民商法與經濟法關系研究論文

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【內容提要】鑒于民商法與經濟法關系研究框架過于簡單的教訓，設計出從基本理論和具體制度兩個層次分析民商法與經濟法關系的研究框架很有必要。在民商法與經濟法之間，其表層區別是由其深層區別所致，其聯系主要表現為調整范圍交叉、職能互補、取向趨同和要素通用。

【關鍵詞】民商法/經濟法/研究框架/區別/聯系

民商法與經濟法（以下簡稱“兩法”）是規范市場經濟的兩大法律部門。實現“兩法”的協調，是構建市場經濟法律體系的核心問題。我國法學界自1979年以來，一直未停止研究“兩法”的關系，但進展不大，迄今少有共識。筆者認為，為了深化對“兩法”關系的研究，應當在總結和反思已有研究成果的基礎上，重構研究框架，更新研究方法。本文試圖就此作點努力。

一、“兩法”關系研究現狀的簡要評述

（一）國外研究現狀的評述

西方國家對“兩法”關系的研究，始于19世紀末20世紀初，即經濟法產生之后，其歷程大致分為三個階段：對經濟法的論述階段；對傳統私法（民商法）的反思階段；對“兩法”相互關系的綜合研究階段。在綜合研究階段，大陸法系國家和英美法系國家的研究視角各有特色。

從制度變遷的視角研究“兩法”關系，以大陸法系學者為主，代表人物如德國的拉德布魯赫、日本的金澤良雄、法國的阿萊克西·雅克曼等。他們以實在法嚴格劃分法律部門為背景，借助于公法與私法劃分的理論，從資本主義社會經濟演變入手，指出傳統私法的不足以及經濟法產生及存在的合理性。其主要觀點可概括為：(1)從市民法到經濟法，是法律隨時代變遷而變遷的歷史軌跡。(2)經濟法為現代法，是對傳統民商法的補充與修正。(3)傳統私法的不足及社會化，是經濟法的法文化基礎。(4)民商法以個人為本位，經濟法以社會為本位。

從功能契合的視角研究“兩法”關系，以英美法系學者為主，代表人物如英國的施米托夫、美國的丹尼斯·特倫等。他們以實在法不作嚴格法律部門劃分為背景，基于法律實用主義觀念，著重研究在各種具體法律制度中“兩法”的功能及其相互契合，追求綜合和充分發揮法律對社會經濟生活的作用。其主要觀點可概括為：(1)經濟法是由國家對工商和金融事務進行干預的法律所構成；民商法基本精神是當事人意思自治，除對公共政策作最終保留外，當事人可以任意就其事務作出安排。(2)經濟法的基本哲理是統制經濟論和社會連帶責任論，即國家可以為了社會公共利益而限制當事人的意思自治；民商法的基本哲理是自由經濟論，強調市場的公平自由運作。(3)經濟法和民法分享對經濟事務的調整職能。

西方國家對“兩法”關系的研究，至少有下述幾點值得我國法學界借鑒：(1)將“兩法”關系置于市場經濟的大背景中進行研究，強調經濟政策與經濟法之間的良性互動，而不是脫離現實經濟體制去進行純法律研究；(2)對應國家干預與市場調節的關系，研究經濟法與民商法的關系；(3)研究重點不在于部門法之間的“地盤之爭”，而在于部門法之間的互補和配合。

此外，前蘇聯、東歐國家也就“兩法”關系作過眾多研究，但其是以計劃經濟為基礎的，對研究我國市場經濟中的“兩法”關系少有參考價值。

（二）國內研究現狀的評述

我國自實行經濟體制改革以來，民商法學和經濟法學一直是熱門學科，“兩法”關系的研究，長期為法學界的理論興奮點。綜觀法學界對“兩法”關系的研究，有如下幾個特點值得注意：(1)“兩法”關系的研究尚停留在各部門法學的基礎理論（總論）層次，未能深入到具體制度層次，這同“兩法”關系最終要在立法和執法實踐中具體落實和體現的規律是不符合的。(2)各部門法學基礎理論（總論）中對“兩法”關系的研究僅限于研究調整對象和地位，而對“兩法”在價值目標、基本原則、功能和作用上的相互關系則缺少研究，這同“兩法”關系要以全面實現“兩法”的價值、綜合和充分發揮“兩法”的功能和作用為目的是不一致的。(3)研究“兩法”關系僅限于法學領域，囿于就法論法的思維傳統，而未將“兩法”置于經濟、社會大系統（尤其是市場經濟）中進行研究，這同研究“兩法”關系要服務于建立完備的市場經濟法律體系是不吻合的。(4)研究“兩法”關系雖然多運用西方國家立法例作為實證資料并進行比較分析，但缺少對不同立法例的背景和效果的比較分析，這同研究外國“兩法”關系模式是否適于我國的問題應有充分、可靠的實證依據是不適應的。(5)研究“兩法”關系的旨趣，主要在于研究“兩法”的區別而不在于“兩法”的聯系，這同界定“兩法”的分工是為了實現“兩法”的更好合作是不合拍的。

