外國違憲審查研究論文

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【摘要】

本文通過對(duì)違憲審查概念的界定和對(duì)議會(huì)主權(quán)的客觀介紹，駁斥了對(duì)英國違憲審查的種種誤解和懷疑。在此基礎(chǔ)上，論述了英國法院是如何以高度的智慧和技巧在盡量維護(hù)議會(huì)主權(quán)的前提下，通過把握憲政精神內(nèi)涵發(fā)展出特有的間接審查方式的。并對(duì)歐洲一體化背景下，英國違憲審查的新發(fā)展作了介紹。

【關(guān)鍵詞】違憲審查；憲政精神；議會(huì)主權(quán)；歐洲法

談及違憲審查我們首先聯(lián)想到的是美國的最高法院，是德國的憲法法院，是法國的憲法委員會(huì)；而在這個(gè)語境下作為憲法母國[1]的英國卻似乎在學(xué)人的腦外——也難怪張千帆教授在其《西方憲政體系》[2]中“遺漏”[3]了它。這其中最大的障礙似乎來自于違憲審查概念界定的混亂和對(duì)英國議會(huì)主權(quán)[4]原則的不真切認(rèn)知。本文要力圖指出的是，英國在議會(huì)主權(quán)下，尤其是在最近的歐盟框架下，仍是存在著違憲審查的——盡管其別具特色。

一、違憲審查的概念界定

關(guān)于什么是違憲審查學(xué)界是存在諸多爭議的。有學(xué)者甚至質(zhì)疑違憲審查這一用語的妥當(dāng)性，而要以“憲政審查”取代之。[5]不過，沒有一個(gè)確定的概念基礎(chǔ)就去論述英國的違憲審查顯然是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

首先，從審查對(duì)象上，本文以為違憲審查針對(duì)的主要是立法行為和行政行為是否合憲。在這一點(diǎn)上，有必要對(duì)違憲審查與司法審查作一區(qū)分。[6]因?yàn)楹笳哌€涵蓋了對(duì)行政行為是否合符合普通法律進(jìn)行的審查。因此將違憲審查等同于司法審查[7]是不妥當(dāng)?shù)摹Ｋ员疚囊膊淮蛩銖乃痉▽彶榈穆窂疥U述英國的違憲審查。

不過隨之而來又產(chǎn)生一個(gè)問題：立法機(jī)關(guān)能否自我審查呢？

就此也是存在爭論的，有學(xué)者僅強(qiáng)調(diào)由特定國家機(jī)關(guān)來進(jìn)行審查，從而最廣義地界定了違憲審查的主體，因此也就產(chǎn)生了所謂的三種違憲審查模式：普通法院審查模式、專門機(jī)構(gòu)審查模式和立法機(jī)關(guān)審查模式。進(jìn)而就把英國歸類于這一模式，甚至將之作為此模式的代表。[8]而另有學(xué)者則明確將違憲審查界定為“法院或?qū)ｉT成立的審查機(jī)構(gòu)基于憲法對(duì)立法行為的審查”[9]，在這些學(xué)者看來，信任立法機(jī)關(guān)去能公正地審查自己的立法行為合憲性就好比相信立法行為始終合憲，由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查恰恰與違憲審查制度設(shè)計(jì)目的相沖突，因而就不再存在所謂的立法機(jī)關(guān)的審查模式了。從對(duì)憲政的正確理解角度出發(fā)，本文認(rèn)為后者的界定是相對(duì)確切的。自我控制意義上的審查畢竟是與“不能做自己法官”的自然正義理念相沖突的。

所以，本文并非是在“立法機(jī)關(guān)審查模式”意義上認(rèn)定英國違憲審查存在的——那種觀點(diǎn)顯然沒有對(duì)英國的議會(huì)有真切的認(rèn)知。并且本文也無意論證英國的違憲審查是議會(huì)自導(dǎo)自演的。事實(shí)上，在英國實(shí)施違憲審查的主體仍是法院，當(dāng)然對(duì)這個(gè)法院的理解也要具體到英國語境之中。就此可見本文第二部分的相關(guān)分析。

