合同協(xié)議解除研究論文

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[摘要]關(guān)于協(xié)議解除是否屬于狹義合同解除的范疇以及適用何種法律規(guī)范對其進(jìn)行規(guī)制的問題，在理論界爭議較大。文章認(rèn)為，協(xié)議解除應(yīng)被排除在合同解除制度之外，適用合同訂立規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)制。首先從協(xié)議解除與約定解除的本質(zhì)區(qū)別、合同解除規(guī)制協(xié)議解除的弊端方面分析了合同解除制度排除協(xié)議解除的事由，然后對合同自由原則規(guī)制協(xié)議解除進(jìn)行檢討，最后探討了合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除的合理性。

[關(guān)鍵詞]合同；協(xié)議解除；合同解除；合同訂立

我國合同法把合同解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除三種類型，關(guān)于協(xié)議解除是否屬于狹義合同解除的范疇以及適用何種法律規(guī)范對其進(jìn)行規(guī)制的問題，理論界主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同對約定解除權(quán)的規(guī)定與協(xié)議解除的方式一起構(gòu)成了約定解除的完整內(nèi)容，缺少任何一種方式都是不妥的；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，協(xié)議解除并非約定解除的一種形式，而是意思自治原則或合同自由原則的直接體現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)把協(xié)議解除視為合同解除制度的內(nèi)容，而應(yīng)通過合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除。筆者認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)在理論上存在缺陷，不利于司法實(shí)踐操作，第三種觀點(diǎn)值得肯定。

一、合同解除制度排除協(xié)議解除的事由

協(xié)議解除與約定解除雖然都在客觀上達(dá)到合同解除的目的，但是二者在諸多方面存在實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，因此協(xié)議解除不應(yīng)屬于約定解除的一種方式，應(yīng)被排除在合同解除范疇之外。以合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除引致無法克服的弊端，足以說明合同解除制度涵蓋協(xié)議解除的不合理性。

1．約定解除與協(xié)議解除的本質(zhì)區(qū)別

雖然約定解除與協(xié)議解除都是通過當(dāng)事人的協(xié)商達(dá)到解除合同的目的，但二者卻有著根本區(qū)別，主要表現(xiàn)為：第一，性質(zhì)不同。約定解除的解除權(quán)是形成權(quán)，解除合同是單方法律行為，即解除權(quán)人行使解除權(quán)不需要對方當(dāng)事人的同意或協(xié)助；協(xié)議解除中的解除是雙方法律行為，是一種合同行為，一方若想解除合同必須征得對方的同意，否則不得解除合同。第二，前提不同。約定解除是以解除權(quán)的存在為前提條件，當(dāng)事人必須事先約定，賦予一方或雙方以解除權(quán)，解除合同就是行使解除權(quán)的結(jié)果；協(xié)議解除不需要以解除權(quán)的存在為前提條件，是事后協(xié)商確定解除條件。第三，功能不同。約定解除是在一方違約的情形下，非違約方采取的一種違約救濟(jì)措施，及時有效地保護(hù)自己的利益；協(xié)議解除不以違約為前提，雙方達(dá)成合意的目的是對原合同的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重新設(shè)定，而不是針對違約尋求補(bǔ)救措施。第四，方式不同。約定解除的解除權(quán)人必須實(shí)際行使解除權(quán)，即向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，方可解除合同，相對人對解除合同有異議時可向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可依職權(quán)對合同解除的效力進(jìn)行滯后審查；協(xié)議解除時只要雙方達(dá)成合意即可解除合同，至于采取何種方式達(dá)成合意完全由雙方協(xié)商確定。

