村民自治研究論文

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[摘要]村民自治的主體應是村民個人，而非村或村委會，基于此，村才是村民自治的組織，村民與村委會之間才能形成授權的關系；同時，村民自治組織應該被賦予法人的地位，這樣才能明確村委會作為法人的執行機關的定位，并使法人代表合理存在，使法人之獨立意思表示成為村民利益的保護；再者，村民選舉村委會的行為是選舉權的行使，而與之相對應的被選舉權理應在資格要求上較選舉權更為嚴格，尤其是被選舉人的兼職和回避問題必須得到重視。本體問題的明確是構建村民自我治理的權力體系的基礎，也是在村民自治過程中和以自治實現村民基本權利保障的前提。

[關鍵詞]村民自治本體問題自治主體

村民自治是村民的自我治理的方式和組織以及規范的總和。西方國家制度中，農村的自治傳統是其地方自治的基石和歷史傳承，是國家政治和社會生活中固有的價值追求，目前西方的村民自治已經或開始轉化為鄉鎮、自治市、特別區、準政府組織等不同形式。今日中國，“村民”與“自治”的結合，既是一種地域的表明，1也是自治主體的宣示。前者，反應了“無區域即無自治”，2后者，則需要我們對村民自治組織的法律地位和村民選舉行為的性質和被選舉權等關乎其本體的問題加以探討。

一、村民自治的主體

村民自治的主體，學界主要有三種觀點：第一，自治主體是村民個人，村民自治就是一個或幾個自然村的村民自己組織起來，在基層人民政府的指導下，依照國家的法律、法規進行自我管理、自我教育和自我服務，即由村民群眾依法辦理群眾自己的事情。第二，村民委員會是“村民自治”的主體。第三，實行自治的“村”應當是“村民自治的主體”。大多數學者贊成第三種觀點，原因在于只有如此才能解決自治主體與基層政府之間的關系問題。

我們認為第二、第三兩種觀點有所偏差，在于將村委會的準行政管理權力視為自治權的內向，并先驗地將它視為集合的村民權利的外向代表。首先，現代法律必須依托于承認、尊重和保護人民的權利和自由的理念核心，法以自由為目的，秩序也須以自由的實現和正義之光的閃耀為依歸。自治必須體現權力控制和制衡的原則，而不能將自治權置于國家權力延伸和控制之下。其次，現代民主的三塊基石——“代議制、選舉制和政黨制”。村民委員會到底應該是一個議政組織還是執行機構，或者兩者合二為一，目前我們很難界定，但是代議和選舉放置于普通村落，仍有其重要意義。通過選舉昭示出村委會和普通村民之間存在一個權力來源問題，根據憲法中的人民主權原則，一切權力皆應有來自于權利擁有者通過選舉權的運用來表達的明確授權，《憲法》第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民?！边@是村民委員會和村民個體之間極為重要的一條組織原則。第三，《村委會組織法》立法目的欲以體現“草根”民主，意味著任何政府或負有執行政府委托的公共組織或團體應該是自下而上而不是自上而下地組織起來的。自治的基本原則是什么？讓我們用美國《獨立宣言》的幾段話來詮釋，“任何形式的政府一旦對這些目標的實現起破壞作用時，人民便有權予以更換或廢除，以建立一個新的政府。新政府所依據的原則和組織其權力的方式，務使人民認為唯有這樣才最有可能使他們獲得安全和幸福?！币虼耍迕裼袡喔淖兇逦瘯慕M織架構，而不是村委會可以凌駕于村民之上，這是我們在進行制度設計時必須謹記的原則。如果不將村民自治的主體定位于村民個人，再談選舉權與被選舉權就無此必要，勢必造成“仆人”高于“主人”、“仆人”決定“主人”之局面，人為地將村委會或村這樣擬制的組織的意志取代了村民個人意志，打破了村民與村委會組織的平衡關系，勢必會造成掌握權力之人借“公共利益”而權力濫用、侵害村民個人合法利益的情況。如村民陷入此境地，其抗爭將首先在道德上遭到“不義”之指責，繼而無法得到充分有效的權利救濟。村民如非自治主體，則不具備資格動議罷免，參加自治事務的討論和決策，而僅憑民事的侵權之訴的權利保護是遠遠不夠的。第四，我們必須澄清一個悖論，“個人是不能單獨行使自治權，村民自治是一種集體的自治權。”1村民自治權的行使的確具有集體性特點，但權利只有落實到個人才有意義。如果村民個人利益遭受村組織以外的力量的侵害時，可以指望村委會代為出面以伸張正義，如果侵害者是村或村委會時，不具備自治主體資格的人尚稱其為“人”乎？誰又來保護這些不是自治主體的人？村或村委會自行解決則違背了程序正義的理念，其結果難求公平；如果引入鄉鎮政府介入則損害自治之精神。再者村委會的組成來源于村民選舉權的行使，其權力來源于村民個人意愿的外在表示，即授權。選舉權是村民自治的基礎，自治卻不是村民個人權利的簡單集合，不能因為村民自治的集體性特點而將村民的自治主體地位混淆。