再有一點(diǎn)，違憲審查是否必須以成文憲法為前提呢？我們認(rèn)為，違憲審查不僅僅是指是否違反憲法條文的審查，更應(yīng)該是針對(duì)是違反憲政價(jià)值的審查。有悖于憲政價(jià)值的成文憲法，即便稱為憲法又有多大實(shí)在的價(jià)值呢？在這里，我們應(yīng)當(dāng)思考施米特對(duì)憲法所作的“絕對(duì)意義”和“相對(duì)意義”的區(qū)分[10]所隱含的巨大啟示：“絕對(duì)意義”的憲法是超越于憲法文本（即施米特稱為“相對(duì)意義”憲法的“憲法律”）的——憲政精神[11]也是超越于成文憲法的，它更應(yīng)當(dāng)成為違憲審查的依據(jù)。當(dāng)然，我們?cè)谝话闱闆r下，是推定成文憲法是承載了憲政精神的文本的。而英國的憲政文化和憲政精神則是舉世公認(rèn)的。所以，將英國沒有成文憲法[12]作為否定英國存在違憲審查依據(jù)的觀點(diǎn)將不攻自破。

面對(duì)復(fù)雜的爭議，我們?nèi)绻粚?duì)違憲審查作出一個(gè)清晰而確切的界定，將更加無法在更為復(fù)雜的英國憲制背景開展對(duì)英國違憲審查的探討。既然如此，我們就只好從憲政精神出發(fā)而認(rèn)定：所謂違憲審查是指法院或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)對(duì)以立法行為為主要代表的國家行為是否違反憲法或者憲政精神進(jìn)行審查并作出糾正的活動(dòng)。這一概念界定是本文對(duì)英國違憲審查探討的基石，將貫穿本文分析始終。

二、英國違憲審查的前提——議會(huì)主權(quán)下的憲制[13]

議會(huì)主權(quán)是在英國憲法中產(chǎn)生著持續(xù)而強(qiáng)有力影響的一個(gè)獨(dú)有特色[14]——戴雪稱之為“英吉利政治制度所有主要特性”[15]，詹寧斯稱之為“英國憲法的主導(dǎo)特征”[16]。因此，它構(gòu)成了我們闡述英國違憲審查的邏輯前提。進(jìn)而為了回應(yīng)對(duì)英國違憲審查的質(zhì)疑，我們有必要以對(duì)議會(huì)主權(quán)的正確認(rèn)識(shí)為切入點(diǎn)展開探討。

（一）獨(dú)特語境中的議會(huì)

確切地說，在theSovereigntyofParliament語境中的Parliament不是代指HouseofLords（貴族院[17]）和HouseofCommons（平民院）二者的合體，而是指稱theKing（國王）、HouseofLords（貴族院）和HouseofCommons（平民院）三者的合體。[18]所以某種意義上，英國的憲制可以用國王在議會(huì)中來標(biāo)示。我們可以發(fā)現(xiàn)，此議會(huì)絕非單純作為立法機(jī)關(guān)意義上的議會(huì)。議會(huì)主權(quán)既不是由議會(huì)上下兩院中的某一個(gè)所享有，因?yàn)槿魏我辉憾紵o權(quán)單獨(dú)通過法案；也不是作為上下兩院的合體意義上的議會(huì)所能享有，因?yàn)楫吘闺x開國王他們通過的法案也不能成為法律。準(zhǔn)確的理解應(yīng)當(dāng)是：主權(quán)的所有者為上下兩院與國王（女王）的合體——議會(huì)中的國王（theKingintheParliament）。

英國現(xiàn)代議會(huì)的祖先是國王議事會(huì)（CuriaRegis），該機(jī)構(gòu)的職能是司法、行政與立法權(quán)的融合。而議會(huì)最老的祖先，則是國民大會(huì)（theWitenagemot），同樣行使政府的全部三項(xiàng)職能。還有更跌人眼鏡的：共同祈禱書（theBookofCommonPrayer）中給予議會(huì)的稱號(hào)是“議會(huì)高等法院（theHighCourtofParliament）”[19]可見英國議會(huì)自始即非單純意義上的立法機(jī)關(guān)。即使是在今天，它也不單純是一個(gè)立法機(jī)關(guān)。

下面我們就對(duì)構(gòu)成英國議會(huì)的上議院和下議院進(jìn)行認(rèn)真的探討。但囿于主題和篇幅所限，再加上這一話題的宏大歷史和現(xiàn)實(shí)背景，這里的探討將是選擇性的。

