTO實踐中，專家組和上訴機構充分運用衡平的藝術，根據WTO協定關于比例原則的規定，巧妙的協調了不同締約方、發達國家和發展中國家的利益以及環境保護和貿易自由的矛盾。本文正是立足于WTO的理論和實踐，對衡平精神和比例原則進行解析。

一、衡平精神和比例原則的現實由來在

貿易自由和環境保護在WTO框架下的沖突是衡平精神和比例原則的現實由來。以“綠色貿易壁壘”為主要表現形式的環境保護思想和關貿總協定一貫倡導的貿易自由理論，在當代WTO框架下的沖突主要表現在：

1.理論背景各異自由貿易相對優勢理論是WTO貿易自由化的理論基礎。根據相對優勢理論（ComparativeAdvantageofTheory），即使一國在所有商品的生產上較之它潛在的貿易處于劣勢，它仍由可能在貿易中與貿易伙伴共同獲利。這些處于劣勢的國家，可以通過選擇機會成本最小的工業分工，專門生產和出口本國劣勢相對較小的產品，同時進口本國劣勢相對較大的產品獲取經濟利益。根據這個理論，所有的國家都應當選擇自由貿易作為本國的貿易政策。可持續發展理論是環境保護政策的理論基礎。根據可持續發展理論，要以經濟發展、不斷滿足人類的各種需要為根本目標，追求人類長期的、全面的、持續的發展，因此把環境納入經濟發展的過程。由此一些國家借助不直接與WTO法律原則相違背的“綠色貿易壁壘”來實現環保的目的。

2.政策目標不同根據自由貿易相對優勢理論，實現財富最大化而追求自由貿易，應作為經濟政策的目標，可持續發展理論為追求經濟的可持續發展，而將環境保護納入經濟發展的過程，強調發展經濟不應以犧牲環境為代價。從根本上講，兩種理論的最終目標并無沖突，但由于對利益的著眼點不同，環境保護往往成為貿易保護主義的理由，成為實現自由貿易的障礙；自由貿易對財富的過分追求，往往以犧牲環境為代價，造成了環境的破壞。所以，當二者之間的“運作軌跡”在某一點產生交叉時，必然會促使矛盾的激化，從而使潛在的抵觸表面化。

3.國家利益沖突發達國家經過早期的工業發展，經歷過環境破壞的慘痛教訓，更為強調“綠色經濟”，將可持續發展作為經濟發展戰略；而大多數發展中國家往往以勞動密集型產業作為優勢產業，此種產業的發展往往需要付出破壞環境的代價。因此，在對待環境保護和自由貿易的問題上，發達國家和發展中國家存在很大沖突和分歧，南北矛盾尖銳，呈現出全面的對立和緊張關系。“綠色貿易壁壘”成為發達國家和發展中國家斗爭的主要焦點。

正是基于以上出現的新問題，WTO爭端解決機制才不得不在維持現存自由貿易的制度框架下，采用英美法系特有的衡平精神，采用具有調和作用的比例原則，以便應對復雜因素對相對比較完善的世界貿易制度框架的挑戰。

二、衡平精神和比例原則的理論支撐

1.博弈論WTO協定作為主權國家的貿易框架，涉及不同主權國家的根本利益，其本身就是各成員政治談判和妥協的結果，WTO法律本身就是不同力量動態博弈的產物，因此WTO法律規定呈現原則性、框架性、含糊不清的特點，不確定性法律規定比比皆是，“合理”、“適當”、“過分”、“明顯”、“重大”、“通常標準”、“其他情形”等概念被大量使用。這為環境保護和貿易自由的相互博弈提供了很大空間。比例原則的適用正是為避免WTO框架下不同力量博弈過程中“囚徒困境”（PrisonerDilemma）現象的出現，畢竟，參與世界貿易的各方不愿意看到，在他們追求本國收益或福利最大化時，最后的最優均衡卻是最壞解。在WTO框架下，“囚徒困境”模型的應用將會避免不同的國家為實現各自的目標而實施對自己貿易伙伴過分有害的政策。現實中，在具體適用GATT1994第20條時，“蝦和海龜”案的上訴機構強調指出，“解釋和適用引言的任務是在成員國援引第20條例外規定的權利和其他成員國基于GATT1994實質性規定的權利之間定位并畫出一條平衡線，這樣，任何相競爭的權利都不會抵消對方從而使協議中由成員國親自設定的權利與義務之間的平衡遭到歪曲、失效和削弱。”在“蝦和海龜”案中，上訴機構平衡線的定位方式，為不同目標的締約方尋求了力量的平衡點，從而促進各方的合作，達到WTO框架下效果的最優化。當然，我們必須認識到，這條所謂的“平衡線”是極具有靈活性的、動態變化的，它本身就是一個更為模糊和主觀化的概念，只有在具體的個案中它才會真正體現價值。