在關于“兩法”調整對象的爭論中，雖然有“大民法”、“大經濟法”、“不大不小經濟法或民法”等多種觀點，但各種觀點持有者在思維方法上都是一致的，即基于“一種社會關系只能由一個法律部門調整”的假設，認為“橫向經濟關系已由民法調整者就不能由經濟法調整，反之亦然”。于是，“兩法”調整“橫向經濟關系”的界限至今無法劃定。其實，“一種社會關系只能由一個法律部門調整”的假設是不符合法律調整社會關系的實然狀況的。任何一種社會關系都處于經濟社會大系統中，受到多方面因素的制約而呈現多重屬性。不同屬性往往分別有不同的法律需求，這就使得不同法律部門分別根據同種社會關系不同屬性的法律需求對同種社會關系進行調整成為必要，只不過不同法律部門調整同種社會關系的依據、側面、宗旨、原則、方法等有所不同而已。正因如此，成為法律調整對象的社會關系才可能受到法律的全方位調整。例如，企業合并行為，民商法可以協調合并當事方及其利害關系人的沖突，但對合并造成的壟斷，民商法無可奈何，只得由經濟法來消除或減緩合并所造成的此種不良社會影響。又如，某公民從某商場購買一臺彩電，作為平等主體之間的關系要受到合同法的調整，而作為不平等主體（即強、弱主體）之間的關系要受到消費者權益保護法的調整。所以，對“兩法”調整對象作平面界定是不可取的。

二、“兩法”關系研究框架的初步設計

鑒于我國法學界的“兩法”關系研究框架過于簡單的教訓，應當設計一種能分別從多角度、多層面、多因素分析“兩法”關系的研究框架，以揭示出“兩法”的復合性、結構性、動態性相互關系。其中應當包括基本理論和具體制度兩個層次的研究。

（一）“兩法”關系的基本理論研究

1.市場經濟的法律需求。現代市場經濟是法制經濟，其運行機制是微觀經濟機制與宏觀經濟機制、經濟機制與社會機制的綜合體。它既對整個法律體系有整體需求，又對“兩法”等各個法律部門有個別需求，我國社會主義市場經濟較之西方國家市場經濟有許多特征，因而它對整個法律體系和各個法律部門的需求具有中國特色。明確市場經濟的法律需求，是研究“兩法”相互關系的基點。

2.“兩法”的界定。我國法學界對“兩法”關系的界定有諸多不同觀點，各有其合理性和不足，需要從基本觀念和基本方法上進行反思。基此反思，由“平面”界定轉向“立體”界定，由一元標準（即調整對象）界定轉向多元標準界定，由單純法律界定轉向法律與經濟、社會結合界定，以現代市場經濟的構成為基礎，以“兩法”對市場經濟的功能為根本，并綜合考慮其他因素，對“兩法”的性質、地位、范圍和結構重新界定。

3.“兩法”關系的制約因素。將“兩法”關系置于政治、經濟、社會、文化的大系統中，分別研究制約“兩法”關系的政治因素、經濟因素、社會因素和文化因素以及各因素對“兩法”關系個別影響和綜合影響的程度和方式。

4.“兩法”關系的模式比較。在法國、德國、日本、新加坡、韓國和我國的臺灣地區，“兩法”關系各有其特殊性。通過對“兩法”關系各模式的基本特征、形成過程、優勢和缺陷進行比較研究，尋求可為我國借鑒的經驗和教訓。我國“兩法”關系的現行模式是在經濟體制轉型過程中形成的，存在著殘缺、錯位、沖突等諸多與市場經濟不適應的問題。只有明確和剖析這些問題及其原因，才可能對我國“兩法”關系的目標模式作出科學的設計。

