互聯網信息政府管制制度研究論文

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摘要：本文主要從政府管制理論和行政法學視角對中國的互聯網信息政府管制制度進行了初步研究。指出互聯網信息政府管制是為了克服互聯網信息者和受眾之間的高度信息不對稱的制度嘗試；且從行政法學視角對我國最近的互聯網政府管制模式進行了評判和剖析；以加拿大為例對互聯網信息管制中的“自我規制”的理論與實踐加以評介；最后從制度分析的視角對我國最近的互聯網信息政府管制措施進行了宏觀評述。

關鍵詞：互聯網，信息，政府管制，自我規制

1導言

今天的中國正在走向所謂的“互聯時代”或新經濟時代。據國際電信聯盟的統計，截止1999年6月，全球互聯網絡（Internet）用戶已經突破了1.6億，聯入網絡的國家和地區已有187個，預計到2002年，用戶將增加到3~10億。互聯網絡已經成為信息時代最為亮麗的一道風景，和最外在也是最擴張的特征。「1」想起來著名經濟學者汪丁丁最近出版的一本關于互聯網經濟評論的新作，書名就叫《自由人的自由聯合》。「2」但是在這樣一個虛擬的自由美麗公共空間里，也出現了信息過載，信息傳遞的無序乃至虛假失控現象，于是互聯網信息的政府管制和行政立法就勢在必行。不過當自由和秩序，個人權利和國家權力等具有“相互性的權利”發生沖突的時候，我們應該如何利弊相權？「3」對互聯網信息政府管制制度的管制動因、管制框架、管制模式，我們應該有怎樣的把握和認識？本文就試圖站在一個“價值無涉”的中立的研究人員視角，從政府管制理論和行政法學進路，以及制度分析的視角，對此加以初步的解構和品評。這篇文章很可能無法解決多少實在的問題，但是如果能夠把一些問題“說清楚”，也就多多少少達到了本文的初衷。

2互聯網信息政府管制的必要性

首先我們需要明了“什么是政府管制”。諾貝爾經濟學獎獲得者斯蒂格勒把他對政府管制的研究稱為“經濟管制的理論”，并創立了管制經濟學。美國當代管制學者史普博將政府管制定義為“行政機構為直接或通過改變消費者和廠商供求決策而間接干預市場分配機制所頒布的法規或采取的特定行動”「4」；而中國學者將其定義為“政府行政機構根據法律授權，采用特殊的行政手段或準立法、準司法手段，對企業、消費者等行政相對人的行為實施直接控制的活動。”「5」政府管制活動按其目標可分為經濟性管制和社會性控制兩種，前者側重于處理企業間及企業和消費者間純粹的經濟關系，后者則偏重于處理企業的經濟行為可能給消費者和社會帶來的不健康或不安全問題。而筆者認為互聯網信息的政府管制應主要歸為社會性控制的范疇。

曾經有人認為網上構建了一個超越傳統國家權力，僅僅受計算機控制，沒有政府、法律和警察的網絡空間。「6」但我們應該看到網絡信息空間中也存在著“市場失敗”（marketfailure），互聯網上的信息者和受眾（新聞學上的術語）之間存在著嚴重的信息不對稱。網絡信息的失序有至少以下兩種表現形式，一是“信息轟炸”，即在有限的時空內投放超密集的信息容量，使人們無從分辨，無法選擇；二是“信息偽造”，即在網絡中通過技術的方法偽造出一個以假亂真的信息環境來欺騙公眾。在網上產品的生產商往往憑借自己的信息優勢對產品做夸大的乃至虛假的宣傳：“。com”的背后也可能是一個皮包公司；網絡上的信息雖多，有時候也真的是魚龍混雜，“亦真亦幻難取舍”。同時網絡跨越了傳統的地域國界概念，于是出現了信用證犯罪，個人隱私權被侵害，網上非法交易等現象。比如說從1998年開始炒的火爆男性性功能治療藥物，輝瑞公司（Pfizer）出品目前在中國已經獲準上市的“萬艾可”（它的俗稱即“偉哥”，Viagra），至今在中國也好，美國英國也罷，都要經醫師診療憑合法處方按限量取藥，受到嚴格的管制，但是你在網上點擊鼠標，就會發現成百上千個網上藥房（cyberpharmacy），在那里你可以逃避法律的監管，輕松自如的購得“偉哥”。「7」這無不印證了互聯網政府管制的必要性。而政府管制恰恰是力圖保證互聯網上信息的真實和準確的一種制度嘗試。

