國際投資仲裁中非投資國際義務進路研究論文

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摘要:國際投資仲裁案件中已涉及到國家在環境、人類自然與文化遺產保護和人權等方面以維護公共利益為目的的非投資國際義務。如何在國際投資仲裁中適用這些國際義務,協調、解決它們與國家投資條約義務間的沖突,有兩種進路:一是適用有關國際法規則;二是適用國際投資仲裁實踐中逐漸出現的規則。通過這兩種進路,可以使維護公共利益的非投資國際義務在國際仲裁中得以合理地適用,實現維護外國投資者財產權益與公共利益間的適當平衡。

關鍵詞:國際投資仲裁;非投資國際義務;適用進路

各國普遍認為,吸引國際投資是發展國家經濟的最重要手段之一。為此,各國間制定了大量的國際投資條約來促進和保護國際投資。到2008年中期,國際社會中已經有超過2600個雙邊投資條約(BilateralInvestmentTreaties,以下簡稱BITs),而且規定包含類似BITs中投資保護條款的國際自由貿易協定的數量也在不斷地增加。(注:SeeUNCTAD,IIAMonitorNo.2(2008),athttp///en/docs/webdiaeia20081_en.pdf.,p.2.)這些投資條約及國際自由貿易協定中有關投資的規定所建構的國際投資法律體制的目的是“單向度的”,即保護外國投資者及其財產權益。投資東道國在現有國際投資法律體制中的義務也集中體現為對外國投資者的保護上,主要有:給予外國投資者以國民待遇、最惠國待遇或公平和公正待遇;不得對外國投資進行無賠償的征收;允許外國投資者提起針對投資東道國的國際仲裁程序等義務[1]4。同時,作為國際法的基本主體,國家也承擔、履行著大量非投資條約方面的國際法義務。

國際投資條約、其他國際法領域中數量的條約以及投資者與國家間投資仲裁案件的迅速增加、擴散,使國際投資仲裁涉及到了許多非投資國際義務,加劇了國家履行投資條約義務與非投資國際義務的沖突,這種現象已經在一些國際投資仲裁案件中得到了顯現,也引起了一些國際組織和學者的關注。(注:Seeforexample,HowardMann,InternationalInvestmentAgreements,BusinessandHumanRights:KeyIssuesandOpportunities,IISDPublications,Feb.2008;HumanRights,TradeandInvestment,ReportoftheUNHighCommissionerforHumanRights,2003,E/CN.4/Sub.2/2003/9;RémiBachandandStéphanieRousseau,InternationalInvestmentandHumanRights:PoliticalandLegalIssues,Rights&DemocracyPublications,2003;U.N.EconomicandSocialcouncil,Sub-Comm.OnthePromotionofHumanRights,ReportoftheHighCommissionerforHumanRights,TradeandInvestment,U.N.Doc.E/CN.4/SUB.2/2003/9(July2,2003).)從國際投資仲裁實踐來看,目前與國家的投資條約義務發生沖突的其他方面國際義務主要集中在國際環境法、人類自然和文化遺產保護與國際人權法等國際法領域。(注:如2000年的“Myers公司訴加拿大案”和“SantaElena公司訴哥斯達黎加案”涉及被訴國家的國際環境義務;“1992年的SPP公司訴埃及案”涉及保護人類文化自然遺產的國際義務;2003年的“Suez等訴阿根廷案”、2008年的“Glamis公司訴美國等案”涉及國際人權義務。)國家為履行這些方面的國際義務,實現其所維護的公共利益(注:公共利益既可以指國家以及它的成員的共同利益,也可以包含人類的共同利益。SeeBlack’sLawDictionary,p.1266(8thed.2004).)目標,必須采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能會對外國投資者的財產權益造成限制、甚至“征收”的不利影響,這往往又導致國家違反了保護投資的投資條約義務,造成國家的不同國際義務的沖突。在國際投資仲裁中,對于這些與投資條約義務發生沖突的非投資國際義務,外國投資者是不會請求仲裁庭考慮適用的,因為適用這些非投資國際義務可能會弱化他們依投資條約所享有的優勢法律地位,而被訴的投資東道國卻可能援引這些非投資國際義務來抗辯外國投資者的賠償請求[2]3。

然而,一方面,晚近的國際投資仲裁實踐突出地反映了仲裁庭過分偏向于維護投資者利益的傾向[3]18。可以“公正”地說,國際投資仲裁庭是“投資者友好型”的國際爭端解決機構,它們經常明確地宣稱BITs的惟一任務和目的就是保護外國投資者。(注:“

