銷售金額研究管理論文

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［摘要］本文從《刑法》第140條的“銷售金額”展開論述，討論了其出現(xiàn)的原因，并結(jié)合最高人民法院的司法解釋中提出的“貨值金額”以及對本罪未遂形態(tài)的認(rèn)定，闡釋了由于銷售金額而引發(fā)的一系列理論矛盾，并結(jié)合選擇性罪名的一些基本問題，提出了重構(gòu)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的觀點(diǎn)。

［關(guān)鍵詞］銷售金額；未遂；選擇性罪名

司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常可見這樣的案例：某私營企業(yè)生產(chǎn)的是豬皮鞋，但卻冒充牛皮鞋銷售，實(shí)際獲得銷售金額2萬元；另與某商店簽訂了貨款為5萬元的銷售合同（仍以豬皮鞋冒充牛皮鞋），但對方尚未付款；此外，該企業(yè)還有貨值約17萬元的豬皮鞋，也打算冒充牛皮鞋出售。該私營企業(yè)的行為應(yīng)如何認(rèn)定？是一罪還是數(shù)罪？是完成形態(tài)還是未完成形態(tài)？以此案例為切入點(diǎn)，本文將對“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的一些疑難問題進(jìn)行深入探討。

一、“銷售金額”的提出

（一）內(nèi)涵解讀

我國《刑法》第140條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。該罪是以1993年7月2日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱為《決定》）為基礎(chǔ)，經(jīng)過修改后規(guī)定在刑法典中的。與《決定》相比，刑法典中的本罪除了增加刑罰幅度、增加罰金刑等完善刑罰的措施外，最突出的變化就是將《決定》中的“違法所得數(shù)額在2萬元以上的，處2年以上7年以下有期徒刑”改為“銷售金額在5萬元以上的，處2年以下有期徒刑或者拘役”。即認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)由違法所得數(shù)額變?yōu)殇N售金額。根據(jù)1995年7月最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的獲利額；根據(jù)2001年4月最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合做出的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），“銷售金額”是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。由此可見，違法所得與銷售金額是兩個(gè)完全不同的概念，后者的范圍比前者廣泛得多。

之所以將違法所得數(shù)額更改為銷售金額，有的學(xué)者認(rèn)為，其實(shí)質(zhì)的原因就在于，如果將違法所得數(shù)額規(guī)定為犯罪構(gòu)成客觀方面的要件，那就容易使人誤認(rèn)為犯罪的本質(zhì)在于行為人獲得的非法利益的大小，而不是行為侵犯了合法權(quán)益。而且，銷售金額更能反映出行為人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的規(guī)模、行為持續(xù)時(shí)間、危害范圍以及行為人的主觀惡性，二者之間成正比關(guān)系。我們可以說銷售金額小，社會危害性便小，但決不能說違法所得數(shù)額小、社會危害性也小［1］。按照“法益侵害說”的觀點(diǎn)，犯罪的本質(zhì)是對法所保護(hù)的生活利益的侵害或引起威脅（危險(xiǎn)）［2］，行為人自身獲利（包括非物質(zhì)性的）的大小并不影響其行為的犯罪性。上述認(rèn)識的確具有一定程度的合理性。