5.“兩法”在價值目標和基本原則上的關系。公平與效率、自由與秩序、安全與發展都可以作為“兩法”價值目標的內容，但各項價值目標在不同法律部門中的內涵、要求、重要程度、時空地位、組合體系、實現方式都不盡相同。各個法律部門都應當在各自領域內互相配合地運用其法律手段，共同追求整個價值目標體系的完整和全面實現。基本原則取決于價值目標。“兩法”既有通用的基本原則，也有各自特定的基本原則。各法律部門的基本原則之間應當相互兼顧和依存，共同構成對市場經濟法律體系能夠起到統領、凝集、指導作用的基本原則體系。

6.“兩法”在功能和作用上的關系。法律的功能蘊含于實現法律價值目標所必要的法律調整方法之中，法律的作用則為法律調整方法的實際運用過程和效果所顯露。“兩法”在價值目標上的關系決定了“兩法”對市場經濟的功能有大致分工：民商法以私法功能為主、公法功能為輔，著重與市場調節相對應；經濟法以公法功能為主、私法功能為輔，著重與國家干預和社會協調相對應。因而，應當在“兩法”之間和各自內部合理配置法律調整方法。“兩法”對市場經濟各有積極和消極兩方面的作用，而這兩方面作用的大小，除了與調整方法配置合理與否相關外，還取決于調整方法的實際運用狀況。因而，應當對各個法律部門的各種調整方法合理安排適用條件并合理設計其運用過程，力求使“兩法”的積極作用得以充分發揮，消極作用得以盡可能抑制。

7.“兩法”相互協調的實現過程（立法和執法）。“兩法”相互協調的主要標志是在規范市場經濟的過程中因沖突少而合力大和效果優。實踐中由于種種原因，“兩法”相互協調總是相對的，相互沖突總是難免的。為此，需要在立法和執法中采取相應措施來提高“兩法”相互協調的程度。在立法過程中，主要是從立法體制、立法程序和立法技術上，尋求科學立法、民主立法并在立法例中提高協調度、降低沖突率的對策。在執法過程中，主要是從執法體制、執法程序和執法技術上，尋求既堅持有法必依、執法必嚴、違法必究，又能夠科學解釋法律、合理填補法律漏洞、正當運用自由裁量權的對策。

（二）“兩法”關系的具體制度研究

1.完善市場主體制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)市場主體制度的基本特征、現實意義、體系框架和基本要素；(2)市場主體制度的立法現狀評述；(3)“兩法”以完善市場主體制度為主題進行組合的基本要求；(4)市場主體的民商法主體資格和經濟法主體資格的關系；(5)國有企業實行現代企業制度的“兩法”對策；(6)國有事業單位轉化為市場主體的“兩法”對策；(7)發展非國有市場主體的“兩法”對策。

2.完善市場運行制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)市場運行制度的基本特征、現實意義、體系框架和基本要素；(2)市場運行制度的立法現狀評述；(3)“兩法”以完善市場運行制度為主題進行組合的基本要求；(4)維護公平競爭和交易安全的“兩法”對策；(5)保護消費者的“兩法”對策；(6)加強質量管理的“兩法”對策；(7)發展市場中介服務的“兩法”對策；(8)完善金融、房地產、資源、技術、勞動力等特殊市場的“兩法”對策。

3.完善宏觀調控制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)宏觀調控制度的基本特征、現實意義、體系框架和基本要素；(2)宏觀調控制度的立法現狀評述；(3)“兩法”以完善宏觀調控制度為主題進行組合的基本要求；(4)調整產業結構的“兩法”對策；(5)預防和治理通貨膨脹的“兩法”對策；(6)預防和治理通貨緊縮的“兩法”對策。

4.保障可持續發展的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)可持續發展的基本特征、現實意義、前提條件和主要途徑；(2)可持續發展的立法現狀評述；(3)“兩法”以保障可持續發展為主題進行組合的基本要求；(4)適應知識經濟，發展高新技術產業的“兩法”對策；(5)保護環境和自然資源，實現生態平衡的“兩法”對策；(6)開發和配置人力資源的“兩法”對策；(7)維護社會穩定的“兩法”對策。

