WTO爭端中的舉證原則分析論文

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關鍵詞：wto爭端解決機制舉證責任

摘要：WTO的爭端分兩種類型，即“違法之訴”和“非違法之訴”。在“違法之訴”中，申訴方的舉證責任較小，被訴方的舉證責任較大，其舉證責任與我國法律規定的“舉證責任倒置”有些類似。在“非違法之訴”中，申訴方應承擔主要的舉證責任，被訴方的舉證責任相對較小。這種舉證責任既不同于我國民訴法中的舉證責任，也不同于WTO《反傾銷協議》中規定的舉證責任。其舉證的關鍵在于證明被訴方的措施是否違法及不違法是否給相對方造成嚴重損害或嚴重損害威脅。

WTO爭端解決機制的法律文件主要有WTO協定的附件二，即《關于爭端解決規則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)。此外，還有GATT第22、23條規定、《關于關貿總協定第22條的規定》(即《關于解決影響某些締約方利益的問題的程序決定》)、《關于補充關貿總協定第23條的規定》(即《發展中國家與工業化國家之間解決爭端的特別程序》)、《就爭端解決程序采取行動的決議》、《關貿總協定爭端解決機制規則和程序改進的決議》、《東京諒解》、《關于〈服務總協定〉中部分爭端解決程序的決定》等。在上述法律文件中，雖然沒有關于舉證責任及其后果的專門文件規定，但其關于舉證責任的規則還是明確的，而且在關貿總協定和WTO處理的各類爭端的案例中，形成了一些原則。這些原則成為WTO處理有關爭端的依據。本文試圖根據上述法律文件的規定，并結合有關的案例對WTO爭端解決機制中的舉證責任加以論述，希望能對我國在處理WTO爭端時有所幫助。

一、申訴方的舉證責任

WTO爭端可分為兩種類型：一類是“違法之訴”，是指投訴國認為它依照關貿總協定直接或間接享有的利益由于被控國違反關貿總協定規定的行為或措施正在蒙受損失而提出的起訴；另一類是“非違法之訴”，是指關貿總協定締約方認為另一締約方采取的不與關貿總協定抵觸的措施正在對它依照總協定直接或間接享有的利益造成喪失或損害而提出的投訴。對于不同類型的爭端，申訴方的舉證責任是不一樣的。

(一)“違法之訴”中申訴方的舉證責任

在“違法之訴”中，申訴方的主要舉證責任是證明被訴方所采取的措施違反了WTO適用協定相關條款的規定。

1960年，關貿總協定締約方全體裁定，與GATT不一致的措施被推定為造成了利益的喪失或損害，并且由被控方來證明事實并非如此。這一原則被正式規定在《東京諒解》中。該諒解的附件《對關貿總協定爭端解決方面(第23條第2款)習慣做法的公認敘述》第五條規定：“違反關貿總協定的規定被認為構成表面證據確鑿的損害或喪失的情況”。DSU第3條第8款對這一原則作了更加明確的規定。“如果存在違反根據有關協議規定所應承擔義務的行為，則該行為被視為事實上構成利益喪失或損害的案件。這就意味著可以正常地推定，即違反這些規則對有關協議的其他當事成員方造成不良影響。在這種情況下，要由受指控的成員方來駁回指控”。該條表明：申訴方只需要證明被訴方違反了某一適用協定項下的義務即可，不需要證明其因此而受到的利益上的喪失或損害，這種利益上的喪失或損害是根據被訴方的“違法”而推定成立，不需要申訴方證明。我們可以將之稱為“利益喪失或損害的事實推定”。例如：在日本與歐盟、加拿大、美國關于酒類飲料的糾紛案中，歐盟、加拿大、美國訴日本對它們出口酒類飲料的征稅高于國內同類產品，實行了歧視原則，違反了GATT1994年第3條第2款。專家小組在報告中指出：申訴方承擔舉證責任證明：第一，這些產品是類似產品；第二，對這些外國產品所征的稅高于對國內產品所征的稅。并裁決申訴方的理由成立。在這個案例中，專家小組沒有要求申訴方證明其利益喪失和損害的事實客觀存在。而最典型的案例則是美國等國訴歐共體牛肉進口限制措施違反DSU、SPM及GATT案。在該案中，因涉及到非常復雜的技術問題，因此，舉證責任的確立和劃分就明顯非常重要。GATT和WTO專家小組在處理案件的實踐中，往往將這一推定絕對化，使之成為一種不可反駁的推定。1987年US-Superfund一案的專家小組在裁決中概括到：“本專家小組考察了締約方全體在以前的案例中的做法。本專家小組注意到，此類主張在大量案例中都曾被提出，但在GATT歷史中卻沒有某一締約方能夠成功反駁這一推定的案例。本專家小組裁定，盡管締約方全體并未曾明確裁決非法措施導致利益的喪失或損害的推定是否能夠被反駁，這一推定事實上是作為一項不可反駁的推定運行的。”這一原則在1987年的另一案例中得到了進一步的證實：1987年，在加拿大、歐共體和墨西哥共同訴美國石油和某些進口物品稅收案中，專家小組指出：鑒于締約方全體沒有明確規定非法措施造成喪失或損害的假定是否可以被推翻，該假定在實踐中已成為一種不可反駁的假定。也就是說，凡違反關貿總協定的措施，就已對其他締約方造成表面證據確鑿的損害或喪失，不存在未造成損害或喪失的非法措施。被訴方不能對非法措施是否造成損害的問題進行反駁，而只能對一項被指控的違法措施是否違反關貿總協定規定進行反駁。