1.國王——主權(quán)的象征

英國是世界上第一個(gè)實(shí)行君主立憲制的國家。國王盡管沒有實(shí)權(quán)，其作為象征意義遠(yuǎn)大于實(shí)質(zhì)上的法律地位，但法律從形式上或程序上仍必須經(jīng)國王頒布才能生效，并且某些與國家的存在密切相關(guān)的重大的、依然現(xiàn)行有效的非成文傳統(tǒng)也要寓于國王的名下而被遵守。[20]所以脫離國王，單純就上議院和下議院來談議會(huì)主權(quán)是不確切的。

2.上議院——國內(nèi)最終上訴法院[21]

上議院是由一些貴族組成的，其議員分別可以歸屬于終身貴族、法律貴族、教會(huì)貴族或者世襲貴族，但并非所有貴族都能成為貴族院議員。正是因?yàn)槠浣M成的非民主性，隨著民主的不斷發(fā)展和深化，上議院的立法職能不斷受到限制和削弱。現(xiàn)在其最主要的立法職能在于“修改下院提交的‘公共提案’（publicbills）”[22]。

但上議院還有一個(gè)重要職能在本文框架下必須談及，即通過其內(nèi)設(shè)的上訴委員會(huì)（theAppellateCommitteeoftheHouseofLords）所行使的司法職能。該委員會(huì)主要是由法律貴族組成的，從而確保其行使司法職能所必須的專業(yè)性和權(quán)威性。根據(jù)1876年的上訴管轄權(quán)法，所有英格蘭、威爾士、北愛爾蘭法院的案件，以及蘇格蘭法院的民事案件均有可能上訴至該機(jī)構(gòu)。正是在這個(gè)意義上，上議院被稱為英國國內(nèi)最終上訴法院。除了對(duì)蘇格蘭的刑事案件沒有管轄權(quán)外，上議院作為英國法院層級(jí)體系的頂點(diǎn)，通過英國法的先例體制所行使的司法職能對(duì)英國的法制的發(fā)展發(fā)揮了巨大影響。[23]這也是為什么不能將英國議會(huì)等同于單純的立法機(jī)關(guān)的根本原因。這同時(shí)也是理解英國違憲審查運(yùn)行的金鑰匙。

3.下議院——主權(quán)的重心

下議院是由民選的議員組成，也正因此，使得其獲得了上議院所不具有的民主正當(dāng)性。所以隨著民主進(jìn)程的不斷推進(jìn)，下議院逐漸取得了議會(huì)立法的控制權(quán)，從而成為英國議會(huì)主權(quán)的重心。以至于，因?yàn)槠涮岢龇ò笜O少受到挑戰(zhàn)，在某種程度上就可以粗略地將之理解為立法者。從另一角度來說，它對(duì)憲政的威脅性也最大。

（二）議會(huì)主權(quán)——議會(huì)專政？

在二十世紀(jì)初，戴雪就作出了關(guān)于議會(huì)主權(quán)（巴力門主權(quán)）的經(jīng)典闡述：“巴力門在英憲之下，可以造法，亦可以毀法；而且四境之內(nèi)，無一人復(fù)無一團(tuán)體能得到英格蘭的法律之承認(rèn)，使其有權(quán)利已撤回或廢置巴力門的立法。是為巴力門主權(quán)的原理所有真諦，不能增多亦不能減少。”[24]論及議會(huì)主權(quán)的具體內(nèi)容，他則提出兩點(diǎn)：“巴力門（議會(huì)）的無限立法權(quán)威”和“無競(jìng)爭的立法權(quán)力”。[25]可見在他那里，議會(huì)主權(quán)其實(shí)是一種立法主權(quán)，一種通過國王、上議院、下議院三位一體的結(jié)構(gòu)所行使的“最高”立法權(quán)——超越于其他一切權(quán)力的立法權(quán)威和在立法體系內(nèi)的最高立法權(quán)威。議會(huì)主權(quán)夸張到極致，就是德·洛爾默(DeLolme)常被人引用的一句名言：“議會(huì)除了不能把男人變成女人和把女人變成男人外，什么事情都可以做”。[26]