5.回應經濟全球化的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)經濟全球化的基本特征、主要表現、國際背景、現實影響和演變趨勢；(2)我國在經濟全球化中的地位和在加入世界貿易組織后的新問題；(3)經濟全球化對我國現行立法的挑戰和我國未來立法對經濟全球化應當持有的基本態度；(4)“兩法”以回應經濟全球化為主題進行組合的基本要求；(5)擴大對外經濟合作的“兩法”對策；(6)引進外資、外智的“兩法”對策；(7)抵御和救濟國際金融風險的“兩法”對策；(8)增強我國企業國際競爭力的“兩法”對策。

三、“兩法”的區別

（一）表層區別

1.民商法強調意思自治；經濟法在尊重意思自治的同時，強調限制意思自治。民商法作為私法，要求任何市場主體在經濟活動中僅依自己的個人意志決定行為的內容，排除任何形式的意志強制。它具體表現為：一方面，在許多情形下，當事人可以通過自己的意思排除法律的適用；另一方面，法律責任的追究要以當事人主動行使訴權才能實現。經濟法則從社會公共利益出發，從財政、金融、社會保障、區域平衡等方面入手，利用國家權力對一切不利于社會公共利益的市場行為給予限制，總是表現為以限制個人自由去爭取社會整體的自由，拓寬社會整體發展空間。實質上，經濟法產生和發展的過程，也就是法律從個人權利本位到社會權利本位的過程，而社會權利本位實現的法律手段就是對個人權利的限制。

2.民商法強調對所有的市場主體都平等保護；經濟法強調對部分市場主體偏重保護。民商法一般不考慮不同市場主體的強弱關系，給各種市場主體以同等力度的保護，對每個人都賦予相同的權利，設置同樣的義務，法律幾乎不對具體人格進行任何程度的識別，僅以行為能力制度和監護制度對未成年人和精神病人給予最低限度的保護；經濟法常常根據不同市場主體的實力等因素不同，給不同市場主體以不同力度的保護，做出不同的權利義務設定，如基于經營者與消費者具體人格識別而制定的消費者保護規范、基于企業集團或大公司與中小企業的具體人格識別而制定的中小企業促進法、基于朝陽產業與夕陽產業的具體產業識別而制定的產業政策法等，注重偏重保護社會經濟生活中的“弱者”和“希望者”，促進社會持續健康快速發展。

3.民商法側重從微觀、從經濟發展所需動力方面，通過保障自由交易、自由競爭以提高效率來促進人們的利益；而經濟法則側重（并非全部）從宏觀、從利益協調方面減少社會經濟震蕩造成的破壞和優化經濟結構，從而提高效率來促進人們的利益。（注：參見劉水林：《經濟法與民法的市場經濟學觀念基礎研究》，《法商研究》1997年第1期。）也就是說，在微觀經濟活動中，大量的經濟關系是企業等活動個體相互之間的平等經濟關系，這些應歸民商法調整；同時，經濟法應側重規范宏觀領域，弱化政府對企業等經濟活動個體的直接干預。作為經濟法核心組成部分的宏觀調控法就比較突出地、直觀地表達了國家對社會經濟生活的干預，體現國家的經濟意志。當然，將市場經濟劃分為宏觀領域與微觀領域只是便于對經濟法與民商法進行簡單化區別。實質上，宏觀領域與微觀領域，是市場經濟不可分割的兩個層次表現。

4.民商法主要重視經濟目標；經濟法不僅重視經濟目標，而且還重視社會目標和生態目標。以可持續發展理論的提出和可持續發展戰略的確立為例，由于市場機制和與之對應的民商法，一般只能作用于當代人與人之間的關系，強調個體的交易安全和利益追求，對于可持續發展來說，有著不可克服的內在缺陷。而經濟法將環境、生態、人力資源等與可持續發展密切相關的問題納入經濟立法之中，改善管理體制與制度，有效地使用經濟手段與其他措施，避免社會、生態等問題的產生，將國家經濟發展導入可持續發展的軌道。傳統法學其他學科也有過于注重經濟目標的現象，如在我國，過去的盜伐森林罪以被盜伐木材的經濟價值為定罪量刑標準，而倘若盜伐珍稀瀕危樹種則有可能因經濟價值不高不夠定罪量刑標準，但該行為的后果在環境保護上是不可挽回的物種滅絕。