因此，村民自治的主體只能是村民個人，村應該基于人的組成而是自治組織，2而村委會只能作為自治機關之一是村民運用選舉權所集合的公意的結果，二者之間是委托與被委托的關系，這也是村民自治與選舉權之間的關系所在。

二、村民自治組織的法律地位

目前，我國憲法文本中規定的主體身份有三種，行政機關、社會團體和個人。作為基層群眾性自治組織，村委會應該被視為地方性的社會團體而不是村鎮的派出機關。日本地方團體以區域為組織要素，為謀公益而成立的地方團體被稱為一般的地方團體，但日本的一般地方團體具有法人地位。有學者認為《村委會組織法》規定了村委會是村里的法人代表，換而言之，我國的村民自治組織是具有法人資格的社會團體，其村委會是法人的執行機關——法定代表人。不盡然矣！

首先，社會團體和法人涵義不同。其次，《憲法》與《村委會組織法》的規范沒有明確村委會的法人地位，僅僅是給自治組織確立了性質、自治功能和運作原則。第三，盡管“各政黨和社會團體，這些機構和組織主體，在法學上可以籠統地稱為法人”，3但是，我國法人的成立須經過成立和設立兩道程序，成立階段要滿足依法成立、有必要的財產和經費、有自己的名稱、組織機構和場所，社團法人還應滿足“自愿和為實現會員共同意愿”的要求。我國對社團法人的設立或采取特許設立主義，如婦女聯合會、工會、團組織等，或采取行政許可主義，如各種協會、學會等。如果村民自治組織要最終成為法人，要么經過設立主義方式，要么采取特許設立方式，我國法律對此沒有任何規定，實踐中村委會也從未履行過登記手續，那么“皮之不存，毛將附焉”，沒有法人，何來法人代表？第四，法人機關一般由權力機關、執行機關和監督機關三部分構成。村委會是哪種機關，我們暫不界定，但村委會只能是法人機關之一，而不能是法人，且法人的法定代表人是執行機關的主要負責人，是經過權力機關明確授權的一個人或幾個人，1因此，村委會以整體名義不能擔任“村法人代表”。第五，從行政管理的令狀主義角度來看，村辦的公司只要合法登記都能夠領有營業執照和法人證書，但“村”還沒有被哪家法定機構頒發過法人證書或其他證明文件。因此，我國的村民自治組織是地方社會團體，但不具備法人資格，村委會是社會團體的機關，而非社會團體法人的機關之一，這也是村民自治組織目前所面臨的“應然”和“實然”狀態的矛盾。但是，在實際生活中，不具備法人代表地位的村民委員又能夠作為村民自治組織的代表履行維護組織自身利益的職責，比如“廈門市同安區馬巷鎮瓊頭村村民委員會不服廈門市同安區人民政府海地、灘涂、權屬糾紛行政處理決定案”，2似乎讓我們感到，既然村民自治組織不具備法人地位，村委會也不是自治機關，但社會現實中一樣能起到履行維護組織公共利益的作用，因此村民自治組織有無法人資格的賦予是一件無所謂的事情。

其實，社會團體法人與社會團體大有不同。首先，社會團體是指自然人或法人自愿組成，為實現社會共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性法人。3顯然，社會團體基于個體的自愿組成，我們是否可以假設，如果某個村民不愿意加入社團性的村民自治組織或者加入后執意退出，那么社團性的村民自治組織首先不能強制其加入或者不準其退出，也就不能將其他村民的共同意志強加于該村民身上，如村統籌。但是，該村民又與其他村民共同居住于一個村落，也同樣享受村自治組織所給予的交通便利和環境衛生等公共設施，根據稅負平等的原則，該村民是否也應該交納公平的費用？這樣不但不利于村落的管理，也違背村民自治的基本原則。即“地方團體對于區域所包含之地，即為自治權所到達之地，無論團體內住民、非團體內住民均當受其支配……地方團體自治權與區域有互相存在之觀念”，1這里的地方自治團體與我們說的村民自治組織概念相通，但前者具有法人地位。如果我們在上述要素之外再加上中國特色的戶籍管理制度，那么原住村民將沒有選擇加入或退出的權利，外來居民也必須服從法人在自治范圍內做的各種意思表達，如鄉規民約，照章承擔公共設施之公平費用等。