西門子(阿根廷)公司訴阿根廷政府案”的仲裁庭認為:本仲裁庭將受條約(投資條約)的名稱和其序言中所表明的宗旨的指導。條約(投資條約)是一個“保護”和“促進”投資的條約。締約方的目的是明確的,就是為投資和私人企業投資活動創造有利的條件。SeeSiemensAGv.RepublicofArgentina,ICSIDCaseNo.ARB/02/8,DecisiononJurisdiction(3August2004),par.81;“SGS訴菲律賓政府案”的仲裁庭認為:在解決條約(投資條約)解釋中的不確定性問題時做出有利于投資的解釋是合法的。SeeSGSS.A.v.Philippines,ICSIDCaseNo.ARB/02/6(29January2004),par.116.)另一方面,由于不具有必須的專業知識,仲裁員在仲裁中經常沒有適當地考慮投資東道國外資管制措施所維護的錯綜復雜的公共利益事項[4]14。在涉及到國家的非投資國際義務的國際投資仲裁案件中,目前還沒有一例仲裁案件,仲裁庭通過直接適用有關的非投資國際義務免除或減輕東道國因履行其他國際義務對投資者所造成的損失的賠償責任[5]14-17。

當前的國際法逐漸在整體上出現了以人類共同利益和可持續發展作為價值取向的發展趨勢[6]113。個人私權利的行使也必須遵守不損害第三人、不損害社會和國家利益、不損害全人類和整個人類生存環境的共同利益這一原則。國際投資法中給予外國投資者不斷增強的“權利話語”所導致的直接后果就是對東道國主權權力的過分限制和對公共利益的忽視。美國學者瑪麗•安•格倫頓指出,權利的絕對化修辭導致了對權利及權利人的社會維度的忽略、責任話語的缺失,使得個人利益凌駕于公益之

上[7]101。利益平衡是法的基本價值——公平和正義的內在要求,換言之,法的最高任務就是平衡利益[8]370。國際投資法制也概莫能外,其中應合理地體現利益平衡原則。這就要求國際投資仲裁庭在裁決與國家維護公共利益方面的非投資國際義務有關的投資爭端時,應合理地適用有關的非投資國際義務,以其作為免除或減輕東道國違反投資條約義務的國家責任的合法依據,從而實現維護公共利益與外國投資者私人財產利益在國際投資仲裁中的適當衡平。

一、適用進路之一——有關的國際法(注:此處的“國際法”指傳統意義上的國際法,即一般所稱的“國際公法”。)規則

多數國際爭端解決機構只管轄特定類型的爭端或特定條約下的爭端,但是,管轄權有限并不意味著在解釋和適用這些條約時可適用的法律的范圍也是有限的[9]44-45。不同的國際爭端解決機構在解決國際爭端時除了適用各自特有的法律規范外,仍然依賴于一般的國際法規范[10]911。國際投資法也不是一個“自足性”(self-contained)的規則體系。首先,國家的投資條約義務源于國際條約(投資條約)——這種基本的國際法淵源。國際投資法從宏觀上仍受國際法的基本原則、條約法的基本法理等規則的約束。其次,國際投資條約中經常明確規定仲裁庭在解決國際投資爭端時應該“考慮可適用的國際法規則”,許多國際投資仲裁庭賴以建立的《解決他國國民和國家間投資爭議的公約》(簡稱ICSID公約)中也規定可以在投資仲裁中適用其他國際法規則。最后,實踐中,國際投資仲裁庭一直適用條約解釋及國家責任等方面的國際法規則。所以,可以通過適用有關國際法規則使非投資國際義務在國際仲裁中得到合理適用,以解決、協調國家的投資條約義務和非投資國際義務的沖突。

(一)國際法規范的效力等級規則

分析法律規范的效力等級問題是要解決當主體面對相沖突的法律義務時,哪一項法律規范下的義務具有優先適用性,并可以作為免除違反另一法律義務責任的合法依據。在與國家的非投資國際義務有關的國際投資仲裁案件中,就是要分析國家能否以其非投資國際義務的存在來豁免其違反投資條約義務的國際法律責任[11]19。

一般認為,國際法淵源沒有固有的等級。《國際法院規約》第38條依次列舉的傳統國際法淵源——條約、習慣和一般法律原則,并沒有規定任何優先等級。這種“有意安排的順序”似乎只是反映各項規則在法官腦海里出現時的邏輯順序,而并非是確立一定的淵源等級[12]113。雖然如此,漢斯•凱爾森指出,法律秩序并不是一種由同等層次的、并列的規范組成的體系,而是一種由不同層次法律規范組成的等級體系[13]221。從國際法規則所規定的內容來看,以下3方面的國際法規則享有優先于投資條約規則的效力。

首先,國際強行法規則(juscogens)效力的絕對優先。國際強行法是國際法上一系列具有法律拘束力的特殊原則和規范的總稱,這類原則和規范由國際社會成員作為整體通過條約或習慣,以明示或默示的方式接受,并承認為其具有絕對強制性,且非有同等強行性質之國際法規則不得予以更改;任何條約或行為(包括作為與不作為)如與之相抵觸,歸于無效。