2．合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除的弊端

(1)在法學(xué)理論上：違背合同自由原則。協(xié)議解除合同是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，法律沒有強(qiáng)制干預(yù)的必要。意志自由是合同主體的本質(zhì)，沒有自由意志的人不能成為合同主體，一個具有自由意志的人應(yīng)能認(rèn)識并承擔(dān)自己行為的后果，這是法律對合同主體的理性假設(shè)。由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多變性，導(dǎo)致合同解除的情形多種多樣，合同法不可能窮盡各種情形預(yù)先對解除合同的后果作出規(guī)定，因此為了適應(yīng)社會生活的復(fù)雜性和法律的局限性，應(yīng)允許合同主體自行決定協(xié)議解除合同的后果。合同解除制度對協(xié)議解除的后果進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，就是違背了合同自由原則，是對當(dāng)事人自由意志的踐踏。

(2)在立法技術(shù)上：引起解除制度內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。因協(xié)議解除和約定解除有著本質(zhì)上的區(qū)別，將二者強(qiáng)行捆綁在一起，勢必造成合同解除制度的邏輯混亂和自相矛盾。合同解除的客體是有效成立的合同，在理論界已無爭議，由于協(xié)議解除的介入將導(dǎo)致客體不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張，效力待定的合同也被納入合同解除的客體范疇，因?yàn)楫?dāng)事人完全可以通過協(xié)商協(xié)議解除效力待定的合同，這是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。另外，合同解除制度中解除權(quán)的發(fā)生、行使、消滅等規(guī)定都是用以規(guī)范解除權(quán)的運(yùn)作，對于協(xié)議解除沒有適用的余地。因此，從立法技術(shù)角度而言，在構(gòu)建合同解除制度時，不能僅因?yàn)閰f(xié)議解除和約定解除有著相同的解除合同后果，就簡單地將二者歸并為同一法律制度，應(yīng)將法的內(nèi)在意旨和外在后果作為統(tǒng)一體，共同作為體系化的整合條件予以考慮。

(3)在法的應(yīng)用上：導(dǎo)致協(xié)議解除適用規(guī)則的多元化。由于協(xié)議解除是通過當(dāng)事人的協(xié)商達(dá)到解除合同的目的，關(guān)于解除合同的溯及力以及賠償問題，按照合同訂立規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，由雙方協(xié)商確定，只要不違反法律或公序良俗，法律不予干涉；按照合同解除制度的規(guī)定，《合同法》第97條對此進(jìn)行了強(qiáng)制規(guī)定，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。相互矛盾的兩種規(guī)定使得協(xié)議解除的適用規(guī)范呈現(xiàn)多元化和不確定狀態(tài)，有損法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和權(quán)威性，也使得當(dāng)事人和法官在應(yīng)用法律時面臨無所適從的尷尬處境。

二、合同自由原則規(guī)制協(xié)議解除的檢討

有學(xué)者認(rèn)為，我國合同立法對協(xié)議解除只在某些情況下有限制的必要，因?yàn)樗呛贤杂稍瓌t的當(dāng)然內(nèi)容。筆者認(rèn)為，協(xié)議解除合同雖然是合同自由原則的應(yīng)有之義，但合同自由原則不足以完全有效地規(guī)制協(xié)議解除，仍有必要以合同訂立規(guī)則作為首選規(guī)范規(guī)制協(xié)議解除。原因在于，合同自由原則和訂立規(guī)則雖然同為法律規(guī)范，但它們在內(nèi)容、范圍和作用上存在若干區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

1．規(guī)定內(nèi)容的詳略不同

合同自由原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對合同法律行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，但不直接告訴應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)或滿足這些要求或標(biāo)準(zhǔn)，故在適用時具有較大的余地供法官和當(dāng)事人選擇和靈活應(yīng)用；而合同訂立規(guī)則的要求是明確具體的，其明確的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。

2．適用的覆蓋面不同

合同自由原則對人的合同行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，與其他原則共同構(gòu)成整個合同法律行為的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，覆蓋面較合同訂立規(guī)則要寬廣很多，具有更大的宏觀指導(dǎo)性，不但是合同訂立規(guī)則的基礎(chǔ)，也是其他規(guī)則如合同的履行、終止、解除等眾多規(guī)則的基礎(chǔ)；而合同訂立規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它只適用于訂立合同這一類行為，不規(guī)制其他合同行為。