其次，“法人是具有獨立人格的團體”。2法人可以做出獨立意思表示，具有獨立的權利能力和行為能力。因此，法人的首要關鍵就在于“獨立”兩個字。對于社會團體，我國采取的是特許設立主義或行政許可主義，它的成立要依據國家法律和行政命令以及業務主管部門的批準，因此它的政府主導色彩比較濃重，其本身的權利能力和行為能力以及成立后的開展的業務很難擺脫國家的干預，事實上我國的社會團體往往承擔的就是經國家授權和委托的各項行政管理任務，如婦聯、工會和各種協會等，如果村民組織僅僅被視為社會團體，那么村委會將不得不以承擔政府授權和委托的事務為主，而非以為村民自治服務為己任，那么鄉鎮政府的干涉將堂而皇之并使自治停留在紙面上。但是，村民自治組織一旦獲得法人之認可后，隨著它的設立不可避免地向登記主義轉型，它和國家以及鄉鎮政府之間就有了一道“可以觸摸卻看不見的籬笆”，村與鄉鎮政府的權力分配關系也將隨之明晰，迫使國家行政機關和村民自治組織都必須在憲法和法律之下進行運作并相互制約。目前，盡管《村委會組織法》規定，鄉鎮政府與村民自治組織的關系是“指導、支持和幫助，且不得干預”，但實際的操作中村委會已逐漸異化為鄉政府的派出機構，肩負著鄉政府所委托的任務。村民自治是國家監督下的自治，村民自治機關有義務承擔由法律規定的國家任務并協助鄉鎮政府完成其法律規定范圍之內的事務，但是鄉鎮所委派的各項事務究竟有多少是法律規定范圍之內的？近些年來，村民或村委會面對上級政府部門各種名目的亂收費、亂攤派以及各種侵害其權利的事情，除了更多地采取“上訪”伸冤的方式和少量的“民告官”訴訟之外，何曾有底氣有膽量對利益的被踐踏說一聲“不”？如果自治組織成為法人，則村委會作為自治機關將可以代表村民自治組織在法律范圍內做獨立意思表示，包括有權拒絕執行鄉鎮委托的不在法律規定范圍內的事務，當然這種拒絕的權力受到一定的限制，如國家或本地區處于緊急狀態情況下。對于非法或非規定范圍內或臨時性的來自于縣鄉鎮的各種稅費攤派，村委會也有權拒絕，或提交村權力機關討論。一方面，村民自治的法人地位使得村民自治組織的權利能力和行為能力臻于完整和有效行使；另一方面，也迫使鄉鎮政府養成依法行政的習慣。我們總是聽到村民們對鄉鎮干部粗獷的工作作風的無奈抱怨，但是我們又不能把讓村民們幸福生活的希望全部寄托在某個人或某些人個人的職業榮譽感和道德情操的自我覺醒和自我堅守。這種寄望于“人治”、依賴于“人治”的思想應該被以權利對抗權力的思想取代，使“法治”的能量為村民的自由生活帶來的希望。

第三，從《村委會組織法》看，村委會的地位更接近于村民的管理人和村資源的所有人和分配者，是高于村民的施教者。如果村民自治組織具有法人地位，那么基于民意授權而成立的村委會將還原于村民自治組織的執行機關，應當以服務村民、管理村民公共事務為首要，一旦其不作為，村民或村其他有權的組織可以即時詰難之，督促其改變不作為之施政形態。當前現實村民除了到換屆之時有可能通過選舉而除之，平時發動罷免幾乎難上加難，而鮮有成功者。事實上動輒罷免極其不利于村秩序的穩定，而以日常之督促而循序漸進乃為上策，這需要制度對民意反映和作用渠道的預先設置。

綜上所述，賦予村民自治組織以法人地位的重要意義不言而喻，同時，將村民自治組織的法人地位準確定位后，我們才能明確村委會應具有的執行機構定位和對村民自治組織的權力架構和體系進行勾勒。

三、村民選舉行為的性質和被選舉資格

既然村民自治委員會的成員和權力來自于作為村民自治主體的村民個人的授權，那么，我們需要知道村民個人在村委會上的選舉和被選舉行為是權利行使還是一種事實行為，如果是后者，則不帶來法律效力，則村委會的合法性何在？如果基于前者的考量，則面臨著基本權利行使對象方面的尷尬，因此我們必須首先明確村民選舉村委會的行為的性質。