實踐中，還沒有一起被訴方“違法”并成功反駁利益的喪失或損害事實不成立的案例。因此，某些專家小組或上訴機構在大多數案件中往往在認定了被訴方違反了某一適用協定后就直接得出上述推定。例如，在EC-Bananas一案中，盡管歐共體在反駁時指出：美國從未向歐共體出口任何香蕉，因此不可能遭受任何貿易損害。專家小組仍然裁定：“歐共體對一系列WTO協定中義務的違反，構成了DSU第3.8條意義上的利益喪失或損害的初步證據，假使這一推定能夠被反駁，在我們看來歐共體沒能成功反駁關于其對GATT、GATS以及許可證協議規則的違反導致的申訴方利益的喪失或損害的推定。”盡管歐共體對專家小組的這一裁決提出了上訴，上訴機構仍裁定，找不到任何推翻專家小組裁定的法律基礎。因此，被訴方因其違反某一適用協定而反駁申訴方利益喪失或損害事實不成立在理論上是可以的，但在實踐中幾乎沒有任何實際作用。至今沒有一例成功的反駁就證明了這一點。

(二)“非違法之訴”中申訴方的舉證責任

和“違法之訴”中申訴方的舉證責任相比較“，非違法之訴”中申訴方的舉證責任要復雜得多。《1979年諒解》附件《對關貿總協定爭端解決方面(第23條第2款)習慣做法的公認敘述》第五條規定：“實際上，只有當締約方認為其依照總協定的利益正在受到喪失或損害時，它才去援用第23條如果援用第23條的締約方指控某項不違反總協定的措施正在對它依照總協定享受的利益造成喪失或損害，它必須提出具體的正當理由。”DSU第26條“《1994年關貿總協定》第23條第1款所述類型非違法之訴”的第一款第一項規定：“投訴方應該提供詳細的正當理由支持其對某項不與有關適用協定沖突的措施所提出的任何投訴。”在“違法之訴”中，申訴方只需要證明被訴方違反了GATT/WTO協議中的某一適用協議即可，不需要提出具體的正當理由。而在“非違法之訴”中，申訴方提出起訴必須滿足一個前提、三個條件。一個前提是非違法之訴是否可適用于有關適用協定。對于這一點，取決于各具體協定是否會有非違法之訴條款，即在具體協定中，允許對締約方的不違反協定的行為提出申訴。在WTO各具體協定中《，服務貿易總協定》明文規定了此種條款《，與貿易有關的知識產權協定》則規定在WTO成立后5年內不適用非違法之訴，大多數貿易協定似乎允許適用非違法之訴。三個條件是：第一，WTO成員采取了不與有關適用協定沖突的某種措施；第二，投訴方認為該適用協定直接或間接地賦予其利益；第三，由于該項措施，投訴方的利益受損或該協定的目標受阻。lu一個前提是申訴方提出申訴的法律依據，三個條件是申訴方必須加以證明，即申訴方須承擔的舉證責任。最典型的案例是“美日之間彩色膠卷案”。

二、被訴方的舉證責任

(一)“違法之訴”中被訴方的舉證責任

在“違法之訴”中，被訴方的舉證責任主要是：第一，證明其采取的措施沒有違反GATT/WTO的有關協議；第二，雖然違反了GATT/WTO的有關協議，但沒有給申訴方造成利益上的喪失或損害。對于第一點可以從兩個方面來加以證明：(1)其措施本身符合GATT/WTO的有關規定；(2)其措施屬于GATT/WTO協議中的例外，在援用例外規定時，還要進一步證明其援用的例外規定與該例外規定條款的導言部分不相抵觸，不是對例外條款的濫用。這一舉證規則在下述案例中得到了證實。