5.民商法國際通用，強調全球化；經濟法有國別特色，突出本土化。這是因為，民商法與市場機制相對應，與日常交易規則密切相關，而市場機制、日常交易規則在各國都基本相同，所以，不同國家民商法往往反映了市場交易的共同基本準則，易于借鑒和移植，從而同大于異，甚至在民商法某些領域已經出現統一實體法的趨勢；經濟法與國家干預對應，是國家干預與市場調節相結合的規范，而國家干預主要是針對市場供求狀況實施的，市場供求狀況具有多樣性和多變性，這決定了在不同國家或同一國家不同時期其國家干預的體制、目標、方式等往往不同。政府必須考慮市場的不同時空因素和不同供需狀況，分別對不同領域、不同環節、不同企業給予不同力度、不同方式的干預，所以中國“地方性知識”的經濟法必定不同于體現了“地方性知識”的他國經濟法。不同國家經濟法之間往往難于借鑒和移植，從而異大于同。現代法治秩序不是制定一套完備的典章制度就萬事大吉，更重要的是要致力于改變意識形態，獲得文化霸權。（注：參見［日］川島武宜：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第7頁。）現今全球化內容其實大量的是西方國家的價值觀、經濟和政治制度模式——因為只有在同一既定模式下，發達國家才能充分利用自己的經濟、政治優勢強行輸出自己的價值觀，獲取最大化利益。中國要趕超發達國家、推翻制度霸權，只能基于本國國情創造出有利于自己的制度。中國現代的、作為一種正式制度的經濟法不宜靠移植、借鑒來創立，而應當從中國的本土資源中演化創造出來，更加注重對本國國情的研究，探索政府對市場運行的有效和適度干預方式，促進經濟、社會的快速和健康發展。中國的宏觀調控政策的運用所取得的經驗，相應的立法及法律實施的成果等，是中國更有特色的東西，也是可以用來進行研究的重要資源。6.民商法的穩定性較強；經濟法的穩定性較弱。民商法將市場經濟最一般的要求通過確立市場經濟生活中最基本主體——民事主體的資格和身份，進而又確立民事主體的基本權利范疇，在建立權利范疇的同時確立基本的民事活動規則——自愿、等價、誠信、有償，以法律的形式固定下來，極為穩定。而經濟法的許多內容，如鼓勵外商投資的法，向重點產業傾斜和體現產業政策的法，對經濟發展進行預測、引導的計劃法，國家以法律手段強行改變原屬私法范疇的財產權利關系的法、國有化法等，大都不具備比較長期的穩定性。其中，體現某種經濟政策的法，政策目標一旦達成，效用即告完結；體現某種傾斜原則的保護性質的法，在一個國家經濟發展走向成熟以后，其力度便漸趨減弱，且為國際貿易規則所不容；甚至反壟斷法基于朝陽產業和夕陽產業的變動不居性，在壟斷的判斷上因“在快速發展的部門，兼并是為了競爭；在夕陽產業里，兼并常常出于壟斷”（注：汪丁丁：《回家的路》，中國社會科學出版社1998年版，第229頁。）也具有一定的不穩定性。

（二）深層區別

任何立法者在立法前都會對立法所要規范的對象進行假設，再基于這種假設進行制度設計。假設不同，立法必然有差異。“兩法”之所以有上述表層區別，是因為“兩法”分別產生于不同背景而對所規范的對象作出的基本假設有所不同。

