垃圾信息立法論文

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一、控制垃圾信息的立法模式

總體上說，目前國際社會主要通過兩種方法解決垃圾信息的實踐及其后果，一是根據垃圾信息“未經請求”的特點，要求信息傳播者設立定出選擇或定人選擇模式獲得信息接收者的同意。二是通過阻止信息傳播者使用試圖隱藏其身份和偽裝其郵件內容的性質，打擊垃圾信息傳播者的欺騙性行為。前者試圖保障接收者的選擇權，后者試圖規制發送者的違法行為。

根據定出選擇模式，垃圾信息傳播者可以向任何個人或組織發送信息，直到信息接收者要求他們停止發送為止。由于定出選擇模式實際上使大量發送垃圾信息的行為合法化了，并把發起通信的權利給了發送者，故深受發送者和產品直銷商的追捧和歡迎。美國的反垃圾郵件法(CANSPAMACT2003)采取的就是這種模式。即，要求發送者在發送未經用戶請求的信息時，提供準確的郵件地址或有效的實際通信地址和有效在線裝置，使接收者有機會及時拒絕發送者繼續給他們發送未經請求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2規定，商業信息發送者必須提供有效的回復地址，以便用戶可以通過回復傳達自己撤銷請求的意思表示。

理論上講，如果垃圾信息傳播者能夠嚴格遵守法律規定提供簡單、易行、有效的定出選擇裝置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遺憾的是，現實中，網絡用戶的個人定出選擇要求很少得到尊重。此外。發送者為了逃避懲罰，經常變換身份和地址，使收件人的定出選擇要求無法送達，也給法律執行設置了巨大障礙。由此可見，如果垃圾信息發送者有意采取規避對策，定出選擇模式的社會效益就會大打折扣。

根據定人選擇模式，信息發送者在未征得信息接收者同意之前無權向其發送信息，發送者首先必須通過其他途徑吸引潛在用戶主動發出請求。在這種模式下，只有當潛在接收者認為某信息可能對其有用時才會請求發送，即使收到的信息與其期望的相差太遠，他們還可通過定出選擇模式取消其請求。因此，為了有效發揮定入選擇模式的社會功能，必須同時規定定人選擇與定出選擇模式。歐盟2002，年頒布實施的“隱私和電子通訊指令”，充分體現了定人選擇模式。該指令要求信息傳播者在向個人傳播電子商業廣告前必須獲得消費者的同意，禁止發送偽裝或隱藏發送者身份的商業信息，要求所有商業信息都包含有效的回復地址；該法允許企業向與其有貿易關系的客戶發送未經請求的信息，但在發送信息的同時，要給客戶提供拒絕此類信息的機會。

與定出選擇模式相比，定人選擇模式更受通訊用戶尤其是電子郵件用戶和網絡服務提供商的青睞。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有機會了解信息的性質和內容，并請求發送對其有益的信息，這樣就會大大減少其郵箱里的垃圾信息，而垃圾郵件的減少相應地減輕了網絡服務提供商過濾或阻擋垃圾信息的負擔，從而降低了網絡服務提供商的管理費用和經營成本。另一方面，這種模式使信息發送者未經用戶同意收集和買賣用戶個人信息的行為變得沒有必要而且浪費，這從另一角度保護了個人隱私權。然而，無論采取哪種模式，立法之前都有必要對垃圾信息的性質和認定標準進行界定。