從實證的角度，互聯網信息政府管制已經成為了政府和公眾關心的熱點話題，我國政府正在努力建構一個綜合性的互聯網信息政府管制框架，并先后出臺了《中華人民共和國電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等行政法規、《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》（國務院新聞辦、信息產業部）、《互聯網電子公告服務管理規定》（信息產業部）等部門規章以及中國互聯網絡信息中心（CNNIC）的《中文域名注冊管理辦法》、《中文域名爭議解決辦法》等規范性文件。盡管這些規范性文件的實體和程序內容都受到了不少的質疑，但我認為這本身已經是一項富有勇氣的制度創新和可貴的探索嘗試。但我們依然要對它進行客觀冷靜的分析，我們不由要問，互聯網上，我們還擁有多少憲政層面的“表達自由”？網絡上的數字化生存和交流，是否還是“自由人的自由言說”？

3互聯網信息政府管制模式的實證評析

但是在承認政府對互聯網信息管制的必要性的前提下，我們更應該審慎的反思我國目前互聯網政府管制的模式。從行政法的角度看，目前出臺的若干互聯網行政管理法規、規章和規范性文件從制定程序，到內容表述，到行政主體和行政相對人雙方的權利義務配置，都存在著許多不合理之處。與互聯網一起進入我們視野的名詞是知識經濟、信息經濟，而我國新近出臺的這些互聯網信息管制法規的種種缺憾，也折射出了我國行政法學界面對互聯網沖擊表現出來的漠然，以及現實行政法制建設還停留在過去傳統的“依法治民”的“管理法”模式層次裹足不前。「8」

我們不妨仔細打量一下這些所謂的“立法”，都有著濃重的“管理法”味道。就以《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》這個聯合部門規章為例，主要制定者是國務院新聞辦，而此規定某種意義上對各互聯網新聞媒體進行了區別對待，其第5條中寫道“中央新聞單位、中央國家機關各部門新聞單位以及省、自治區、直轄市和省、自治區人民政府所在地的市直屬新聞單位依法建立的互聯網站（以下簡稱新聞網站），經批準可以從事登載新聞業務。”而這些新聞單位恰恰是體制內或者說是“官辦”的新聞單位，屬于事業單位或準政府組織，它們開辦新聞網站受到的掣肘拘束最少；而其他的新聞機構只能設置網頁還必須掛在這些“官辦”的網站上面，沒有應有的獨立性；而對于那些“非新聞單位依法建立的綜合性互聯網站”（其實我想新浪、搜狐可能都屬于此類）的限制就更為嚴格，只能刊登官方新聞單位的新聞，自己不能采寫新聞也就罷了，對于其他“非官方”的新聞單位的新聞，根本就不在選用范圍之內。讀了這些冷冰冰的條款和文字，我在想，這樣的規定如果真的貫徹起來，那么至少違反了行政法上的行政公正原則。「9」行政公正原則很重要的一點就是對待相對人要一視同仁要“一碗水平端”，我們今天的行政法不應該是“身份法”，不應該因為相對人的資格身份而在網絡新聞業務上有所區別，這也違反了“法律面前人人平等”的原則。同時在《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》中，通篇18條，規定了互聯網新聞業務的管理部門、管理措施、行政處罰，強調了新聞管理部門和電信主管部門的行政職權，但對它們的職責和違法責任只字不提，沒有任何相對人受到不利處分時申請行政救濟的規定條款。這難免有日本學者所謂的“過分有利于行政權，而不利于國民”的嫌疑，「10」且有悖于“權利先于救濟”這句古老的如詩如畫的法律格言。