國際強行法規則的出現是為了維護全人類的基本利益和社會公德,是自然法在實在國際法中的體現。勞特派特在1953年向國際法委員會提交的《關于〈維也納條約法公約〉的特別報告》中,倡導引入強行法,他將強行法稱為“超越一切的原則”,并認為這種絕對的規范是國際道德——即自然國際法的表現[14]154-156。聯合國國際法委員會也指出:“它(指國際強行法規則)不是一般國際法規則的形式,而是涉及主體事項的特殊性質,而其特殊性可能會……賦予其強行法的性質……[某些]特殊義務優先于其他義務要依據其內容而定,而不是依據其創設的過程。”[15]117雖然目前對哪些國際法規則屬于強行法還沒有一致的意見,但根據聯合國國際法委員會的列舉,至少有以下國際強行法規則:禁止使用武力;對國際法上犯罪行為的禁止;對奴隸買賣、海盜行為和滅絕種族行為的禁止;人權的尊重、國家平等和自決原則[16]5。

國際強行法規則無疑可以在國際投資仲裁中直接適用,而且應具有優先于投資條約規定的地位。投資東道國依據國際強行法規則采取的與其投資條約義務不一致的管制措施,即使對外國投資者造成損害,也不產生國家責任[17]493。例如國家為履行保護基本人權的國際義務而禁止外國企業在國內采取強迫性或其他奴役性的傭工方式,外國企業如因此向國際投資仲裁庭起訴東道國違反了投資條約中有關外資待遇的義務,東道國即可以其承擔的人權方面的國際強行法義務為抗辯理由[18]362-381。國際投資仲裁實踐中已經涉及到了有關禁止種族歧視方面國際強行法規則的案件,如2007年的“PieroForesti等訴南非案”。(注:南非政府制定的《黑人經濟授權法》中規定:政府在許可外國投資開發本國礦藏時,應要求外國投資企業雇傭黑人或其他因歷史原因處于不平等地位的南非人擔任經理,并應把公司26%的股份轉售給他們。2007年8月,意大利一投資者PieroForesti及其位于盧森堡的控股公司以該法違反了南非與意大利及盧森堡間投資條約中的“公平和公正待遇”條款為由,要求國際仲裁庭裁決。SeePieroForesti,etalv.RepublicofSouthAfrica,ICSIDCaseNo.RB(AF)/07/1(31August2007).)該案目前尚在審理中,其中不僅涉及投資條約義務和南非憲法規定的沖突,也涉及投資條約義務與《消除一切形式種族歧視國際公約》和其他國際人權法律文件中關于禁止種族歧視的國際義務間的沖突[19]56-69。

其次,在不涉及國際強行法規則的情況下,國家在《聯合國憲章》下的義務優先于其他國際條約義務,包括國家的投資條約義務。

《聯合國憲章》第103條規定:“聯合國會員國在本憲章下之義務與其依任何其他國際協定所負之義務有沖突時,其在本憲章下之義務應居優先。”在“洛克比案”中,就1971年《打擊針對民用航空器安全的非法行為的蒙特利爾公約》與《聯合國憲章》第25條的關系問題,國際法院認為:“鑒于利比亞和英國均是聯合國成員國的事實,按照《憲章》第25條它們有義務接受和執行安理會作出的決定…,而且根據《憲章》第103條的規定,成員方在憲章下的義務優先于其在任何國際條約,包括上述《蒙特利爾公約》下的國際義務”。(注:SeeCaseConcerningQuestionsofInterpretationandApplicationofThe1971MontrealConventionArisingfromtheAerialIncidentatLockerbie,RequestfortheIndicationofProvisionalMeasures,Order14April1992ICJReports3.)《聯合國憲章》具有這種優先的地位是因為其反映了國際法的最基本價值——和平秩序,是國際社會實現和諧與合作的基本國際法律文件。

在實踐中,聯合國安理會為維護國際和平和安全,可能會要求成員國采取一定的強制措施,例如對某一國家采取經濟制裁。成員國此項《聯合國憲章》下的國際義務就可能和其與被制裁國家間BITs中的有關投資保護義務發生沖突,如果因此發生國際投資爭端,仲裁庭毫無疑問地應裁決《聯合國憲章》義務優先于投資條約義務,并免除該國違反投資條約義務的法律責任。

第三,逐漸形成的“整體性國際義務優先于互惠性國際義務”的規則。

所謂的整體性的國際義務是指那些“面對全世界,而非面對某個締約國”,而且“不能差別適用,而必須整體適用”的義務。2001年聯合國國際法委員會制訂的國家責任條約條款草案中提到了兩種類型的“整體性”國際義務,且認為其越來越顯得重要。其一,“對整個國際社會承擔的義務”。其二,“對(包括義務國在內的)……一國家集團承擔的、為保護該集團的集體利益而確立的”義務[20]20,27。2001年《國家責任條約條款(草案)》給予“整體性國際義務”特別突出的地位,表明由國家構成的國際社會正在逐步地認識到國際法的某些規則要比其他國際法規則更為重要。