三、垃圾信息的概念及其判斷標準

目前，國際社會對垃圾信息沒有明確界定。目前大部分反垃圾信息法都是以電子商業信息作為規制對象，美國2003反垃圾郵件法適用于任何“商業電子郵件信息”，任何以商業廣告或促銷為目的的電子郵件都可能構成“商業電子郵件信息”，包括為了商業目的在網址上運營的內容，但該法明確排除了交易信息或關系信息。澳大利亞反垃圾郵件法(SPAMAct2003)第6條將“任何為推銷、廣告或促銷產品、服務、地產為目的，或以提供投資機會或交易機會為目的而發送的信息”都納入了該法規制的商業電子信息范疇。但該法明確排除了只包含事實性內容的信息以及由政府機構、政治團體和宗教組織授權發送的信息和由教育機構授權向其所有學生發送的信息。歐盟“2002電子商務條例”和“2003隱私和電子通訊條例”，將垃圾郵件定義為“經由電子郵件、為直銷目的發送的、未經請求的商業信息”。新加坡2007年頒布的“垃圾信息控制法”，借鑒了澳大利亞和美國的反垃圾信息法的主要內容與框架，將垃圾信息界定為“大量發送的、未經請求的商業電子信息”，該法的適用范圍限于“與新加坡有聯系的電子商業信息”，包括從新加坡發出和在新加坡境內收到的信息，如果接收者、發送者、或用以發送和接收信息的電腦、服務器或服務裝置等位于新加坡境內，就可以認定該信息與新加坡有關聯。和美國法律及歐盟指令一樣，新加坡控制垃圾信息法第7(3)條也排除了對“關系通信”和“為公共利益和公共安全目的，由政府或法律權威機構授權發送的信息”的適用。綜上所述，大部分法律都將垃圾信息界定為通過網絡或網絡服務器向電子網絡用戶和手機用戶發送的、未經用戶請求的電子商業信息。但如何認定“未經請求”和“商業性”?

1未經請求的信息。從其字面意思看，所有未經接收者同意而直接發送到其私人空間包括郵箱和移動電話的信息，都可被稱為“未經請求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中對“同意”的認定至關重要。

根據美國反垃圾信息法規定，如果接收者通過定出選擇或通過主動請求明確表示自己同意接受發送的或擬發送的信息，則可以認定接收者已經同意，但該法采取的是定出選擇模式，在用戶依法表示同意之前，任何個人、企業、組織等都可以“合法”地向他們感興趣的用戶發送“未經請求的”信息。雖然新加坡圾信息控制法規定“任何接收者既未請求也未同意接收的電子信息都是未經請求的信息”，但由于該法也采用了定出選擇模式，為消費者的主動選擇設置了障礙。

筆者認為，美國和新加坡的立法對垃圾信息的判斷標準都偏向了企業一方，為產品和服務供應商推銷產品和服務提供了極大的方便，而將垃圾信息的傳送成本和不便轉嫁給了廣大的普通網絡用戶。因為，定出選擇模式雖然表面上賦予了廣大信息接受者選擇權，而實際上由于缺乏舉報垃圾信息的有效途徑，接收者無法作出積極、主動和自愿的選擇，最終垃圾信息還是得不到有效遏制。為了有效保護廣大網絡用戶的權益，維護其對網絡業的信心，筆者建議立法者和信息發送者應該尊重用戶的個人請求，借鑒歐盟和美國部分洲如加利弗尼亞洲的規定，禁止發送者在未經消費者明確同意之前發送任何商業信息，任何未征得用戶事先同意就向其發送的商業信息都可被認定為“未經請求的信息”。

2商業信息。雖然大部分“反垃圾郵件法”限制的都是商業信息，但各國法律對“商業性”的界定標準卻不盡相同。根據美國反垃圾郵件法規定，所有通過網絡域名發送到特定電子郵件地址的商業電子信息都受該法規制，包括直接發送到無線通信設備如手機、衛星電話等的信息(S7702(5))。2004年，美國聯邦貿易委員會制訂了界定“商業性”的參考標準，即凡是只含有商業廣告、商品宣傳和請求等內容的信息都是商業信息；如果信息內容既包括商業廣告、又包括交易關系，則根據其各自在信息中的重要程度來確定；如果信息既包含商業性內容，也包含非商業性或非交易關系內容，該類郵件可根據接收者的合理理解來確定其是否商業性信息，接收者理解是否合理，可以從商業性及非商業性內容的比例、商業性內容所放的位置、商業性內容的排版方式等因素考慮。根據新加坡法第3(1)條規定，可根據信息的目的、內容、引證內容、信息顯示的方式等判斷是否商業信息。如果發送信息的目的是為了推銷產品或服務、或為某種產品或服務做廣告、或為請求產品或服務，該信息就可以被認定為商業信息。

顯然，美國聯邦貿易委員會制訂的標準主要從信息的構成考慮，而新加坡的標準則主要從發送者發送該信息的目的考慮。依筆者愚見，判斷某信息是否商業信息。可以根據信息內容推斷其目的，再根據發送目的確定其性質。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣傳產品或服務、誘使收信人向其訂購產品或服務等，都可以認定該信息的商業性特點。