同時我們不難發現中國的互聯網信息政府管制模式還過于單調，互聯網的蓬勃發展對傳統的行政法學理論和行政執法實踐都提出了嚴峻的挑戰，我們應該學會行政執法模式的轉變。以上面提到的《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》為例，通篇其實僅僅運用了兩種行政執法手段，一種是行政審批和登記，大概都可以納入行政許認可的范疇；再一種就是行政處罰。是的，互聯網上形形色色的信息是需要政府的和法律的管制，但是問題是你怎樣去管，不能“倒洗腳水倒掉了嬰兒”，互聯網時代強調信息的交互性、即時性和豐富性。互聯網信息的政府管制固然要考慮我國國情，但是也要考慮到國際社會通行的做法，保留適度的彈性空間。我國目前的互聯網信息政府管制模式的價值取向更側重于秩序的維護，但是應該看到，政府在規范網絡訊息的真實性準確性的同時，是不是對網絡快速、自由、流通的天性也所忽視，從而多多少少的阻滯了網絡的生機和活力？4國外互聯網信息“自我規制”的理論和實踐：以加拿大為例

加拿大學者從理論上論述了在一國水平上的互聯網政府信息管制的局限性：認為其管制成本十分高昂，損害了互聯網的績效；且很容易規避，（在互聯網上我們可以輕而易舉的“繞道而行”），影響管制的公正性；同時缺少了技術層面的支持，管制的可操作性也就打了折扣。從公共政策的視角，管制并不是最有效的互聯網信息糾紛解決方案。「11」而加拿大互聯網信息管制中的“自我規制”的合法性來自于政府部門對業界的正式管制授權，它的核心理念在于：通過私人自治、市場主導能夠演化出互聯網信息服務應遵循的游戲規則，并有助于國家正式立法的形成，提高政府管制效率。加拿大的“自我規制”實踐旨在增強互聯網運行的確定性和互聯網經濟的效率，其根本價值取向就在于保持和促進互聯網上“言說的自由”或“表達自由”（freedomofexpression），以及信息的自由流動，并演化出對有爭議的和攻擊性網絡信息的糾紛解決機制。「12」

正是在“自我規制”思想的指導下，加拿大已經成為了世界上最為發達的“互聯國家”，在2000年初，34%的家庭，61%的中小企業，和所有的公共學校和圖書館都已經接通互聯網。加拿大將網絡信息分為非法信息（illegalcontent）和攻擊性信息（Offensivecontent）兩類，非法性信息的認定標準是以加拿大現行法律為依據，而攻擊性信息則是指那些盡管沒有違反加拿大現行法律，但是為公眾的、社會的、文化的行為準則所不認可，如面向未成年人的煙酒廣告；暴力內容等以及其他種種“反社會”的行為，對攻擊性信息的界定和規制都有賴于公眾的選擇和行業組織的自律。加拿大加強了對公眾互聯網知識的教育，一個名叫“傳媒認知網”（MediaAwarenessNetwork，簡稱MNet）的非營利性組織在1999年10月出臺了名為“認知加拿大網絡：理清要點”的互聯網教育計劃，使得年輕人成為“安全的有頭腦的”互聯網使用者。同時加拿大還先后制定了若干自律性的道德規范，如互聯網服務商協會（CAIP）就規定“CAIP成員不應有意提供非法信息的服務”并且“和法律執行部門保持合作”，如加拿大標準化協會的《個人信息保護示范法》和最近的《電子商務中的消費者保護原則》，同時加拿大政府還頒布了《自律性規范指南的發展和應用》。在所有這些過程中，加拿大政府并非無事可作，它依然扮演著政策的倡導者和制定者的角色，并保障“自我規制”實踐的公平運作，特別注重對消費者、公眾和中小企業權益的保護。必要時提供資金上的支持以及國際間的合作。換言之，加拿大互聯網信息的“自我規制”對互聯網信息政府管制的遵循實施起到了促進作用，增加了管制行為的可接受性，促成了一個透明理性高效率的互聯網信息政府管制制度的建立。這對于我國互聯網信息政府管制制度的建構中，政府應該做什么，如何做，如何發揮社會中介組織或“第三部門”的作用，都有不少啟示作用。

5中國互聯網信息政府管制制度的現狀與未來：主要從制度分析的視角

在互聯網信息管制問題上，政府和公民的立場是不完全一致的。我國的互聯網信息管理機構害怕什么，怕出岔子出亂子，因為它依然是國家官僚政治系統的組成部分，受到內在的和外在的制約。如果互聯網信息虛假欺詐并導致了嚴重后果，所謂責任政府，那么至少理論上公務員和機構難辭其咎，要承擔相應的法律責任和政治責任。所以作為“政治人”的官員和機構出臺的管制措施，事實上不僅考慮了社會對管制的期望和訴求，同時還努力讓自己的風險最小化。在這兩者利益出現矛盾的時候，官員們有時候從職能主義或者本位主義出發，“不求有功，但求無過”，乃至本能的選擇后者。所以站在官員的立場，互聯網信息的政府管制的首要價值取向就是要保證信息的真實準確，減少欺詐。因而我認為總體上還是應該肯定我國政府為完善互聯網信息政府管制近期所作的努力。