2.環境成本內在化環境成本內在化理論，以環境問題的“外部不經濟性”為前提。所謂“外部不經濟性”，即市場主體行為對環境資源的不利影響往往由行為主體以外的第三方（包括他人及后代人）承擔。環境成本內在化，就是通過一定的措施，將環境成本納入生產成本，從而體現資源的稀缺性，消除其外部不經濟性。實現環境成本內在化，往往通過環境費、環境稅、環境標準與環境標志制度等具體措施，從而作為市場準入條件，改變一國產品的比較優勢。因此，環境成本標準的確立與統一，是環境成本內在化的關鍵。WTO以環境成本標準作為衡平的基點，調整因環境成本內在化帶來的沖突，從而實現環境效益的最大化。然而需要補充的是，現實中環境成本的內在化往往是一個難以達到的目標，尤其對于發展中國家來說，這一目標的實現更為困難。發展中國家的經濟狀況和技術水平使得其為實現環境成本的內在化需要付出發展速度減損的代價。世貿組織在確定環境成本標準這一衡平的前提時受到的阻力往往也是來自發展中國家，理論適用的超前必然會帶來實際應用中的“更不經濟”。

三、衡平精神和比例原則的現實操作

1.法律解釋的衡平鑒于成員國之間因環境問題引發的貿易爭端很大程度上是因為世貿組織法許多條款或術語含糊不清，以致于成員國對同一概念的理解各不相同所造成的，因此，對實踐中已經發生或今后可能發生解釋分歧的條款或術語進行官方的正式解釋是防止因環境問題而引發貿易爭端的有效途徑。專家組和上訴機構作為WTO規則適用于具體的國際貿易爭端的“司法機關”，通過對WTO規則的法律解釋，使模糊的WTO規則準確適用于個案，其法律解釋的過程實質也是“平衡線”確定的過程。WTO規則的法律解釋方法主要有文義解釋、體系解釋、目的解釋和法意解釋四種：

（1）文義解釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡述法律之意義內容。文義解釋的方法可以分為平義解釋和特殊文義解釋的方法。《維也納條約法公約》第31條第1款規定條約應依其用語“所具有的通常意義”解釋，即準用平義解釋方法，而該公約第31條第4款規定“倘經確定當事國有此原意，條約用語應使其有特殊意義。”即準用特殊文義解釋方法。文義解釋的方法普遍存在于WTO的實踐中，如“美國-關稅法第337節案”專家組對“必需”的解釋，“美國禁止某些蝦及蝦制品進口案”中，上訴機構對“相關”的解釋，“美國-精煉汽油和常規汽油標準案”專家組對“可用竭資源”的解釋，均采用文義解釋的方法，但是如果通過文義解釋的方法仍不能確定某些關鍵詞的含義，只好求助于體系解釋的方法了。

（2）體系解釋，又稱為語境解釋，是以法律條文在法律體系中的地位，闡明其規范意旨。《維也納條約法公約》第31條第1款規定“按其上下文”解釋條約，即準用體系解釋方法。體系解釋方法往往也作為專家組驗證其結論的方法，在“美國1916年反傾銷法”一案中，專家組體系解釋的方法較有代表性。

（3）目的解釋指以法律規范目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。《維也納條約法公約》第31條規定“參照條約目的及宗旨”解釋，即準用目的解釋方法。1987年墨西哥、加拿大和歐共體訴美國關于石油及其他產品收費案、1989年美國337條款案、1992年加拿大與美國關于酒類銷售限制案等案件中，專家組不僅根據文本字面來解釋，還根據有關條文的目的如產品平等待遇、有效保護機會均等進行解釋。