1.對于市場主體的假設不同。民法起源于古羅馬的市民法，當時作為市場主體的市民，實際上是規模不大、實力相當的小商品生產經營者。近代民商法的產生和施行的背景就是與其適應的18世紀末19世紀初的社會和經濟基礎，當時是一個充滿著小商販、小手工業者、小作坊主和小農場主的典型的小商品生產社會。因而，民商法對其所規范的市場主體假設為平等、勻質的“經濟人”。它通過對民事主體的高度抽象，舍去了各類民事主體的任何具體特征，將每一個市場主體都看作是實力和地位都大體相同的利潤最大化追求者。在這個基礎上，構筑其自由交易、自由競爭的規則體系。作為民商法支柱的三大原則，即所有權神圣不可侵犯原則、契約自由原則和過失責任原則無不來源于它對民事主體勻質、平等的抽象假設。這樣，在民商法視域下，經濟巨人和經濟侏儒是平等的、對稱的，除非有非市場因素影響，他們之間的交易就是公平的，它強調個人公平，通過對具體分配過程中特定交易人的非合理利益的否定來實現對社會公平的維護，無法將對泛化的非特定的不公平的評價納入其評價體系。現代民商法雖然對此假設有所糾正，使它所假設的人性標準至多是“中人”標準，但它只要求個人做到不“損人利己”就行了，他可以在法律允許的范圍內追求自身利益的最大滿足。（注：參見徐國棟：《論市民社會中的市民》，《天津社會科學》1994年第6期。）現代市場經濟是由千百萬具有“經濟理性”的個人組成的不斷擴展的人類分工合作秩序。（注：參見汪丁丁：《經濟發展與制度創新》，上海人民出版社1995年版，第128頁。）換句話講，理性經濟人只是市場經濟的“生成元”，但大量地、決定性地、經常地“航行”于市場“”中的已主要不是這種“原子”式的個人，而是性質各異、規模不等、形態多樣的市場主體。所以，經濟法對其所規范的市場主體假設為不平等、非勻質、各有具體個性的經濟人兼社會人。以經營者與消費者的分化與對立為例，由于生產組織形式的變革，經營者已不再是手工業者和小作坊主，有許多是現代化的大公司、大財團，它們擁有強大的經濟實力，在商品交換中處于顯著優越的地位；由于科學技術的發展，使生產過程和生產技術高度復雜化，消費者根本無法判斷商品的品質，不得不完全依賴生產者。因此，在經濟法看來，現代市場經濟條件下，生產者和消費者之間事實上已經很難再在平等條件下進行交易活動，兩者實際上是一種支配和被支配的關系。（注：參見［日］正田彬：《經濟法的性格與展開》，日本評論社1972年版，第45～46頁；［日］今村成和：《私的獨占禁止法研究》，有斐閣1976年版，第333頁。）再就經營者之間而言，大、中、小企業之間的實力懸殊不斷擴大，經濟巨人和經濟侏儒并存，它們之間的交易和競爭已在事實上難以只靠契約自由和競爭自由規則來維持公平和安全，經濟法才有必要積極限制這種力量對比差異在經濟生活中的作用，以維護公平和安全。它可以根據不同主體而作出不同的權利義務設定，以實現相互關系中的實質正義。也正是如此，經濟法所假設的人性標準明顯地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。（注：參見呂忠梅：《論經濟法的邊緣性》，《法商研究》1995年第4期。）為了在現實的社會經濟生活中實現如此標準，經濟法強制性地要求個人不僅要做到“利己利人”，而且還要“損己利人”。

2.對于市場整體的假設不同。民商法所假設的市場整體源于古典經濟學，即市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加即意味著市場整體利益也必然增加；經濟法所假設的市場整體，則是市場個體的有機組合，市場個體利益的增加并不必然導致市場整體利益增加，1+1=2、1+1＞2、1+1＜2均有可能。這是市場個體之間差異大、不同市場個體在市場整體中的地位不同，因而對市場整體的影響力不同所致。民商法與經濟法的關系體現了“個體主義”與“團體主義”精神在現代社會生活條件下的沖突與耦合。民商法強調市場主體對交易過程中財產和人身利益的自我保全和控制，鼓勵人們為個人權利而奮斗，突出個體交易安全。它也許會對個別交易之間的相互影響、相互沖突進行協調，但不會特別關注個別交易對整個市場整體的間接影響。無數個別交易效益的市場累積，就是社會整體經濟效益的增進；個人利益的實現程度，就是民商法所追求的效益價值；無數個別交易安全的市場，就是民商法對市場整體規范的價值關懷。經濟法認為某些資源的市場配置對于資源的所有人或使用人而言也許是最為有利的，但如果這種配置對市場整體的發展是零效益或負效益，則經濟法會對此資源配置方式作出否定性評價，同時借助于國家的力量減緩或消除個別交易對市場整體的反彈，強調市場整體的系統安全，實現社會整體效益的最大化。同時，對個人利益的極力追求不能克服市場秩序的盲目性狀態。因此“經濟法規制的目的，概括抽象地說，是在于從經濟政策上實現資本主義社會中的社會協調的要求。”（注：［日］金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1985年版，第49頁。）原因就在于個體行為成為整體行為的一個組成部分的同時，都影響整體，這種影響可能為正、為負或為零。全社會范圍內個人財富最大化的市場相加并不等同于社會財富最大化。它特別表現在當自由資本主義時期的初級機器生產被壟斷資本主義時期的大機器生產代替后，經濟活動的整體性質充分展現，任何有機體的越軌行為（如壟斷）不僅波及他人且波及整個社會。（注：參見劉水林：《試析民法與經濟法的基本假設差異》，《法律科學》1998年第3期。）當然，“一切法律都是以約束人作為它的開始，又都是以推進人的自由和社會的自治作為它的歸宿”。（注：何文龍：《經濟法理念簡論》，《法商研究》1998年第3期。）經濟法并不是不關心個體利益，而是試圖限制、禁止與整體利益沖突的個體利益，鼓勵、支持與整體利益一致的個體利益，以追求個體利益與整體利益的協調。