議會(huì)主權(quán)原則賦予了作為違憲審查命題對(duì)象的議會(huì)立法至高的地位。于是，一方面，法院不可能去直接挑戰(zhàn)議會(huì)的立法；另一方面鑒于我們拒絕了立法機(jī)關(guān)審查這種模式，使得議會(huì)對(duì)議會(huì)自身的審查陷于無意義。這樣說來，議會(huì)主權(quán)不能不說對(duì)英國的違憲審查成巨大障礙。對(duì)此，連韋德爵士也曾感慨說：“議會(huì)主權(quán)造成的一個(gè)后果就是這個(gè)國家沒有憲法保障。”[27]

那么是否會(huì)像有的學(xué)者[28]指出的那樣：議會(huì)主權(quán)有可能淪為議會(huì)專政[29]么？我們認(rèn)為這是對(duì)英國憲制認(rèn)識(shí)不全面而得出的結(jié)論。首先從實(shí)證角度，也許從戴雪的理論我們可以推出議會(huì)可以做一切事情，議會(huì)可以走極端。但是，議會(huì)是并沒有走極端，從未有過極端的事例。[30]事實(shí)上，議會(huì)沒有也不太可能在將來通過性別置換的法律。更重要的是，在《英憲精義》中戴雪指出，英國憲制特征除了有議會(huì)主權(quán)外，還法律主治和憲典。縱然其地位重要，我們也不能過于片面地得出議會(huì)專政的結(jié)論。“巴力門固然是一個(gè)至尊的立法者，他的意志所表示即成法律，但法律已經(jīng)制定，這種意志旋即讓審判員為之解釋。而當(dāng)解釋之際，審判員的見解不但受到執(zhí)政者的感情所感應(yīng)，而且受常法原理所轉(zhuǎn)移，于是，他們對(duì)于違異常法原理的法案所下詮釋往往不能盡同巴力門的意旨。”[31]實(shí)際發(fā)生效力的是解釋后的主權(quán)者意志，經(jīng)過法官解釋這一中介，任意和專斷將因被過濾而不復(fù)存在。所以，從理論角度，議會(huì)主權(quán)在英國也不存在淪為議會(huì)專政的可能。認(rèn)清這一點(diǎn)，理解英國的違憲審查將不再會(huì)有思維障礙。這一過濾不是別的，正是英國的違憲審查。

三、英國違憲審查的實(shí)施

通過前述議會(huì)主權(quán)不是議會(huì)專政的分析，其實(shí)我們已經(jīng)能大體感觸到了英國違憲審查實(shí)施的大體輪廓。法院絕對(duì)不會(huì)去公然挑戰(zhàn)議會(huì)主權(quán)，議會(huì)的法律在法院那里始終都是有效的。法院也不會(huì)拒絕適用議會(huì)通過的法律。但這一切并不代表法院不可以宣布議會(huì)的法律違憲（unconstitutional）。當(dāng)然這里的違憲是有特殊涵義的，戴雪在《“違憲”法律的義解》一文中指出：“當(dāng)被用以形容英吉利巴力門的法案時(shí)，這種稱謂要指明某一特殊法案（譬如，即以1869年所通過的愛爾蘭寺院法案為例）顯然違反英憲的精神，但該法案絕不能因之[32]解作破壞了法律，或解作無效。”[33]。其實(shí)這也就表明在英國憲制下的違憲審查是比較保守的、弱勢(shì)的。事實(shí)上，這很自然，可以視為違憲審查與英國保守主義傳統(tǒng)相融合、相適應(yīng)的結(jié)果。適合的才是有效的。這也許正是英國違憲審查第一案的審查方式未能延續(xù)的癥結(jié)所在。

（一）始端——“異端”？

談及憲政第一案我們往往想到的是美國的著名的“馬伯里訴麥迪遜”（1803年）一案。然而早在1610年的博納姆醫(yī)生案中，科克大法官就曾宣布違背自然正義的議會(huì)法案是無效的。他明確指出：“在許多案例中，普通法將控制議會(huì)法案，且有時(shí)判決它們完全無效；當(dāng)議會(huì)法案違反了普遍權(quán)利或理性，或不可能被實(shí)施，那么普通法就將控制它并判決這類法案無效。”盡管當(dāng)時(shí)在議會(huì)之外還有一個(gè)封建的王權(quán)存在，但科克大法官在本案中以承載著普遍權(quán)利和理性的自然法精神去審視議會(huì)的法律并能宣布它無效不能不說在某種意義上是在實(shí)施違憲審查。因此，它無愧于世界憲政第一案的美譽(yù)，也當(dāng)然是英國違憲審查的肇端。