目前,在國際投資仲裁實踐中,與國家的投資條約義務發生沖突的、國家根據普遍性的或多邊的國際環境條約、保護人類自然和社會文化遺產以及人權的公約下所承擔的義務多屬于一種“整體性的國際義務”。例如國家的國際人權義務,其獨立于國家利益而存在,應優先于建構在國家利益互惠基礎上的投資條約義務而適用[21]58。值得注意的是,在2006年美洲人權法院裁決的“Sawhoyamaxa印第安社區訴巴拉圭政府案”(注:在該案中,印地安社區根據有關土著人權利保護的國際人權公約,要求巴拉圭政府歸還已為德國投資者所有的原屬于印地安社區的土地,巴拉圭政府以其與德國的BITs中保護投資的條約義務進行抗辯,美洲人權法院沒有支持巴拉圭政府的抗辯理由。SeetheSawhoyamaxaIndigenousCommunityv.Paraguay,JudgmentofMarch29,2006.)中,當巴拉圭政府以其與德國的BITs中的義務抗辯印第安社區依《美洲人權公約》提起的訴訟時,法院認為“(《美洲人權公約》)是一個為每個人產生權利的多邊國際人權公約,它處在自己應有的等級上,完全不依賴于國家間的互惠。”(注:SeetheSawhoyamaxaIndigenousCommunityv.Paraguay,JudgmentofMarch29,2006,par.140.)美洲人權法院的立場,強烈地透露出普遍性的或多邊的國際人權條約義務優先于互惠性的投資條約義務的信息。

(二)相沖突的同效力等級國際法規范的適用規則

在不涉及前述效力等級的情況下,國際法中解決相沖突的國際法規范的適用規則主要有3條:一是特別法優于一般法;二是后法優于前法;三是意思自治。

特別法優于一般法和后法優于前法的規則在解決國家的投資條約義務和其他國際義務的沖突中很難適用。首先,決定發生沖突的條約哪一個屬于特別法,主要是從條約的調整事項方面來確定,投資條約和國際環境、人權等其他國際條約的調整事項明顯不同,我們無法,也不能認定何者為特別法抑或是一般法。其次,后法優于前法的規則是效仿國內法的,在國內法中,法律淵源經過正式組織并清楚界定,而國際法的分散特點及其復雜的法律淵源,使這一規則適用于國際法十分困難。

意思自治原則在一些國際投資條約中有明確的反映,如NAFTA第103條規定:“…2.如果本協定與其他協定不一致,本協定優先,除非另有規定。”不少投資條約中均有類似于上述NAFTA第103條的規定,但這種規定并不能排除其他國際法規則的適用,因為其僅規定“投資條約優先于與其不一致的國際協定”,而未提到習慣國際法和一般法律原則,所以,那些具有習慣國際法和一般法律原則地位的國際人權法和國際環境法規則,毫無爭議地可以在國際投資仲裁中得到適用。

(三)不同國際義務的“協調解釋”(harmoniousinterpretation)規則

國際投資仲裁庭在解釋投資條約義務時,可以通過對不同國際義務進行“協調解釋”的方法使非投資國際義務在國際投資仲裁中得以合理適用,并進而避免沖突的發生。例如,彼德•穆赫林斯基(PeterMuchlinski)教授就曾認為,投資東道國給予外國投資者的“公平和公正待遇”保護,也可以被解釋為同時要求外國投資者承擔一定的義務,包括不得從事違背良心道德的行為的義務[22]567-598。這為從其他國際義務角度解讀投資條約義務留下了空間。

在“Suez等訴阿根廷案”中,阿根廷政府和一些非政府組織強調:阿根廷負有保護水權的諸多國際人權義務,這些義務與投資仲裁有密切的關系,其不僅可以作為投資爭端可適用的法律的一部分,而且可以從這些義務角度透視BITs義務的解釋和適用。如果仲裁庭能認真地對待這些義務,就能對國家的投資條約義務和人權義務作出協調的解釋。(注:該案是阿根廷與Suez等外國投資者因城市供水投資而發生的國際投資仲裁案件。SeeSuez,etal.v.Argentine,ICSIDCaseNo.ARB/03/19,par.864.)