不過，我們再反觀其他罪名，則會有別樣發(fā)現(xiàn)。《刑法》第153條規(guī)定了“走私普通貨物、物品罪”：走私普通貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額在5萬元以上不滿15萬元的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額1倍以上5倍以下罰金。走私普通貨物、物品罪由1988年全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》第4條修改而來，即將定罪標(biāo)準(zhǔn)由“走私貨物、物品價(jià)額在2萬元以上的”改為“偷逃應(yīng)繳稅額在5萬元以上的”。顯然，行為人偷逃了應(yīng)繳關(guān)稅，就是行為人財(cái)產(chǎn)的消極增加，就使行為人獲利，而走私貨物、物品的價(jià)額一般會反映出走私的規(guī)模、時(shí)間、范圍以及行為人的主觀惡性，再加上不同貨物、物品的關(guān)稅稅率不同，可能行為人走私的規(guī)模很大，但偷逃的關(guān)稅并不大，這樣，按照《刑法》第153條的規(guī)定，其刑罰將會較輕。這種改動(dòng)恐怕難以用“法益侵害說”來說明原因，而且正好與140條的立法旨趣相反。同時(shí)，我國《刑法》中仍有很多法條明確規(guī)定以“違法所得數(shù)額較大”（如175條、217條、218條、321條第3項(xiàng)等）作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，甚至有些司法解釋亦不乏此種傾向，如1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1項(xiàng)規(guī)定：盜竊數(shù)額，是指行為人竊取的公私財(cái)物的數(shù)額；而第5條第7項(xiàng)規(guī)定：銷贓數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算。因此，筆者以為，《刑法》第140條規(guī)定以“銷售金額”認(rèn)定犯罪，原因是銷售金額的計(jì)算遠(yuǎn)遠(yuǎn)易于違法所得數(shù)額的計(jì)算，可以最大限度地避免因無法取證或證據(jù)不足而難以準(zhǔn)確計(jì)算違法所得，從而放縱犯罪分子的情況。例如1983年7月15日國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把和違章案件非法所得的計(jì)算方法問題的復(fù)函》中規(guī)定：非法生產(chǎn)、經(jīng)營中所得毛利，減除正當(dāng)?shù)倪\(yùn)輸費(fèi)、保管費(fèi)、差旅費(fèi)等直接費(fèi)用，已繳稅的扣除稅款，剩余部分為非法所得。如此繁復(fù)的計(jì)算，每一項(xiàng)都需要相關(guān)證據(jù)，難免會導(dǎo)致無法取證或證據(jù)不足。況且，“銷售金額”一詞又不是第一次出現(xiàn)，早在1993年2月全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治假冒商標(biāo)的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定的“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”中就已經(jīng)出現(xiàn)。所以，認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以“銷售金額”為標(biāo)準(zhǔn)，與其說立法的變化體現(xiàn)了立法者立法觀念的進(jìn)步，倒不如說是為了方便司法實(shí)踐，準(zhǔn)確有力地打擊此類犯罪，以期能從根本上保證最大多數(shù)人最基本的生存需要和生活利益。保證社會主義市場經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行是刑法義不容辭的任務(wù)之一，這亦是幾乎被個(gè)人本位的思潮淹沒的社會本位思想的一定反映。

（二）矛盾問題

根據(jù)《解釋》，銷售金額是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。筆者認(rèn)為，所得收入，即指行為人已經(jīng)實(shí)際得到的收入；應(yīng)得收入，應(yīng)指行為人已經(jīng)與他人訂立了銷售合同或協(xié)議，正常情況下，該合同將被履行，行為人將得到的貨款，但由于行為人被查獲，導(dǎo)致合同落空，未能得到貨款。而對于尚未找到買主，正等待出售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額（根據(jù)《解釋》，貨值金額即偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)×數(shù)量所得數(shù)額）不能認(rèn)定為應(yīng)得收入，因?yàn)檫@部分偽劣產(chǎn)品尚未出售，而由于市場行情等隨時(shí)可能發(fā)生變化的各種不確定因素，行為人的實(shí)際收入和預(yù)期收入之間會有差距，也許差距還會很大，那么，將這樣一個(gè)不確定的量計(jì)入銷售金額，再作為對行為人定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，無疑是不準(zhǔn)確的。因此，《解釋》第2條第2款規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到140條所規(guī)定的銷售金額3倍以上的（即15萬元以上），以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）論處。如此，文章開頭的案例就應(yīng)當(dāng)這樣認(rèn)定：該私營企業(yè)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售收入為7萬元（包括實(shí)得的2萬元和應(yīng)得的5萬元），構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；而其尚未售出的偽劣產(chǎn)品貨值金額已經(jīng)超過了15萬元，又構(gòu)成了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）。從社會群體的一般性經(jīng)驗(yàn)以及刑法基本理論出發(fā)，該企業(yè)的犯罪行為是“一個(gè)”，即制售假冒偽劣產(chǎn)品，而“一個(gè)”犯罪行為是不能并罰的，況且，這一個(gè)犯罪行為即有既遂形態(tài)，又有未遂形態(tài)，該怎樣處理？按照《解釋》的此款規(guī)定解決類似的常見問題，將陷入難以自圓其說的矛盾之中。所以筆者認(rèn)為，《解釋》第2條第2款的合理性是應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑的。