可惜的是，科克大法官的審查方式太過激進(jìn)：他直白地宣告了議會(huì)法律的無效，這種審查方式對(duì)議會(huì)主權(quán)形成公然挑戰(zhàn)因而不太可能被后來的英國法學(xué)界接受。即便是在美國違憲審查中，最高法院也不會(huì)去宣布美國國會(huì)通過的法律無效——僅僅是“拒絕適用”而已。某種意義上，科克大法官超越了英國典型的保守主義傳統(tǒng)，從而他的論斷也被議會(huì)主權(quán)原則下的英國法學(xué)界視為“異端”。于是，有的學(xué)者指出：它雖然開了法院審查議會(huì)立法的先河，但在英國卻是“后無來者”。[34]

不錯(cuò)，從此后英國再?zèng)]有法官直接宣布議會(huì)的法案無效的意義上說此案“后無來者”是成立的。因?yàn)槿缟衔乃觯h會(huì)主權(quán)原則也絕對(duì)不允許英國的法院能公開直接對(duì)議會(huì)的法律進(jìn)行挑戰(zhàn)，宣布議會(huì)法律無效當(dāng)然更是大逆不道。但是如果從此后英國再未實(shí)行違憲審查的意義上說“后無來者”則顯然是武斷的。因?yàn)樵诒疚拈_篇界定違憲審查概念時(shí)并沒有將法院能夠直接宣布議會(huì)法律無效作為構(gòu)成違憲審查的必要條件。違憲審查的關(guān)鍵不在于法院的審查方式，而在于其最終能否達(dá)到“糾正”不符合憲法的法律的效果。

在嘗試激進(jìn)不再成為可能后，英國的法官?zèng)]有偃旗息鼓，而是從英國傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)主義出發(fā)，發(fā)展出了獨(dú)特的審查方式。

（二）間接審查——掛羊頭賣狗肉？

在英國憲制下，議會(huì)的法律[35]一經(jīng)制定，對(duì)其解釋就成為法院的事。當(dāng)擁有至上權(quán)力的議會(huì)制定出法律后，他其實(shí)就退到了后場(chǎng)，成為沉默的立法者[36]；而英國法官對(duì)法律的解釋擁有排他的權(quán)力。也就是說，盡管議會(huì)制定的法律所具有的涵義要取決于其立法意志，可是當(dāng)他退場(chǎng)后，他的立法意志只能由法官來表述和解釋。或者說，什么是“議會(huì)的法律”不是議會(huì)而是法官說了算。法官如何表述和解釋議會(huì)的立法意志呢？作為英國的法官，他沒有義務(wù)去翻閱當(dāng)時(shí)的立法資料、議員的辯論記錄，他所遵循的唯一依據(jù)是——“法律精神”[37]，即憲政精神。

于是問題出來了：假如議會(huì)的意志與憲政精神出現(xiàn)矛盾時(shí)，那法官將如何抉擇？答案是，法官將摒棄立法者與憲政精神不符的意志，而把其表述和解釋為合憲的意志，并且把它稱為議會(huì)的意志。這正是英國違憲審查的間接審查方式或者柔性審查方式。法官正是以高度的法律智慧通過這樣一種獨(dú)特的“合憲化解釋”實(shí)現(xiàn)了“矛盾的統(tǒng)一”，完成了違憲審查的過程。或者通俗地說，法官將會(huì)做一件很簡單的事：掛羊頭賣狗肉——掛著議會(huì)的頭，卻賣著合憲的肉[38]。也難怪有學(xué)者將這種堂而皇之的作法稱為油滑。