實踐中,國際投資仲裁庭嚴重地依賴《維也納條約法公約》的適用[23]154-181,特別是其中關于條約解釋的第31條(1)。(注:《維也納條約法公約》第31條(1)規定:條約應依其用語按上下文并參照條約之目的及宗旨所具有的通常意義,善意解釋之。)但是,國際投資仲裁庭還沒有依據上述《維也納條約法公約》第31條(3)規則來解釋BITs義務。例如,在“Myers公司訴加拿大案”(注:在該案中,美國公司Myers在加拿大的分公司收集加拿大境內的PCB(是一種有毒的化學物質)并出口到美國進行處理。1986年,加美兩國簽定了《有毒廢物跨界協議》。1989年,加拿大加入了《控制危險廢物越境轉移及其處置的巴塞爾公約》,該公約不允許將危險廢物出口給非公約的締約國。加拿大在1996年頒布法令禁止PCB出口。因美國當時還不是該公約的締約國,Myers的分公司不能將PCB出口到美國。于是,Myers就以加拿大的禁止法令違反《北美自由貿易區協議》第11章的有關規定提起國際仲裁。)中,仲裁庭根據《維也納條約法公約》第31條(1)的規定,認為加拿大在《控制危險廢物越境轉移及其處置的巴塞爾公約》和加拿大與美國間的《有毒廢物跨界協議》兩個國際條約中的義務并沒有發生沖突;但在解釋投資條約中東道國對投資者的義務時,本案的仲裁庭卻并沒有依據《維也納條約法公約》第31條(3)的規定,考慮國家在上述兩個國際環境條約中的義務。國際投資仲裁庭解釋投資條約義務的正確做法應是除適用《維也納條約法公約》第31條(1)外,同時適用第31條(3),考慮“在投資條約締約方間可適用的任何相關國際法規則”[24]554-566。

二、適用進路之二——逐漸出現的國際投資法規則

國際投資仲裁庭組成的“臨時性”以及國際投資仲裁中不采取“遵循先例”的原則,使國際投資仲裁中并不存在正式的“判例法”規則;但是,實踐中,仲裁庭對先前相關或類似案件裁決理由的大量援引并常將其作為解釋、裁判本案有關法律問題“權威”依據的慣常做法,使我們可以從已裁決的涉及非投資國際義務的國際投資仲裁案件中探詢出一些對以后同類案件的解決具有重要參考和指導作用的“逐漸顯現的規則”(emergingrules)。通過這些規則可以使國家的非投資國際義務在國際投資仲裁中得到一定程度的適用,從而弱化國際投資仲裁庭過分偏袒外國投資者而嚴重漠視公共利益的立場。

(一)考慮國家的非投資國際義務與國際投資案件的關聯性

當面對著被訴東道國爭辯,因投資條約義務和它的非投資國際義務不相符,為履行非投資國際義務而違反投資條約義務時,絕大多數的仲裁庭總會毫不猶豫地去仔細審查其他非投資條約中的相關條款。

在“Myers公司訴加拿大案”中,仲裁庭審查了當事雙方發生爭議的兩個有關國際環境條約。仲裁庭指出:在不損害《控制危險廢物越境轉移及其處置的巴塞爾公約》中有關條款規定的情況下,1986年加拿大和美國間的《有毒廢物跨界協議》是實現對跨界有毒廢物的運輸進行管理的有效措施。接著,仲裁庭認為:“NAFTA第104條中規定了一些優先于NAFTA規則的國際環境條約,這其中包括《控制危險廢物越境轉移及其處置的巴塞爾公約》,但是如果締約一方可以選擇采取具有同等效果和合理的方法來履行這些義務(指國際環境條約下的義務),則締約一方應選擇和本協議(投資協議)條款有最少不相符的方法。”最后,仲裁庭發表了對《控制危險廢物越境轉移及其處置的巴塞爾公約》與NAFTA投資條款間關系的分析結論:“……在一個國家為實現其環境保護標準而有許多具有同等效力和合理的措施可資選擇的情況下,該國有有義務選擇那些與自由貿易最相符合的措施。”在“SPP公司訴埃及案”(注:香港的SPP公司在埃及投資建立一個從事旅游開發的聯合企業。后來,埃及宣布該投資項目所在區域為“公共財產(古跡)”,SPP以前被批準的開發項目被取消。SPP公司認為埃及的行為構成“征收”,提起了國際投資仲裁。SeeSPPv.Egypt,ICSIDCaseNO.ARB/84/3(Award),May20,1992,par.78.)中,對于埃及的提出的“1975年12月17日已經生效的《關于保護世界文化和自然遺產的公約》使其在國際層面上有義務取消金字塔綠洲項目(即香港SPP公司擬在埃及投資興建的旅游項目)”的爭辯,仲裁庭認為:“《關于保護世界文化和自然遺產的公約》和本案是相關的,因為該公約在國際法層面上對埃及有約束力。”