（一）性質

所謂選舉權是指“選民依法選舉代議機關代表和特定國家機關公職人員的權利……一是選舉或被選舉為代議機關代表，二是特定國家機關公職人員，即法律規定由選舉而產生的公職人員。包括立法機關、司法機關及其特定范圍內的行政機關工作人員”。1我國目前的行政區劃只到達了鄉鎮一級，村作為自治組織顯然不在選舉范圍之內。但是，選舉制度，不一定只在政治制度下才有，尤其沒必要當作選出議會議員的制度來考慮，1因此選舉權應該有廣義和狹義之分。廣義上，學者們認為選舉是指某一社會群體中有資格的成員，按照既定的程序和方式，選擇某人擔任自己的代表或某一職務的行為。廣義的選舉不但存在于國家政治生活中，而且存在于社會生活中的各種組織，如政黨、工會、行業協會、農村經濟合作社等均可采用選舉的方式產生自己的領導機構或成員。雖然憲法規定的選舉對象只是狹義的范疇，但我們不能顧名思義地說，村民選舉自治機構的行為就是行使憲法賦予的選舉權，要將廣義范疇的村民選舉村委會的選舉行為納入憲法學的考察范圍內，為其得到憲法保護和救濟奠定理論基礎，就需要進一步分析。

首先，開放性的憲法學本身為“村民選舉村民委員會的選舉行為是行使選舉權”這一論點留有空間。就選舉權與權力的關系而言，從選舉權產生的過程看，選舉權產生于人們之間的相互關系，而相對性是權力的基本特征；從選舉權的目的看，合理地組織權力和有效地控制權力是選舉權的基本功能；從選舉權產生的社會效果看，選舉權直接影響社會生活；從社會生活的實際情況看，強調選舉權與權力的相互關系有助于提高選民的法律地位，擺正“主仆關系”。同時，利益是選舉權結構中實際存在的不可缺少的因素，不能給選民帶來利益的選舉對選民來說是沒有吸引力的。2村民選舉村委會的行為過程賦予了村委會未來的一系列權力活動和其對村社會生活的影響和效果的正當性，使村委會的存在目的確定為實現村民的群體目標，如共同富裕等，農村基層的權力關系也因此得以穩定。通過選舉，完成了村民向村委會授權，昭示了村委會行使權力的過程和結果要受到村民監督的必然，符合人民主權的憲法原則。更為重要的是，村民的選舉行為是圍繞著自身的實際利益展開，代表著其自身的一定目的，如對脫貧致富、村務公開、抵制非法稅費等的要求，這些都符合選舉權的性質。

其次，從《憲法》第111條我們可以看出，盡管村委會要辦理本居住地的公共事務和公益事業，協助維護社會治安?！洞逦瘯M織法》第4條也顯示了村委會有協助鄉、民族鄉、鎮的人民政府開展工作的義務。實踐中，村委會除辦理村公共事務外，還必須承擔相當多的由鄉鎮下派的各種任務，如治安、救助款、扶貧款的申請，以及“催糧、要錢、要命（計劃生育）”等，其地位類似于中國古代的保長或胥吏，實踐中往往有許多人稱它為一級政府組織，或稱“村政府”。既然村委會承擔國家意志和村公共利益的實現兩個使命，那么選舉其人員組成符合人民主權的憲法原則。

第三，村委會選舉是我國參與面最廣的選舉，選舉對象雖然不是國家代議機關代表或國家公職人員，但同樣是我國民主政治建設的一部分，如果方法得當，其很可能成為我國權利保護瓶頸的突破口，能夠為整個國家的政治文明發展進程產生巨大的推動作用，從近年來農村選舉實踐中的諸多成功案例已經印證了這一判斷。因此，村民選舉村委會的行為是行使憲法所賦予的選舉權的行為，盡管它不屬于憲法學當前對選舉權所下的狹義的定義范疇，但與其有著自然的相通之處，也應該被憲法學納入考察的范圍之內。這樣使得《村委會組織法》第12條規定的村民的選舉權和被選舉權，與憲法學和憲法文本的選舉權和被選舉權得以統一于一個相對同質的語境當中。事實上學界也開始將其納入我國憲法學研究的范圍，“（本文）不包括基層自治組織的選舉，當然它也是我國選舉制度的一部分”。1也只有清楚村選舉權問題，才能完整和準確地構建村民自治的權力運行體系，才能充分發揮村民的選舉權利，建設和促進村民自治。