在安尼斯米尼克案中法院就是這樣做的。議會(huì)在1950年對(duì)外賠償法中有一條規(guī)定明確指出“外事賠償委員會(huì)所作出的決定不能在任何法院上受到質(zhì)疑（shallnotbecalledinquestioninanycourtoflaw）”[39]。該規(guī)定所蘊(yùn)含的議會(huì)本意顯然是非常明確的：排斥法院對(duì)外事賠償委員會(huì)決定的司法審查權(quán)。這顯然有悖于對(duì)行政機(jī)構(gòu)必須有司法控制的憲政精神。于是，最終上議院以維護(hù)更深層次的憲法邏輯為己任（madeittheirbusinesstopreserveadeeperconstitutionallogic），從反對(duì)任何下級(jí)機(jī)構(gòu)獲得不受控制的權(quán)力出發(fā)，認(rèn)為其仍有權(quán)介入該案。并且，他們認(rèn)為只有這樣，才正確地理解了議會(huì)的真正意圖（correctlyinterpretingParliament’strueintentions）[40]。可以說，本案是上議院通過行使其司法職能行使違憲審查的典型，掛羊頭賣狗肉的間接審查方式在本案中也可見一斑。

進(jìn)一步分析，其實(shí)法院在違憲審查過程中作了兩次“運(yùn)算”：一次是減法——把不符合憲政精神的議會(huì)意志減去；同時(shí)還有一次加法——提出符合憲法的理念并將之視為議會(huì)的意志。正是在這一加一減中，法院實(shí)現(xiàn)了對(duì)議會(huì)立法的違憲審查。

這種間接審查方式充分尊重了議會(huì)主權(quán)，或者說至少使得議會(huì)在面子上過得去。從而使得議會(huì)也更容易接受審查的結(jié)果進(jìn)而令違憲審查更有實(shí)際意義。

當(dāng)然，英國的這種審查方式也存在若干不足。首先，法院總要“油滑”地將事實(shí)上自己的意志歸為議會(huì)的意志，而不能正面挑戰(zhàn)議會(huì)法律的合憲性。再者，法院的這種審查權(quán)力并沒有任何成文法律依據(jù)，它主要源于憲法慣例。所以，從某種意義上，英國的違憲審查是比較弱勢(shì)意義上的。

（三）歐洲法沖擊波

1973年英國加入歐洲共同體。這對(duì)英國憲政可能將是一次歷史性的轉(zhuǎn)折。韋德爵士甚至稱其對(duì)英國憲法產(chǎn)生了革命性的影響。[41]隨著后，在歐共體法和歐洲人權(quán)法將不斷強(qiáng)化英國的違憲審查。

1.歐共體法的影響

英國在1972年通過了歐共體法案之后，才于次年正式成為歐洲共同體，即現(xiàn)在的歐盟的成員。這部法律的最惹人注目的一點(diǎn)是規(guī)定歐共體法高于英國國內(nèi)法，也即高于英國議會(huì)制定的法律。就如反對(duì)英國加入歐共體的批評(píng)者所指出的那樣，加入歐共體的確“侵蝕”了議會(huì)的主權(quán)。某種意義上，議會(huì)的法律不再是至上的了，而是歐洲法至上——如果后者與前者相抵觸，那么法院將不得適用。這一原則是歐洲法院（EuropeanCourtofJustice）在Casta和Simmenthal兩案中根據(jù)《羅馬條約》確立的：歐共體法實(shí)施后即成為各成員國國內(nèi)法律體系的一部分，各成員國法院有義務(wù)適應(yīng)之；當(dāng)國內(nèi)法的任何規(guī)定與共同體法沖突時(shí)，法院必須不予適用（setaside）。通過Factortame一案，該原則首次在英國得到適用。案中，西班牙船主以英國1988年的商船法將他們的商船排除在英國水域違反了有關(guān)建設(shè)自由和反歧視的歐共體法為由，向英國法院提起訴訟。最初，英國高等法院引用前述歐洲法院確立的原則裁定對(duì)該商船法不予適用（disapplied）。爾后，上議院先是過于審慎地推翻了高等法院判決，不過在咨詢了歐洲法院后，還是邁出了革命性的一步：禁止部長遵守該法律。在Equalopportunities一案中，上議院更是確立了在議會(huì)法律和共同體法律明顯不一致時(shí)，勿須咨詢歐洲法院即可裁決不適用該法律的先例。[42]

如上所述，英國法院所承受的優(yōu)先適用歐共體法義務(wù)大大強(qiáng)化了其違憲審查功能。當(dāng)然這里的“憲”仍應(yīng)當(dāng)理解為憲政精神或憲政原則，并且該憲政原則又因歐共體法而融入了新鮮血液。這一新鮮血液大大提高了英國違憲審查的活力，英國法院在歐共體法的光環(huán)下，不再用偷偷摸摸地做掛羊頭賣狗肉的勾當(dāng)，逕可自主宣布議會(huì)法律不予適用。