但是,在“SantaElena公司訴哥斯達黎加案”(注:主要來自于美國的投資者成立了SantaElena公司在哥斯達黎加從事旅游項目開發,1978年哥政府以保護該項目所在地的動、植物資源為由征收了公司財產,為此而發生國際投資仲裁。SeeSantaElenav.Costa,ICSIDCaseNO.ARB/96/1(Award),Feb.17,2000.)中,仲裁庭斷然拒絕了審查東道國哥斯達黎加的國際環境保護義務。仲裁庭認為:“雖然因環境原因而征收或沒收(外國投資者的財產)可以被看作是為了公共目的,因而可能是合法的,但是因此種原因導致(外國投資者的)財產被沒收的事實不影響對此征收進行賠償的性質和方法,即出于環境保護目的而征收財產,并不改變對此種征收必須給予充分賠償的法律性質,來源于保護環境的國際義務也對(充分賠償)沒有影響。”(注:SeeSantaElenav.Costa,supranote,par.71.)不過,值得注意的是,仲裁庭在該案中對東道國的非投資方面國際義務完全不予理會的態度僅限于“征收”賠償問題。

所以,可以認為,在面對國家提出的其非投資國際義務與投資條約義務相沖突的辯解理由時,仲裁庭會審查東道國的非投資國際義務(不管是來自于條約或習慣),并決定其是否和投資條約義務發生了沖突,這可能已經成為一項規則,但在決定東道國對投資者的征收賠償責任時,這一規則不適用。

(二)審查東道國不履行投資條約義務的真正目的或動機

在國際法上,侵犯了外國人財產權利的措施如果是東道國在善意、無歧視性的情況下依正當程序作出的,那么東道國不用對外國人的損失承擔責任,因為作出這些措施的權力是在國家的警察權權限范圍之內的[25]545,553-554。為保護公共利益,國家采取無歧視的管制措施的權力應該不能被國家的投資條約義務所限制。

雖然,國際投資仲裁庭曾經在一些案件中(注:如2000年的SantaElenav.CostaRica案、MetalcladCorp.v.Mexico案,2003年的TecmedS.A.v.Mexico案等。)采用“效果惟一”(soleeffect)原則,即只要東道國的管制措施對外國投資造成不利影響的效果,那么仲裁庭就認為東道國違反了投資條約中的“公平、公正待遇”或構成“間接征收”,但在新近的一些國際投資仲裁案件中,仲裁庭已經開始注意、考慮東道國不履行投資條約義務的真正目的或動機,并明確地將其作為裁決案件的一個重要標準。2005年的“Methanex公司訴美國案”的仲裁裁決認為:出于公共目的,東道國通過正當程序采取的、無歧視的管制措施即使影響到外國投資,也不構成征收,東道國無須對外國私人投資者的損失進行賠償,這一原則無論如何是沒有爭議的。(注:SeeMethanexCorp.v.UnitedStates,FinalAward,ICSID(WorldBank)(2005).)在2006年的“Saluka訴捷克案”中,仲裁庭認為投資東道國捷克所采取的對外國私人投資者造成經濟損害的管理措施“是真誠善意的、屬于國家警察權范圍內的無須賠償的措施”。(注:SeeSalukaInvestmentsBVv.Czech,UNCITRALPartialAward,2006,par.262.)

國際投資仲裁庭開始考慮東道國不履行投資條約義務的真正目的或動機的做法可以使國家的非投資國際義務在仲裁中得到一定的適用。在認定東道國的管制措施是否違反了“公平、公正待遇”或構成“間接征收”時,東道國就可以根據其他國際義務,如保護環境、人權等國際義務的存在,證明自己采取管制措施的目的或動機具有合法、正當性,并且如果管制措施是在善意、無歧視性的情況下作出的,那么仲裁庭則有可能免除東道國對外國投資者的賠償責任。

(三)適用國家自由裁量權理論

國家自由裁量權理論(thenationalmarginofappreciationdoctrine)來源于行政法中行政機關的自由裁量權理論,歐洲人權法院將其定義為“歐洲人權機構在判定締約國的行為違反《歐洲人權公約》或對該公約保護的權利構成限制時所允許的各締約國立法、執法、行政或司法機構服從或背離該公約的自由度”[26]88-89。當條約義務與緊迫的社會關切問題發生矛盾時,該理論為國家如何平衡這兩者之間的關系提供了一定的自主決定權,使國家有權力決定以何種適當的方法履行其國際義務。該理論也反對國際裁判機構重新審查國家在其自由裁量權范圍內作出的決定,認為國家權力機構在確定正當的國家或公共事務方面享有“廣泛的自由裁量權”。