3.對政府與市場關系的假設不同。民商法建基于政府是外在于市場的假設，強調市場萬能，政府無能。市場機制的自我調節功能，可以使經濟恢復正常運行狀態，外部干預，特別是政府干預只能破壞市場機制的充分作用，不利于市場的運作。要實現經濟的理想狀態，就必須實行自由放任。這時，政府在市場中的地位與普通市場主體的地位之間存在著明顯的溝裂，傳統市民社會因自由競爭的需要形成了主體平等化的市場結構。而在現代市場經濟中，經濟法卻認為，政府是內在于市場的，是經濟生活的內生變量，政府經濟行為不僅會影響市場結構，而且它本身就是市場結構的一個組成部分；（注：參見楊燦明：《市場結構與政府經濟行為》，湖北教育出版社1997年版，第1頁。）市場不是萬能的，它存在公共物品短缺、外部性、壟斷尤其是自然性壟斷等失靈現象，這為政府進行某種形式的干預提供了空間。（注：參見［美］斯蒂格利茨：《政府為什么干預經濟——政府在市場經濟中的角色》，鄭秉文譯，中國物資出版社1998年版。）政府取得了相對獨立的市場地位，它除了在行政管理中調整經濟關系外，還通過各種途徑在諸多的平等關系領域滲入其干預的力量，主體平等化的市場結構被逐漸破壞，平等關系和非平等關系日益交錯融合，這導致了民商法與經濟法必須攜手合作，對市場經濟進行綜合調整。但政府也不是萬能的，政府存在不當運用權力的傾向和可能，政府干預需要成本，政府也有失靈的時候。經濟法的任務在于彌補市場、政府的雙重失靈。從這個角度看，民商法和經濟法都是市場內部的法律。特別需要指出的是，這種政府觀念的轉化，引起了國家觀念由夜警國家向福利國家，由消極國家向職能國家的過渡。正如英國著名的法學家L·D·韋德所說，在200年前，人們希望國家不要壓迫他們；在100年前，人們希望國家給他們更多的自由，而在今天，人們則期待國家為他們多作些事情。（注：李東方：轉引自《近代法律體系的局限性與經濟法的生成》，《現代法學》1999年第4期。）

四、“兩法”的聯系

（一）調整范圍交叉

在現代市場經濟中，市場調節和國家干預都覆蓋全社會，即市場調節的范圍和國家干預的范圍都及于整個市場。所以，與市場調節對應的民商法和與國家干預對應的經濟法，在調整范圍上必然有交叉。即民商法主要調整微觀經濟關系，經濟法既調整微觀經濟關系，也調整宏觀經濟關系。經濟法是社會經濟生活發展到一定階段必然地從民商法中獨立出來的法律部門。它與民商法的調整范圍是有交叉的，它對微觀經濟關系的調整僅是對民商法中因過于強調個人私利而對社會利益造成損害的部分的調整。說經濟法的調整范圍內包括“橫向經濟關系”，這不違反《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）關于民法調整對象的規定。因為《民法通則》第2條只是表明民法調整對象中包括橫向經濟關系，正如“關于《民法通則（草案）》的說明”中所指出的，民法主要調整橫向的經濟關系，并非橫向經濟關系只能由民法調整，或者主要只能由民法調整。例如，在我國的企業法體系中，國有企業制度主要反映了社會利益屬于經濟法；而合伙企業法律制度主要屬于民商法；而公司法因為現代市場經濟的深刻變化以及我國公有制經濟的性質，其法律文件中包含了民商法和經濟法等諸多不同性質的法律規范。