2.人權(quán)法的影響

英國議會(huì)1998年通過、2000年生效的人權(quán)法使得歐洲人權(quán)公約終于開始在英國具有國內(nèi)法效力。從此，英國法院有義務(wù)遵從歐洲人權(quán)法院關(guān)于歐洲人權(quán)公約下人權(quán)保護(hù)的判決和實(shí)踐，進(jìn)而擁有了“仔細(xì)審查議會(huì)的法律是否與歐洲人權(quán)公約一致的權(quán)力”[43]成文法依據(jù)。

首先，英國法院應(yīng)當(dāng)盡量避免議會(huì)法律的適用與公約的沖突，也就是說，當(dāng)議會(huì)的法律可能有多種解釋時(shí)，其應(yīng)采納與公約精神最接近的那種。這種繼承了英國間接違憲審查傳統(tǒng)的“合憲”解釋將因人權(quán)法的生效而更加牢固。

如果沖突不可避免，高級(jí)法院及其以上級(jí)別的法院應(yīng)當(dāng)作出一個(gè)“抵觸聲明（declarationofincompatibility）”。這一聲明不影響該議會(huì)法律的有效性，但它將啟動(dòng)修正法律的程序，由相關(guān)的部長在確認(rèn)有充分必要后，向議會(huì)提出修正的草案，并由議會(huì)最后決定是否修正法律。[44]

不得不說，在審查強(qiáng)度上，人權(quán)法較歐共體法有退步，對(duì)議會(huì)主權(quán)原則作了較大妥協(xié)。可是，在英國成熟的憲政文化背景下，只要法院能夠與憲政精神保持一致，在輿論和選民的壓力下，議會(huì)的回應(yīng)絕對(duì)不會(huì)離譜。

其實(shí)，人權(quán)法的更大意義在于其大大擴(kuò)展了法院審查議會(huì)立法的范圍。歐共體法涉及的主要是攸關(guān)歐洲一體化的經(jīng)濟(jì)問題[45]，而人權(quán)法則是涉及到廣泛的人權(quán)保護(hù)問題。顯然，后者為違憲審查開拓的范圍將大大廣于前者。

可以確定的是，歐洲法對(duì)英國憲制的影響不會(huì)止步于2000年生效的人權(quán)法；隨著歐洲一體化進(jìn)程的發(fā)展，未來的歐洲憲法必定會(huì)對(duì)英國的違憲審查制度帶來更大的沖擊。并且可以肯定的是，英國的違憲審查將隨之得以強(qiáng)化。

四、結(jié)語

英國違憲審查其實(shí)是英國憲政體制的繁雜和蘊(yùn)含其中的高度政治、法律智慧的一個(gè)縮影。理解英國的違憲審查，必須建立在對(duì)英國憲制的基礎(chǔ)之上。英國的柔性憲法[46]必然給其違憲審查也帶來了柔性。柔性未必不好。柔性淡化了對(duì)抗與碰撞，往往更更能實(shí)現(xiàn)妥協(xié)和平衡。縱然沒有成文憲法的保障，但在議會(huì)明智地容忍（wiselytolerate[47]）下，英國的法官們還是把握了其中的精髓，實(shí)現(xiàn)了議會(huì)主權(quán)和違憲審查的“對(duì)立統(tǒng)一”，使得英國人民能在柔性的違憲審查機(jī)制下沐浴憲政的燦爛光芒。

這對(duì)我們不無啟示：憲政文化的發(fā)揚(yáng)是違憲審查最扎實(shí)的基礎(chǔ)和最有力的支撐；法律解釋技巧的充分運(yùn)用可以降低許多的制度成本；作為成熟的法律人的法官所發(fā)揮的作用往往能達(dá)到四兩撥千斤的效果……

【注釋】

[1]參見龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年，第28—30頁。龔祥瑞先生用“英國憲法播下的種子”描述英國在憲法發(fā)展史中的重要作用。

[2]參見張千帆：《西方憲政體系（上冊(cè)/美國憲法）》，中國政法大學(xué)出版社，2000年；張千帆：《西方憲政體系(下冊(cè).歐洲憲法)》中國政法大學(xué)出版社2001年。