國家自由裁量權理論經常被歐洲人權法院用來解釋適用“歐洲人權公約第一議定書”第1條,該條規定“每一個自然人或法人都有權和平享有其財產。除出于公共利益并按法律和國際法普遍原則規定的條件外,任何人不得剝奪其財產……”。在解釋該條時,歐洲人權法院認為,“第1條”并沒有保障(財產被征收人)在所有情況下都有得到完全補償的權利。為了更重要的社會正義而實施的諸如社會與經濟改革等措施所追求的“公共利益”——這一正當目標可能要求低于“完全市場價值”的補償。而且歐洲人權法院將國家為公共利益而對公民個人財產所采取的管制行為劃分為“剝奪財產的行為和限制財產使用的行為”,國家只對“剝奪財產的行為”給予適當賠償,對“限制財產使用的行為”國家無須賠償,這屬于國家自由裁量權范圍[27]13-16。

國際投資仲裁庭在裁決某些案件時,也曾引用并同意歐洲人權法院的有關判決結論(注:例如在“Tecmed公司訴墨西哥案“中,仲裁庭引用并同意歐洲人權法院在“James訴英國案”中的判決結論。SeeTMCMEDv.Mexico,43ILM133(2004),pars.122-49.),所以,在涉及公共利益維護方面的非投資國際義務的國際投資仲裁案件中,仲裁庭可以適用國家自由裁量權理論。根據此理論,東道國為履行環保、人類自然和社會遺產保護及人權等方面的國際義務而采取有關管制措施時,即使這些措施對外國投資者造成損失,東道國的賠償責任也可以被免除或減輕。

(四)審查國家的不同國際義務產生的時間順序

根據國際投資法的基本原則,一項在先的義務并不能自動地優先于在后的義務。決定哪項義務優先取決于“關鍵日”。“關鍵日”是指投資義務被承擔的日期,這一時間的確定和投資者在投資時可獲知的信息緊密聯系在一起。“Tecmed公司訴墨西哥案”的仲裁庭仔細調查了外國投資者是否知曉(或能夠合理地預見)那些最終導致它的投資活動被終止的環境義務。仲裁庭認為:在從事投資活動的時候(Tecmed公司在墨西哥投資建立了一個垃圾填埋場),投資者沒有理由懷疑垃圾填埋場的合法性,在分析、考慮與垃圾填埋場選址有關的法律事項的問題上,投資者也沒有疏忽。(注:SeeTecmedv.Mexico,supranote,par.141.)這說明,如果與案件有關的非投資方面國際義務是在東道國已經承擔投資義務后才生效的,并且在投資時,投資者沒有獲知國家將來要承擔的非投資國際義務的信息(或者不可能合理地預見這種義務的產生),則仲裁庭將會傾向于保護投資者在投資時——這一“關鍵日”的合法投資期望。相反,如果外國投資者在投資時,已經知道東道國所承擔的,與投資義務不相符的非投資國際義務,或者其能夠合理地預見將來會產生這方面的義務,則仲裁庭將會傾向于認可東道國為履行非投資國際義務而不履行投資義務的行為的合法性。

但上述“時間順序法”的適用也存在問題,因為一項國際投資往往要持續相當長的時間(從事資源開發的投資往往會有40年或更長的期間),而在此期間,國家的其他國際義務不可能一成不變。例如國際環境義務就是“動態的”,隨著人類環保知識和意識的提高,國家的國際環境義務也在不斷增多和強化[28]358。《經濟、社會及文化權利國際公約》(注:該公約主要規定了經濟和社會方面的人權,與公民權利和政治權利等方面的人權不同,這些人權要求國家采取“積極的”行為來保護和逐步實現這些人權。SeeLukeEricPetersonandKevinR.Gray,InternationalHumanRightsinBITsandinInvestmentTreatyArbitration,IISDPublications,Apr.2003,p.24-25.)——這一普遍性國際人權公約要求締約國“……采取步驟,以便用一切適當方法,尤其包括用立法方法,逐漸達到本公約中所承認的權利的充分實現”。所以,以“時間順序法”來分析、論證國家的投資條約義務和其他國際義務的關系,實際上“凍結”了東道國締結新國際條約和履行其中國際義務的自由,過分限制了東道國的主權權力。

(五)非投資條約義務對賠償外國投資者損失的影響

如何賠償因遵守、履行非投資方面國際義務對投資者所造成的損失,這是東道國和外國投資者在投資仲裁中最關注的問題。

如果東道國為了履行非投資方面的國際義務而采取征收以外的措施侵犯了外國投資者的權利,則對此造成的損失由東道國和外國投資者予以分擔是可能的。(注:在征收外國投資者財產的情況下,東道國一般要對外國投資者給予全部賠償。)在不同的情況下,東道國向投資者支付的賠償數額會有所不同,仲裁庭對具體的賠償數額享有很大的裁量權。比如,如果東道國和外國投資者在簽訂投資協議的時候都不知道或都不能合理地預見未來會出現對東道國有強制約束力的、可能會影響投資條約義務的其他國際義務,那么東道國向投資者支付的賠償數額就應適當地減少;但是,即使如此,絕大多數的國際投資仲裁案例顯示,東道國也應承擔因履行其他國際義務對投資者造成的損失中的大部分,因為東道國的國民普遍地獲得了履行其他方面的國際義務所帶來的主要利益(比如履行環境方面的國際義務使東道國的環境得到改善),所以讓東道國對投資者的大部分損失進行賠償是合理的[29]845-846。另外,由于外國投資者較少或者根本不能參與東道國作出影響外國投資的措施的決策過程,所以在考慮對投資者的損失進行賠償時應由東道國承擔大部分。