首先，此款規(guī)定指出，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，但貨值金額達(dá)到15萬元的，構(gòu)成本罪的未遂。這就說明，在沒有銷售金額的情況下，犯罪亦成立。進(jìn)而得出結(jié)論，銷售金額并非本罪的犯罪構(gòu)成要件，銷售金額的有無及大小根本不影響犯罪的成立，銷售金額滿5萬元的，構(gòu)成本罪的既遂，不滿5萬元的，則是未遂。而且，此款規(guī)定要求貨值金額在15萬元以上才構(gòu)成本罪的未遂，那么，貨值金額不滿15萬元的該如何處理？能否以本罪的預(yù)備論處？是否著手實(shí)施犯罪，是預(yù)備與未遂的根本區(qū)別，既然有貨值金額，說明已經(jīng)生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，進(jìn)而說明行為已經(jīng)進(jìn)入了實(shí)行階段，那么就不可能是預(yù)備，所以不能以預(yù)備論處。能否以本罪的中止論處？中止和預(yù)備的根本區(qū)別是行為的停止是否出于行為人的真實(shí)意愿，而不是什么數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，所以不能以本罪的中止論處。而以本罪的既遂論處更不可能。最終，貨值金額不滿15萬元的行為只能不以犯罪論處。而貨值金額是以偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)乘以數(shù)量來計(jì)算的，之所以如此規(guī)定，就是因?yàn)樨浿到痤~可以大體反映出行為人出售此偽劣產(chǎn)品后可能得到的銷售金額，這就推導(dǎo)出，貨值金額是本罪的犯罪構(gòu)成要件(數(shù)額必須達(dá)到15萬元)。但這樣的結(jié)論完全與正確的結(jié)論相悖，因?yàn)椴徽撌抢碚摻邕€是實(shí)務(wù)界都早已經(jīng)肯定，銷售金額是本罪的犯罪構(gòu)成要件，銷售金額不滿5萬元的行為是不作為犯罪處理的。其次，筆者認(rèn)為，《解釋》之所以會有如此規(guī)定，是假設(shè)行為人實(shí)施集生產(chǎn)和銷售于一體的一條龍式犯罪，行為人生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品后的下一步就是銷售，如果由于意志以外的原因未來得及銷售，那就是本罪未實(shí)行終了的未遂。不可否認(rèn)，行為人生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的目的就是獲利，要想獲利，就必須出售偽劣產(chǎn)品（不管是批發(fā)還是零售），將之推向市場，所以，生產(chǎn)行為必然連接著銷售行為，生產(chǎn)行為以銷售行為為終極目的。但問題是在實(shí)踐中，光銷售偽劣產(chǎn)品而不生產(chǎn)的情形是普遍而多見的，如行為人購進(jìn)了偽劣產(chǎn)品，沒有來得及銷售的情形，而根據(jù)《解釋》，這種情形將以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的未遂論處，這恐怕難以說得通，因?yàn)樾袨槿烁緵]有生產(chǎn)行為，沒有生產(chǎn)行為，就是沒有實(shí)行行為，而沒有“客觀方面”的行為（不管是基本犯罪構(gòu)成還是修正的犯罪構(gòu)成）,是無法構(gòu)成犯罪的。

二、解決的路徑

從表面上看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是一個(gè)選擇性罪名，根據(jù)選擇性罪名的基本原理，這種罪名既可以合并使用，也可以根據(jù)行為的具體樣態(tài)分解、拆開使用，照此理解的話，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪”，銷售偽劣產(chǎn)品的就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“銷售偽劣產(chǎn)品罪”，既生產(chǎn)又銷售同一宗偽劣產(chǎn)品的，才認(rèn)定為“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”。而《解釋》卻規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售的，以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”這一整體罪名的未遂論處，而沒有將其認(rèn)定為“生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪”。這樣規(guī)定仿佛是置選擇性罪名的使用原理于不顧。但我們應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，仔細(xì)分析一下就會發(fā)現(xiàn)原因所在：生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為必然連接著銷售偽劣產(chǎn)品的行為，光生產(chǎn)不銷售偽劣產(chǎn)品是不可能的，除非生產(chǎn)者留著自用。故生產(chǎn)和銷售在理論上渾然一體，不可分開。所以，按照解釋者的思路，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪實(shí)質(zhì)上不應(yīng)當(dāng)被理解為選擇性罪名，而是一個(gè)概括性罪名，立法者在生產(chǎn)和銷售中間加了一個(gè)頓號，并不代表著行為的選擇，相反代表著并列。但現(xiàn)實(shí)中大量存在著光生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品而沒有來得及銷售的案例，在此情況下，毫無銷售金額可言。而《刑法》140條卻又明文規(guī)定了以“銷售金額”來認(rèn)定犯罪，無奈之下，解釋者只好又制造出一個(gè)“貨值金額”來解決問題①。但這樣的解決方案不但有僭越立法權(quán)之嫌，而且也和通行的結(jié)論相悖，著實(shí)不應(yīng)提倡。而且，現(xiàn)實(shí)中銷售偽劣產(chǎn)品的行為未必就以生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為為必然前提，光銷售不生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的情形是完全可能的。《解釋》只考慮到了前一種情況而忽略了后一種情況。