[3]張千帆教授雖然也提出過“博納姆醫(yī)生案”或許是“真正的世界憲政第一案”，但他同時(shí)也惋惜地指出：在英國“因?yàn)榉N種原因——尤其是手議會(huì)至上的民主思潮的影響，憲政審查作為一種法律制度一直沒有法制出來”。（參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社，2004年，第150—151頁）加上他還認(rèn)為：“憲政總是和某種形式的司法審查聯(lián)系在一起的；沒有司法審查，憲政就不存在”（張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社，2004年，第14頁），那么他把英國排除于“西方憲政體系”之外就不足為奇了。

[4]這里還要面對(duì)一個(gè)問題，即議會(huì)主權(quán)（sovereignty）原則在英國法中還有一種表述：議會(huì)至上(supremacy)。關(guān)于二者的使用，可參見張?jiān)剑骸队姓ā罚袊ù髮W(xué)出版社，2004年，第180—181頁；及［英］W.I詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯：《法與憲法》，三聯(lián)書店，1997年，第100—103頁。鑒于二者的區(qū)分在本文的語境下不具有顯著意義，且戴雪和韋德爵士使用的均是“議會(huì)主權(quán)”，本文采此表述。

[5]參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社，2004年，第149—150頁。

[6]參見李步云主編：《憲法比較研究》，徐炳執(zhí)筆第八章《違憲審查》，法律出版社，1998年，第388頁；林廣華：《違憲審查制度比較研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004年，第21—22頁，該書還將違憲審查魚憲法監(jiān)督作了區(qū)分，見第19—21頁。

[7]龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年，第109頁。書中，作者就認(rèn)為：“司法審查亦稱違憲審查”。

[8]參見林廣華：《違憲審查制度比較研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004年，第146—169頁。在前引李步云主編的《憲法比較研究》中，徐炳把法國憲法委員會(huì)模式和以德、奧為代表的憲法法院模式區(qū)分開來，從而區(qū)分為四種模式。在張慶福、甄樹青合著的《憲法監(jiān)督發(fā)展趨勢(shì)簡析》（《外國法譯評(píng)》，1998年第一期，第71—76頁）一文中也提到了三種憲法監(jiān)督模式：議會(huì)或權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督模式、普通法院監(jiān)督模式、專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督模式，基本上也是依照廣義上界定憲法監(jiān)督主體的思路得出的結(jié)果。

[9]張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社，2004年，第149—150頁。

[10]參見［德］施米特著，劉鋒譯：《憲法學(xué)說》，上海人民出版社，2005年，第3—24頁。

[11]什么是憲政精神？本文以為，它就是構(gòu)架整個(gè)憲政制度價(jià)值基礎(chǔ)的憲政原則的總和。它最主要是指政府權(quán)力在正當(dāng)性基礎(chǔ)上的有限性，當(dāng)然它也可以包括這些內(nèi)容：自然正義、保障人權(quán)、分權(quán)制衡、民主法治。

[12]確切的說，英國是存在憲法性法律（諸如大憲章、王位繼承法和新近的人權(quán)法等）而缺少一部作為根本大法的以憲法為名的法律。

[13]“英國憲制”一詞乃來源于WalterBagehot《theEnglishConstitution》一書的中文譯名（［英］白哲特著，史密斯編，李國慶譯：《英國憲制》，北京大學(xué)出版社，2005年）。

[14]SirWilliamWade&ChristopherForsyth,AdministrativeLaw,OxfordUniversityPress,2000,EighthEdition,p.25.

[15]［英］戴雪著，雷賓南譯：《英憲精義》，中國法制出版社，2001年，第2頁。

[16]［英］W.I詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯：《法與憲法》，三聯(lián)書店，1997年，第98頁。

[17]“貴族院”、“平民院”才是對(duì)兩院的真切譯法。首先，英國兩個(gè)議院之間并不存在上下之分；其次，根據(jù)各議院的議員組成，HouseofLords的成員都是貴族，而相應(yīng)的，HouseofCommons的成員都是平民。所以，“上議院”、“下議院”其實(shí)并不是一個(gè)正確的譯法。無奈積習(xí)難返，本文不得不再次為了話語的交流便利而屈用之。