“Tecmed訴墨西哥案”的仲裁庭在決定如何在東道國和外國投資者間分擔損失時強調:外國投資者較少或者根本不能參與影響其投資的措施的決策過程也是應該考慮的因素,因為外國投資者沒有那些各國保留給其本國國民的政治權利,比如對制定投資管制措施的機關的產生,外國投資者就沒有投票權。(注:SeeTMCMEDv.Mexico,supranote,par.122.)仲裁庭認為,在東道國實現公共政策目標方面,外國投資者相對于東道國的國民承擔了過多的負擔,外國投資者更易于受到侵害。為此,仲裁庭引用并同意歐洲人權法院在“James訴英國案”中的判決結論。在該案中,歐洲人權法院認為:“……特別是當征收財產發生在社會改革的背景下時,在對征收進行賠償時,應對本國國民和非本國國民進行區分是合理的。……非本國國民更易于受到國內立法的傷害:……雖然征收財產總是受到公共利益的影響,但對于國民和非國民應予以不同的考慮,而且確實有合法的理由要求國民在公共利益方面比非國民承擔更重的負擔。”(注:JamesandOthersv.UK,8793/79[1986]ECHR2(21February1986),par.50.)這種不對稱的關系暗示在許多國際投資案例中,東道國應該承擔因履行非投資國際義務而對投資者所造成的損失中的大部分。

上述國際投資仲裁實踐中逐漸出現的這些規則并不能根本解決國家的非投資國際義務在投資仲裁中的適用問題,只是在有限的程度上緩解了非投資國際義務與投資條約義務的沖突所造成的消極后果。但這些規則的逐漸出現,表明了國際投資仲裁庭的一種矛盾心態:一方面仲裁庭已經注意到了國家的投資條約義務和其他國際義務發生沖突的現象,需要協調、解決這種沖突;但另一方面仲裁庭又不愿意在仲裁中直接適用國家的非投資國際義務,來免除或減輕東道國對外國投資者的賠償責任。

國際投資仲裁庭之所以不愿意直接考慮適用國家的非投資國際義務,可能有這幾方面的原因:一是國際法和國際投資法有著不同的價值追求和目標。國際法主要關注的是國際社會的和平與安全、對基本人權的尊重,而國際投資法所關注的是通過對外國私人投資者的保護以促進國際投資的流動。二是國際關系和國際投資關系的基本特征不同。國際關系的基本特征是各國主權平等,而在國際投資關系中,外國投資者和投資東道國的地位明顯不對稱,投資東道國處于一種優勢的地位,它可以影響涉及投資的國內法和國際法的內容。三是國際投資法的晚近發展趨勢是強化對外國投資者的保護力度,而限制東道國的外資管制權。所以,當國家以履行其他國際義務,保護公共利益為由來辯解其對外國投資者利益造成損害的措施具有合法性時,這種理由往往被國際投資仲裁庭所拒絕。

盡管在市民運動風起云涌、可持續發展觀念不斷深入人心的現實社會中,各國都被迫或主動關注經濟利益之外的社會利益,都希望賦予并強化投資條約在維護和確認非經濟利益價值方面的功能,但投資條約本身的設計缺陷和投資仲裁的隨意性和偏向性,都使這種期待和努力面臨重重困難。國際投資條約對非經濟價值的確認和維護與投資者對經濟價值的追求之間必然發生沖突[30]5。當前,國家根據國際投資條約承擔的對外國投資者財產權利以充分保護的義務,已經越來越多地和國家在國際環境法、國際人權法等領域的國際義務發生了沖突。然而,國際投資仲裁庭拒絕在仲裁中直接適用國家的非投資國際義務、惟外國投資者私人利益至上的立場,導致了國際社會或國家公共利益的被漠視,限制了國家履行保護公共利益的非投資方面國際義務的主權權力,這也是國際社會和公眾對國際投資仲裁機制的合法正當性產生質疑的一個重要原因[31]11-15。在涉及國家的非投資國際義務的國際投資仲裁中,使以維護公共利益的非投資國際義務得到合理適用,實現維護公共利益與外國投資者私人財產利益在國際投資仲裁中的適當平衡,是消除這種質疑的必要措施之一。而如何在國際投資仲裁中適用這些非投資國際義務,可以有兩種進路:一是適用有關的現有國際法規則;二是適用國際投資仲裁實踐中逐漸出現的規則。

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