（二）被選舉權

在我國，選舉權和被選舉權是作為同等概念來使用的，“選舉權與被選舉權統一說”一直是學界之通說，與選舉權相對應的被選舉權也是一項基本權利而受到憲法和法律的保護，二者共為村民自治的起點和重要保證?！洞逦瘯M織法》第11條和第12條對此作了規定。但是，基于候選人在當選后要決策和管理公共事務，其能否勝任取決于自身的才能大小，故候選人資格要件要遠較選舉人資格嚴格。對于被選舉人的資格，各國都以積極要件和消極要件的形式在法律中加以規定，其中積極要件包括國籍、年齡、學歷、經歷等，消極要件包括能力上（如禁治產者）、道德上（如特定罪行、政治權利、特別懲戒而予以限制）、職務上等?？梢姡哂羞x舉權的村民未必具有被選舉人資格。綜合我國《憲法》第34條，關于村民自治中的被候選人的各項資格的規定體現了平等性原則的同時基本具備了各項積極條件的規定，但在經歷條件中對于在本村或本地域中的離開時間和已居住時間的條件沒有規定，這樣可能使已嫁出的本村女性或者外出務工時間很長又未遷出戶籍的村民，在工作地不具備資格參加選舉，又沒有能力在原居住地參加選舉，造成公民不能有效和順利行使權利的尷尬局面；在消極條件中的個人能力方面，現有法律規定沒有對禁治產者的適當限制，“有恒產者有恒心”，對此的限制其實并不違背憲法的平等性原則，這是對憲法精神的理解有誤，在此不做討論。但是，我們現行法律規定中沒有對一些例外情況，如對不得兼職于上級政府或其他權力機關和回避做出規定，不能說不是一個遺憾。如日本在市町村會之組織的選舉中規定，如父兄為市參事會員，町村長或助役，子弟不得有被選舉權；父子兄弟同時不得被選為議員，這樣避免了“親屬間上下其手、徇私枉法、不謀公益而為其私”的弊病。當今現實，縣以下往往出現村與鄉鎮、縣在權力機關、行政機關、司法機關糾葛在一起的錯綜復雜的關系網，常常成為危害村民自治的各種行為的保護網，使得被侵害權利的普通村民的救濟成為難事。如“村霸”經常有著本身擔任或在村委或支部中擔任領導職務的親屬背景，村民對村干部敢怒而不敢言的原因之一就是“人家在縣（鄉）里有人”，且經常夾雜著宗族和黑惡勢力的因素，使得村民自治成為普通村民的惡魘。因此，我們應特別重視被選舉人資格的回避問題，并在未來修改《村委會組織法》時立法者應考慮并完備之。

總之，村民自治意味著村是村民自治的組織形式，而村民自治的主體出于人民主權之原則而只能是村民個人，而不是村或村委會，否則授權問題無法解決；同時，村民自治組織應該被賦予法人的地位，這樣才能滿足自治組織獨立意思表示之品格要求，才能使自治保護村民之合法利益，符合權力制約之憲法原則；再者，村民選舉村委會的行為是選舉權的行使，而與之相對應的被選舉權理應在資格要求上較選舉權更為嚴格，尤其是被選舉人的兼職和回避問題必須得到重視。上述有關村民自治的本體問題的明確是構建村民自我治理的權力體系的基礎，也是在村民自治過程中和以自治實現村民基本權利保障的前提。

＊中國人民大學法學院憲法與行政法專業博士研究生。

1《憲法》第111條規定村民委員會是按居住地區設立的基層群眾性自治組織。

2[日]吉村源太郎：《地方自治》，中國政法大學出版社，2004年版第17頁。

1陳純柱：《村莊法人理念的確立與中國憲政制度的創新》，《河北法學》2005年第8期。

2本文對村民自治組織應是村而非村委會不做討論。

3張文顯：《法理學》，高等教育出版社，1999年版第114頁。

1參見王利明：《民法》，高等教育出版社，2000年版第80～85頁。

2胡錦光：《行政法案例分析》，中國人民大學出版社，2000年版第186頁。

3王利明：《民法》，高等教育出版社，2000年版第80頁。

1[日]吉村源太郎：《地方自治》，中國政法大學出版社，2004年版第16頁。

2王利明：《民法》，高等教育出版社，2000年版第74頁。

1胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社，2004年版第234頁。

1[日]森口繁治，劉光華譯：《選舉制度論》，北京中國政法大學出版社，2005年第一版。

2參見胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社，2004年版第234頁。

1蔡定劍：《中國選舉狀況的報告》，法律出版社，2002年版第31頁。