（4）法意解釋又稱為歷史解釋，是指探求立法者或準立法者于制定法律時所做的價值判斷及其欲實現的目的，以推知立法者的意思。《維也納條約法公約》第32條把“條約之準備工作及締約之情況”作為解釋的補充資料，即準用法意解釋的解釋方法。在“美國對歐共體某些產品的進口措施案”中，專家組運用法意解釋的方法來確定DSU第21條第5款中“包括可能時訴諸原來的專家組”的含義。專家組認為，“在鄧克爾文本中第19條第5款使用‘可能時涉及訴諸原來的專家組’。更早時代瑞士代表團提出在DSU中引入仲裁的提議。看起來，談判者傾向于使用‘包括訴諸原來的專家組’代替‘涉及訴諸原來的專家組’，是想反映WTO爭端解決程序的擴大。”

2.權利義務的衡平GATT/WTO爭端解決機構對個案適用法律問題進行解釋，只是做到了法律適用規范意義上的相對合理化，然而更進一步的工作則是通過合理分配締約方的義務，以協調平衡其利益。較為典型的是GATT1994的20條“一般例外”條款中舉證責任（burdenofproof）的分配問題。在1996年“汽油標準”案中，上訴機構在舉證責任的負擔上裁定：援用該例外的成員承擔證明該措施不構成此類例外的濫用的舉證責任。這在表面上看與國內法意義上的“誰主張誰舉證”原則并無差別，但是，實質上，WTO爭端解決機構的出發點在于：首先，被告方援引例外條款成功的可能性相對來說較小；其次，從被訴方角度來說，尤其從由被訴方承擔舉證責任而產生的總體訴訟成本來說，由被訴方舉證的訴訟成本一般較原告方舉證更為低廉。所以，如果由被訴方承擔舉證責任，那么結果便是程序和差錯成本極有可能小于由原告方承擔舉證責任產生的成本。從GATT爭端解決機構的這一作法上，我們可以體味到衡平精神的深邃內涵。

3.原則導向的衡平通過原則導向，平衡GATT不同規則，使GATT體系由封閉性走向開放性，從而化解環境保護和貿易自由的矛盾。主要集中在立法上，比如GATT1994序言和第四部分，TBT序言和第12條的原則性規定等等。原則導向一個比較大的缺陷是過于原則化，不具有細節操作性，這反倒為發達國家引用GATT1994第20條等例外條款提供了更大的方便，而且以往的案件中幾乎沒有出現過被訴方直接援引這些原則性條款的，要么是因為他們大部分是發展中國家，在訴訟能力和技巧方面與發達國家相比有很大差距，要么是因為從以往關貿總協定/世貿組織的爭端解決實例中沒有找到對其有實際作用的先例。那么是否說這些原則性條款沒有作用呢？筆者認為不是這樣。因為與GATT1994第20條的其他處于“冬眠”狀態的例外條款不同，這些原則有著導向立法和解釋的作用，在具體的案件審理過程中，也有較為有力的制約作用。在“蝦和海龜案”中，上訴機構在報告最后寫道：“其并沒有裁決環境的保護和維護對WTO成員不重要，很明確是重要的；沒有裁決作為WTO的主權國家不能采取有效措施保護瀕危物種，如海豚，很清楚，他們能而且應該；沒有裁定主權國家不應該通過雙邊、復邊和多邊等方式一起采取行動保護瀕危物種或保護環境，無論是在WTO體制內還是在其他國際場合。很清楚，他們應該并且確實這樣做了”。

4.多方參與的衡平與一般的仲裁制度不同，WTO爭端解決制度框架為國際貿易爭端的解決提供了廣泛的全體締約方參與的機會，關貿總協定/世貿組織處理過的相當一部分案件都有締約方作為第三方加入訴訟，而且在專家組和上訴機構的報告中，他們的意見和觀點也得到了充分的體現。另外，WTO爭端解決制度框架的開放性還體現在對專業國際組織意見的參考。例如“歐共體石棉案”中上訴機構對溫石棉的至癌危險性就廣泛參考了國際上著名專家和相關國際組織的科學研究結論。在專家組解決“綠色貿易壁壘”的實踐中，國際上的各種環保組織對專家組施加輿論壓力，也在某種程度上影響了專家組和上訴機構報告的結論。