3．適應(yīng)性的強(qiáng)弱不同

合同自由原則與其他原則一并構(gòu)成包括訂立規(guī)則在內(nèi)的所有合同規(guī)則的本源和基礎(chǔ)，它們還可以協(xié)調(diào)合同法各規(guī)則之間的矛盾，彌補(bǔ)各規(guī)則的不足與缺陷，甚至可以直接作為法官裁判的法律根據(jù)，因適用法律原則不可避免地引入法官的自由裁量因素，而使得法律制度具有一定的彈性活力和較強(qiáng)的適應(yīng)性；而合同訂立規(guī)則的顯示性特征要比合同自由原則強(qiáng)，因而具有微觀指導(dǎo)性，可操作性強(qiáng)，法官不容易偏離規(guī)則作出裁決。

通過以上分析比較可知，以合同自由原則規(guī)制協(xié)議解除容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，為了解決此問題，應(yīng)選擇適用合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除，但這并不意味著合同自由原則絕對不能規(guī)制協(xié)議解除，只有合同訂立規(guī)則存在嚴(yán)重不足或缺陷影響了個案的實(shí)質(zhì)公正時，法官在審判實(shí)踐中通過援引合同自由原則，引入法官的自由裁量因素從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公正，這是法理上彌補(bǔ)法律規(guī)則缺陷的通常做法。因此，對合同自由原則的適用應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，對于協(xié)議解除的規(guī)制而言，合同訂立規(guī)則處于首選地位，合同自由原則處于補(bǔ)充地位。

三、合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除的適當(dāng)性

有學(xué)者認(rèn)為，將協(xié)議解除排除于合同解除制度之外，固然在理論上有優(yōu)點(diǎn)，但與我國多年來的實(shí)踐不完全一致。因?yàn)槲覈越?jīng)濟(jì)合同法規(guī)定合同雙方可以協(xié)商解除合同以來，協(xié)議解除已在我國合同實(shí)踐中形成一種習(xí)慣，現(xiàn)在如完全不承認(rèn)協(xié)議解除，難以被普通群眾所接受，因此法律有必要明確規(guī)定協(xié)議解除作為合同解除的方式之一。筆者認(rèn)為，將協(xié)議解除排除于合同解除制度之外不但是市場經(jīng)濟(jì)的客觀需求，而且是立法的基本要求，由合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除才是理性的適當(dāng)選擇。

1．改革協(xié)議解除法律規(guī)制的必要性

(1)市場經(jīng)濟(jì)的客觀需求。市場經(jīng)濟(jì)要求賦予市場主體充分的自由權(quán)，最大限度地調(diào)動和發(fā)揮各個市場主體的主動性、創(chuàng)造性，同時為了克服市場調(diào)節(jié)的固有弊端，國家必須采取法律等必要手段加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的宏觀調(diào)控，因此，市場經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)要求改變傳統(tǒng)的國家直接管理經(jīng)濟(jì)的模式，還原市場主體充分的自由，健全和完善與之相適應(yīng)的法制。對于合同法而言，改變計劃經(jīng)濟(jì)體制下國家對市場主體干預(yù)過多的模式，實(shí)現(xiàn)國家依靠法治對市場主體進(jìn)行必要的規(guī)范、引導(dǎo)和保障，確立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的新的法律秩序。而我國在合同法中依然沿襲計劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的經(jīng)濟(jì)合同法對協(xié)議解除的規(guī)定，不適當(dāng)?shù)叵拗屏耸袌鲋黧w的合同自由，顯然有悖于市場經(jīng)濟(jì)的要求。