四、垃圾信息的責任主體

確認垃圾信息發送者對確認發送垃圾信息行為的責任承擔者至關重要。美國法律將任何發起、傳播或達成商業信息的個人或企業都稱為發送者(S7702(9))，新加坡法律則將任何發送、達成或授權發送未經請求的商業信息的個人或企業稱為發送者。兩國法律規定雖然措辭不同，但主旨基本一致，即垃圾信息發送者主要包括網站經營者、受經營者之托通過網絡或移動通信網絡發送信息的傳播者如服務提供商及電訊服務公司和授權第三方發送垃圾信息的企業或個人。但為了躲避法律制裁，有些發送者往往通過別人的服務器、隱藏自己的真實身份和地址向終端用戶發送垃圾信息，導致垃圾信息的發送主體不明確，責任主體也就難以確定。

為了有效過濾違法垃圾信息，找出非法信息發送者，可借鑒部分專家的建議，設立信任發送者(Trustedsender)和擔保發送者(bondedsender)自律機制。信任發送者可注冊成為第三方服務提供商的客戶，由第三方標示并證明其擬發信息的合法性；擔保發送者可向第三方服務供應商提供金融擔保，委托第三方發送信息。但如果委托發送的信息不符合ISP所定標準，或該發送者發送的信息遭到太多投訴，ISP可以隨時終止其服務。當越來越多的合法公司參與這些自律機制后，垃圾信息發送者就被不斷邊緣化，從而更易被負責任的ISP發現并過濾。明確了發送者之間的關系后，法律可要求所有參與傳播垃圾信息的主體承擔連帶責任。首先，由直接發送者即服務提供商向終端客戶承擔責任，發送者再根據合同關系或委托關系要求委托者或擔保人承擔責任。這樣既可以減輕用戶的舉證責任，又可減輕訴訟機構調查取證的難度，同時，還可以以法定義務的形式規范垃圾信息發送者的行為，迫使各參與主體履行注意義務。

五、法律執行問題

因垃圾信息泛濫而遭受損失的不但包括網絡服務提供商，還包括廣大終端網絡用戶，故除了賦予網絡服務提供商訴訟權外，還應該借鑒歐盟和美國加利弗尼亞洲的反垃圾郵件法規定，賦予個體用戶集體訴訟權，并給予受垃圾信息損害的消費者或網絡服務提供商足夠的救濟賠償。

另外，為了提高消費者維權的積極性，威懾垃圾信息發送者，在反垃圾信息立法中可以規定靈活方便的訴訟程序，適當擴大法律的適用范圍，將來源于和接收于本國境內的垃圾信息都納入其管轄，將刑事責任和民事賠償責任結合起來，對難以予以刑事處罰的發送者，應該加大其損害賠償的力度，具體賠償金額應足以對其繼續違法發送垃圾郵件具有震懾力，并加強與其他國家的司法合作，合理解決此類案件的管轄權問題。

六、結束語——立法建議

1采取定人選擇和定出選擇相結合的模式，只能在得到用戶事先同意的基礎上向其發送信息，并提供有效定出選擇裝置，供已經同意接收信息的用戶撤銷其請求。

2保護消費者的財產權和隱私權，未經消費者同意，不能為任何目的傳播或售賣在定人選擇模式下收集的用戶郵箱地址和電話號碼等信息。

3以法定損害賠償和懲罰性賠償的形式提供民事救濟，且賠償金額足以震懾違法者，并允許對未經請求的垃圾信息發送者提起集體訴訟。

4對故意違反反垃圾郵件法的發送者課以刑事責任，并通過國際合作形式獲得或交換違法證據。

5增加網絡服務提供商和移動電信服務提供商的注意義務，要求其通過技術手段對發送垃圾信息的網站地址和服務器進行監控和追蹤，盡量阻止垃圾信息經由自己的平臺傳送到終端用戶。

[摘要]為了有效發揮反垃圾郵件法的社會效益，在立法時應該綜合考慮消費者的合法權益、企業利益、網絡服務提供商的利益、社會公共利益以及電子商務的發展等因素。在保護網絡用戶免受垃圾信息侵害的同時，不能干涉企業正常的營銷手段和企業與消費者之間正常的交易關系，也不能增添電子郵件服務提供商的負擔。然而，從已有立法的執行效呆看，任何單獨的立法本身不太可能終止垃圾信息的泛濫，需要采取綜合性措施。

[關鍵詞]垃圾信息；立法規制；建議

6建立統一的國際立法，加強國際合作。