而作為互聯網的受眾，廣大的網民則有著不同的呼聲和訴求。波普爾說過“一切活著的事物都在追求更加美好的世界”。而互聯網恰恰為多元化和個性化生存提供了一種可能性。“知識將最終統治無知”，那么互聯網恰恰起到了這樣一種橋梁和紐帶的作用。而且就從常人方法學（ReasonableMan）的角度，人總是有獵奇的心理，一定程度上期望聽到更多千奇百怪的信息（想一想為什么許多報刊文摘都有“奇聞軼事”欄目）。「13」盡管他們也意識到虛假的網上訊息有可能給他們帶來危害，但更多時候卻對這些虛假訊息卻抱有寬容的態度。網民們心目中的理想互聯網信息政府管制范式就是，必須尊重互聯網自由、流動、交互等天然屬性，使得互聯網保有盎然生機和活力。

以上的論證，說明了互聯網信息政府管制過程中，管制方和被管制方的出發點與立場是注定無法完全相同的，那么互聯網信息管制政策出臺以后，官員、公眾、網絡各方對此褒貶不一，也就不足為奇。推廣言之的一個結論就是，世界上沒有哪一種管制措施能夠成為所有人都說好的“好的治道”（GoodGovernance），我們出臺的各項政策，都不過是政治生活中各利益群體反復博弈的產物，并隨著社會的發展和管制雙方的互動而演進變遷。而處于e時代的我們，今天的這些互聯網管制措施更只不過是現階段的一個“制度均衡解”，在未來它注定要受到實踐的考驗和公共選擇。「14」

正如亨利·哈丁在1993年的《互聯網的歷史》（HistoryoftheNet）一文中寫得那樣：“網絡是人類智慧獨一無二的創造，網絡是第一個人工智能生物，網絡昭示著一個在舊社會母腹內不斷生長的新社會，網絡提出了全新的政府模式”。「15」面對席卷而來的互聯網信息浪潮，我們應該如何應對它給政府管制乃至依法行政觀念和模式帶來的沖擊和變革，如何在政府管制和私人自治之間尋求一個合適的契合點，保留一定的彈性空間，以科技輔助和業界自律為重要手段，讓網絡社會自發的發展出來一套符合社會價值觀的運作系統。這有待于學界和實務界共同的長期不懈的努力。也許只有在克服這樣一個瓶頸之后，互聯網上的信息世界才會迎來一個更為姹紫嫣紅的春天！

參考文獻

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「2」汪丁丁著：《自由人的自由聯合》，鷺江出版社2000年版。

「3」參見R·科斯：《社會成本問題》，載[美]R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等著：《財產權利與制度變遷-產權學派與新制度學派譯文集》，上海三聯書店1991年版。

「4」[美]丹尼爾·F·史普博著，余暉等譯：《管制與市場》，上海三聯書店、上海人民出版社1999年版。

「5」張曙光主編：《中國制度變遷的案例分析》（第2輯），中國財政經濟出版社1998年版。

「6」郭瑜：《論電子商務的政府管理》，載《行政法學研究》2000年第2期。

「7」KirstenHarrington：LegalImplicationsofthePracticeofMedicineovertheInternet：TelemedicineandCybermedicine.

「8」參見周佑勇、龔向和：《知識經濟與行政法治觀念創新》，載《法學評論》2000年第5期，第78-83頁。

「9」參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第48頁。

「10」[日]和田英夫著，倪健民、潘世圣譯：《現代行政法》，中國廣播電視出版社1993年版，第47頁。

「11」Miller，etal.RegulationoftheInternet：ATechnologicalPerspective（1999）。

「12」PaulA.PIERLOT.Self-RegulationofInternetContent：ACanadianPerspective.See：

「13」參見蘇力：《解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問》，載《中國社會科學》1997年第4期。

「14」參見蘇力：《反思法學的特點》，載《讀書》1998年第1期。