(2)法律創(chuàng)制的基本要求。合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除的弊端已呈現(xiàn)，若仍然固守不加以改革，則違反了法律創(chuàng)制中所要求的法的穩(wěn)定性、連續(xù)性與適時廢、改、立相結(jié)合的原則。法的穩(wěn)定性要求法律一經(jīng)頒布實(shí)施，應(yīng)該在一定時間內(nèi)保持相對穩(wěn)定，不能朝令夕改，但法律創(chuàng)制應(yīng)始終保持開放的態(tài)勢，敞開自我完善的空間，審時度勢地隨著社會關(guān)系的發(fā)展而及時地對既有法律法規(guī)進(jìn)行修正、廢止或重新創(chuàng)制，使法律法規(guī)保持對社會關(guān)系的相對適應(yīng)性。因此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需求，及時地修改協(xié)議解除的法律規(guī)制，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)際需求。

2．合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除的合理性

(1)體現(xiàn)合同自由的原則。適用合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除，充分體現(xiàn)了合同自由原則，能有效地克服適用合同解除制度時的弊端。原因在于：首先，合同當(dāng)事人是具有完全民事行為能力的理性人，他們被假定為自己利益的最佳判斷者。以合同解除制度對解除之后的溯及力和賠償問題作出強(qiáng)制性的規(guī)定，就會使當(dāng)事人的行為能力形同虛設(shè)，這是對人的自由意志的極大貶低。其次，立法者的認(rèn)識能力有局限性。“人類的歷史已經(jīng)反復(fù)地告訴我們，由立法者認(rèn)識能力的非至上性和民事活動的無限復(fù)雜性的矛盾所決定，立法者不可能制定出全知全能的立法。”因此，當(dāng)事人完全有能力協(xié)商解決這些問題，只有依靠當(dāng)事人的自由意志才能彌補(bǔ)立法者認(rèn)識能力的欠缺。

(2)迎接法律全球化的挑戰(zhàn)。法律全球化是不可避免的歷史趨勢，我國必須合理地借鑒、吸收外國合同立法的有益經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)合同法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。從國外的合同立法現(xiàn)狀看，大陸法系國家的傳統(tǒng)理論采狹義的合同解除制度，特別是德國、日本的民法理論，把合同解除作為當(dāng)事人一方行使解除權(quán)的單方行為，不包括協(xié)議解除。“合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與民法所規(guī)定之契約解除，全異其性質(zhì)。故不適用或準(zhǔn)用民法關(guān)于契約解除之規(guī)定。”英美法上狹義的合同解除與大陸法系的狹義合同解除概念相當(dāng)，是指當(dāng)事人一方違反條件(在英國法上)或重大違約(在美國法上)時，對方當(dāng)事人行使解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。可見，大陸法系和英美法系的狹義合同解除理論均認(rèn)為，合同的協(xié)議解除不以解除權(quán)的存在為前提，故不應(yīng)被納入狹義合同解除之中。因此，我國的狹義合同解除也應(yīng)符合大多數(shù)法制先進(jìn)國家的合同立法趨同性，將其排除于狹義合同解除之外，適用合同的訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除。

(3)促進(jìn)法的效益價值的實(shí)現(xiàn)。在法治國家的建設(shè)進(jìn)程中，法律擔(dān)負(fù)著重要的使命，在實(shí)現(xiàn)正義價值目標(biāo)的同時，也要兼顧實(shí)現(xiàn)效益的價值目標(biāo)，最大限度地優(yōu)化使用與配置社會資源。合同主體只有在自由的前提下才能作出最有效益的價值判斷和選擇，因此法律不應(yīng)過多地限制或束縛協(xié)議解除，應(yīng)還原當(dāng)事人應(yīng)有的自由，充分發(fā)揮當(dāng)事人互相配合協(xié)商的作用，妥善解決各種分歧，減少不必要的法律干預(yù)，有利于節(jié)省交易成本，鼓勵合同主體的交易活動。另外，若由合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除，則可減輕有限的司法資源承載的過重負(fù)擔(dān)，合理有效地配置司法資源，提高司法效率，實(shí)現(xiàn)資源利用的最佳效益，促進(jìn)社會的和諧發(fā)展。