1993年12月15日，美國環保局通過了《“燃料及燃料添加劑———改進的和傳統的標準”的最后規則》，該規則規定：在美國境內的汽油銷售方面，對國產汽油與進口汽油之間、不同汽油的進口國之間適用不同的質量標準。美國環保局制定的這一規則遭到了委內瑞拉、巴西等國的反對。雙方經過磋商沒有達成解決方案。委內瑞拉和巴西分別向WTO爭端解決機構(DSB)提出申訴。美國被訴稱不按照國民待遇原則對待從委內瑞拉、巴西進口的汽油，違反了GATT1994年第三條第四款。美國則引用GATT1994年第20條(b)、(d)、(g)的例外來進行抗辯。專家小組認為美國的汽油規則不屬于GATT1994第20條(g)所描述的“例外情形”，并建議爭端解決機構要求美國修改汽油規則中與GATT1994不相符合的有關規定。

美國不服專家小組的報告并提起上訴。上訴機構經過審查，撤銷了專家小組的上述結論，認為美國的汽油規則屬于GATT1994第20條(g)的范圍，但卻進一步指出，專家小組沒有審查其是否符合GATT1994第20條及導言的要求，在法律上是錯誤的。上訴機構認為，援引GATT1994年第20條時，不僅要符合該條中某一款的規定，而且還要符合該條導言的要求，防止對GATT1994第20條“一般例外”的濫用。由于美國沒有提出令人信服的理由證明其采取的措施的必要性和合理性，上訴機構最后裁決：美國的汽油規則不符合GATT1994第20條導言的要求，建議爭端解決機構要求美國修改汽油規則。

對于上述第二點即其措施雖然違反了GATT/WTO的有關協議，但沒有給申訴人造成利益上的喪失或損害，幾乎是不可能被證明的。如前述，對于“違法之訴”已形成了一個利益上的喪失或損害成立的推定。到目前為止，還沒有一個成功地推翻這一推定的案例。

(二)“非違法之訴”中被訴方的舉證責任

在“非違法之訴”中，舉證責任主要在申訴方，被訴方的舉證責任較小，僅對其提出的抗辯理由提供證據。其抗辯的理由主要是：第一，申訴方的申訴沒有可適用的協議；第二，申訴方所引用的適用協定沒有賦予其直接或間接的利益，被訴方所采取的措施與申訴方無關；第三，被訴方所采取的措施沒有導致申訴方的利益受損或申訴方所援引的適用協定的目標受阻。被訴方的抗辯理由是在申訴方提出的申訴理由成立的情況下才需要證明其成立，否則，被訴方不用舉證抗辯，專家小組或上訴機構也會駁回申訴方的申訴。

三、第三方的舉證責任和專家小組或上訴機構對證據的收集

(一)第三方的舉證責任

在GATT/WTO爭端的處理過程上，常常有第三方加入，且在已處理的爭端案件中，大多數都有第三方加入。為了使第三方的利益得到與申訴方和被訴方相同的法律保護，諒解第10條“第三方”規定：“爭端當事各方的利益及與該爭端有關任一適用協定其他成員國的利益應在專家小組程序中得到充分考慮。在專家小組處理的事項中有實質利害關系且就此通知爭端解決機構的任何成員國(諒解稱之為”第三方“)，應有機會讓專家小組聽取意見并向專家小組提供書面答復”。(《諒解》第10條)雖然上述規定沒有明確指出第三方應承擔的舉證責任，但從上述規定中不難看出，要想成為爭端的第三方，必須首先是在爭端所涉及的適用協定中有利益存在，其次是在專家小組受理的事項中享有重大利益。也就是說，第三方需要證明自己在爭端所涉及的適用協定中存在利益，在專家小組受理的事項中享有重大利益，這就是第三方須承擔的舉證責任。第三方如不能證明上述利益的存在，即舉證不能，就不能成為爭端的第三方。