《解釋》第2條第2款這樣令人匪夷所思的結(jié)論之所以會出現(xiàn)，除了解釋者的想當(dāng)然之外，選擇性罪名本身會出現(xiàn)的理論沖突才是問題之根源所在。筆者粗略地統(tǒng)計(jì)了一下，我國刑法分則中的選擇性罪名約為135個(gè)，占到了罪名總數(shù)的30%左右，數(shù)量不可謂之少。這些選擇性罪名大體可以分為三類：1、行為方式的選擇。如347條的“走私、販賣、運(yùn)輸、制造罪”；2、行為對象的選擇。如240條的“拐賣婦女、兒童罪”；3、行為方式以及行為對象的選擇。如127條的“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪”。選擇性罪名之所以出現(xiàn)，蓋因某些行為之間或某些行為對象之間具有緊密聯(lián)系，在實(shí)踐中共同出現(xiàn)或選擇出現(xiàn)的概率很高，因此為了刑法條文的簡潔和定罪的便宜，把它們規(guī)定在一個(gè)罪名中。至于其出現(xiàn)的深層次原因，恐怕就是一種歷史性的傳統(tǒng)或習(xí)慣。

選擇性罪名遇到了諸多實(shí)踐中的尷尬，其中尷尬之一便是其未完成形態(tài)的認(rèn)定問題，尤其是在多種不同的行為方式并存的情況下。如《刑法》347條“走私、販賣、運(yùn)輸、制造罪”，如果行為人走私一批進(jìn)境，運(yùn)輸?shù)侥车睾螅谪溬u這批的時(shí)候被抓獲或在運(yùn)輸途中被抓獲，該怎樣論處？走私行為完成了，運(yùn)輸行為本身也沒有未遂的問題，但販賣行為未完成，那么全罪到底是不是未遂？若認(rèn)定為未遂，那么無形中可能從輕處罰行為人；若認(rèn)定為既遂，又可能加重行為人的罪責(zé)。筆者不贊成有的學(xué)者提出的“廢除選擇性罪名”這種一刀切的做法，但選擇性罪名確實(shí)應(yīng)當(dāng)重新受到關(guān)注并被合理使用，如果由于習(xí)慣性認(rèn)識導(dǎo)致的熟視無睹影響到立法的精準(zhǔn)和科學(xué)的話，那么這種固有認(rèn)識必須被推翻。否則，這個(gè)無法回避的矛盾將直接影響到司法實(shí)踐中定罪量刑的準(zhǔn)確性。筆者無意在此深入討論選擇性罪名，只是期望起到拋磚引玉的作用，以解決前述問題。因此，筆者的意見是將多種行為方式并列的選擇性罪名分解①，做到一行為一罪，這樣就可以順利解決其未完成形態(tài)、不同行為不同的定罪標(biāo)準(zhǔn)等問題。但考慮到某些行為之間具有特殊的緊密性，如制造之后極有可能販賣或運(yùn)輸，我們可以比照《刑法》第171條第3款的規(guī)定（偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照偽造貨幣罪的規(guī)定定罪并從重處罰）處理。

通過以上分析，筆者提出拙見，分解《刑法》第140條所規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”罪名，即分為兩個(gè)罪名：生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪。“生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪”可以設(shè)計(jì)成：（第一款）以營利為目的，生產(chǎn)者在產(chǎn)品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，非法經(jīng)營額在5萬元以上不滿20萬元的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法經(jīng)營額百分之五十以上二倍以下罰金；非法經(jīng)營額在20萬元以上不滿50萬元的，處2年以上7年以下有期徒刑，并處非法經(jīng)營額百分之五十以上二倍以下罰金；非法經(jīng)營額在50萬元以上不滿200萬元的，處7年以上有期徒刑，并處非法經(jīng)營額百分之五十以上二倍以下罰金；非法經(jīng)營額在200萬元以上的，處15年有期徒刑或者無期徒刑，并處非法經(jīng)營額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。（第二款）生產(chǎn)者生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品后又銷售的，以生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪定罪并從重處罰②。與此同時(shí)，再增加一個(gè)“銷售偽劣產(chǎn)品罪”，來解決“光銷售不生產(chǎn)”的問題，即可做到相互銜接，前后呼應(yīng)了。具體為：明知是摻雜、摻假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格的偽劣產(chǎn)品而銷售的，銷售金額在10萬元以上不滿30萬元的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處銷售金額百分之五十以上2倍以下罰金；銷售金額在30萬元以上不滿50萬元的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處或單處銷售金額百分之五十以上2倍以下罰金；銷售金額在50萬元以上不滿100萬元的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處或單處銷售金額百分之五十以上2倍以下罰金；銷售金額在100萬元以上的，處10年以上有期徒刑，并處或單處銷售金額百分之五十以上2倍以下罰金。由于“銷售偽劣產(chǎn)品罪”比“生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪”的社會危害性相對小，所以其起刑點(diǎn)亦應(yīng)高。而銷售金額不滿10萬元或沒有銷售金額的，則不構(gòu)成本罪。而且，本罪也沒有未遂。如果這樣設(shè)計(jì)罪名，此類生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的犯罪行為便可以得到全面、徹底的懲治，而且可以擺脫由于銷售金額、貨值金額等帶來的理論困擾，使問題得到合理解決。

[參考文獻(xiàn)]

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