(二)專家小組或上訴機構對證據的收集

作為受理和處理爭端的專家小組或上訴機構是沒有舉證責任的，但可以依法收集證據。GATT/WTO的法律文件中雖沒有要求專家小組或上訴機構舉證的規定或意思表示，但為了查明事實，公正裁決，專家小組或上訴機構在認為必要時可以自行收集證據或將涉及科學、技術等復雜問題交由專家或專家組進行審查并提出意見供專家小組考慮。《諒解》第13條“獲取資料的權利”規定：“每個專家小組有權向其認為適當的任何個人或機構獲取資料和專門意見。任何成員國應對專家小組索取其認為必要和正當的資料的任何要求作出迅速充分的答復。各專家小組還可以從任何有關來源索取資料并可以咨詢專家以獲得他們對該事項某些方面的意見。關于爭端一方所提出的科學或其他技術性事項的事實問題，專家小組可以請求專家審查組提供一份書面咨詢報告。”。從上述規定可以看出，收集有關的證據及向專家咨詢是專家小組或上訴機構的權利，WTO的任何成員國應予以配合。

四、對WTO爭端解決機制中舉證責任的評價

GATT/WTO爭端解決機制所取得的成績是巨大的。著名的GATT專家———美國喬治城大學教授約翰•H•杰克遜(John•H•Jackson)評價說：“GATT的解決爭端程序是一個十分成功的國際法律制度。在國際法律制度歷史上達到如此輝煌巔峰者，若不算獨一，至少是罕見的。這些機制的運作比預料的要好，至少它的成績比國際法院好。”首任WTO總干事魯杰羅對WTO爭端解決機制給予了很高的評價，他說：“如果不提及爭端解決機制，任何對WTO成就的評論都是不完整的。從許多方面來講，爭端解決機制是多邊貿易體制的主要支柱，是WTO對全球經濟穩定作出的最獨特的貢獻。任何對WTO成就的回顧都必須提到該機制，否則，這種回顧都是不全面的。與其前身關貿總協定相比，WTO的爭端解決機制從一開始就更加強大、有更高的自動性和更高的信譽度。”還有人認為，GATT解決爭端機制的成功，堪與它的另一偉大成就———關稅減讓相媲美，不論是設在海牙的國際法院，還是歐共體法院都相形見絀。GATT/WTO爭端解決機制的巨大成功，與它的舉證規則是分不開的，說明其舉證規則是較科學和合理的。

GATT/WTO爭端解決機制中關于對“違法之訴”舉證責任的規定不同于我國《民事訴訟法》規定的舉證規則，即誰主張誰舉證。而類似于我國《民事訴訟法》中舉證原則的例外即舉證責任倒置。在“違法之訴”中，申訴方只需要證明被訴方采取的措施違反了有關的協定就可以推定其利益的喪失或損害事實成立。而不需要像我國《民事訴訟法》的舉證規則要求的，不僅要證明行為違法，更重要的是還要證明損害事實的存在及損害事實與違法行為之間的因果聯系。它也不同于WTO《反傾銷協議》中所確定的舉證規則。在反傾銷案中，申訴方不僅要證明傾銷存在，還要證明實質性損害或威脅的存在及兩者之間的因果聯系。在上述幾種舉證規則中，GATT/WTO爭端解決機制“違法之訴”的申訴人的舉證責任最小。GATT/WTO這樣做的目的，不是為了減輕申訴方的舉證責任，而是為了促使各成員國遵守GATT/WTO協議，更好地履行GATT/WTO的義務。GATT1994第23條清楚地表明了這一目的。該條第1款規定，在即使沒有規定禁止采取某一具體措施時，WTO成員也要遵守適用協定的原則。而在“非違法之訴中”，即使沒有違反GATT/WTO協定的規定，也有可能被起訴，GATT/WTO這樣規定是基于公平和秩序的考慮。EEC-Wilseeds一案的專家指出：“潛在的理念是，通過關稅減讓所能合法預期的改善的競爭機會，不僅可能被GATT所禁止的措施而且也可能被與該協定一致的措施所破壞，因此，無論該措施是否與總協定相沖突，受害方都應被賦予救濟的權利”。因此，允許將成員方的“非違法”措施訴諸爭端解決機構的真正意義在于確保GATT/WTO體制的完整性，使每一個成員方在簽訂協議時所預期的目的能夠實現。當然，GATT/WTO也考慮到了“違法之訴”與“非違法之訴”的本質區別，因此，將“非違法之訴”作為爭端解決機制的一種例外手段，而不是主要手段，并規定了申訴方的嚴格舉證責任。這種“非違法”(在國內法律中與之相對應的是“無過錯”)被追究責任在國內法律作為一種例外也是存在的。公務員之家

因此，作為WTO的成員方，應嚴格遵守WTO所有協議、規定和文件等，認真履行自己的義務。作為企業，應善于利用WTO中的舉證規則，有效地維護自己的合法權益。