（二）職能互補

民商法是市場經濟常態性的法律，它多是通過其任意性規范，體現“無形之手”的要求，強調“市場機制的內部化”，充分發揮市場主體的能動性，同時也少有強行性規范，導向市場主體自覺地遵守市場規則，促進市場競爭，追求經濟效率。經濟法是市場經濟非常態的法律，它多是通過強行性規范，強調“市場機制的外在化”，提供具有干預性、宏觀性、整體性、政策性、公法性的規則，解決市場失靈，促使國民經濟持續快速健康地發展。例如，市場是通過價格來配置資源的，定價權是市場主體一項重要權利，國家一般不得干預，而只有當經濟過熱，物價上漲無法控制時，才會引起國家的宏觀調控；只有出現惡性通貨膨脹，才會出現價格管制。國家不會也不應時時在價格領域發生作用。

當然，我們并不能完全否認民商法在克服市場失靈方面的自身的法功能。市場失靈并非完全是市場內部無法得以解決的問題。例如，與不完全競爭相關的問題，包括賣方壟斷、買方壟斷、新興產業以及規格統一化等，根據技術革新和需求的變化在一定程度上可以由市場機制自身的職能，通過當事人直接交涉內在地得以解決。但反過來，我們也不能否認經濟法對市場失靈補救和調整的必要性。因為實踐證明，很多情況下由市場機制內在解決市場失靈需要較長的時間，為了能夠盡快形成公平和自由競爭的社會基礎，并盡可能增強整體經濟效益，需要政府對市場的介入和規制。經濟法在不損傷市場機制的前提下，向“市場機制的外在化”轉移，從市場外部介入并糾正市場失靈。

一般認為，民商法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款，是民商法與經濟法的連結點和分界：一邊是經濟法以維持整體平衡和自由公正的社會經濟秩序為己任，一邊是民商法對此良好環境下自由從事活動之主體行為加以規范；被認定違反了這些彈性條款的行為，而須由經濟法中的反壟斷法、反不正當競爭法、經濟合同法等市場規制法來具體調整。（注：參見史際春、徐孟洲：《大陸六法精要·經濟法》，臺灣月旦出版公司1994年版，第14頁；史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社1998年版，第143頁。）也就是說，“誠實信用”等原則作為民商法的一般條款，僅要求市場行為不以損害他人利益為目的，談不上限制或犧牲自己的利益滿足他人利益，即便這樣，它也少有具體的法律條款對其加以具體化或保證其實施。而在經濟法中“誠實信用”等不再只是一種理想，類似的道德化法律條款卻比比皆是，它具體明確地要求市場主體限制或犧牲個人利益，真正體現謀求社會的整體公平。

（三）取向趨同

現代民商法的發展實踐表明，民商法的現代化即私法的社會化、公法化，其價值取向與經濟法的價值取向日趨一致。在法理學上，20世紀初出現了根據社會連帶主義思想，強調權利的社會性和個人的社會義務的法律思想，現代的學者更是明確提出了更新傳統法理學，打破建立在私法本位基礎上的“權利義務法理學”，以權利和權力作為現代法理學核心范疇的觀點。（注：關于以權利和權力作為法理學核心范疇的具體思想詳見童之偉：《再論法理學的更新》，《法學研究》1999年第2期。）在立法上，社會經濟的發展不僅要求對民商法的市民法原理的內部進行修正，同時也要求對民法外部作補充（注：參見［日］鈴木一郎：《民法總則》，勁草書屋1984年版，第9～10頁。）——現代民法已經承認對所有權絕對性的限制；在契約規則上，從追求形式的正義到追求實質的正義，對經濟上的弱者給予特殊的保護；承認國家為公共利益目的而征用個人財產的權力；承認司法機關、行政機關可以基于社會利益的需要，運用誠實信用、公序良俗等民法基本原則，對消費買賣、自然開發、租賃等合同中的某些條款加以干預，并將其作為解決個人之間權利沖突時的準則。但是，即使民商法運用社會利益條款進行干預時，基于其法律責任上的補償性和事后救濟性與訴訟程序上“不告不理”的意思自治性，民商法朝社會本位所做出的一切努力最終也只能保證個體追求自身利益最大化時不得損害他人利益。它向社會本位的邁進是有一定限度的——對個體私利的關懷并不必然意味著社會公益的成就；對社會公益的消極尊重也不能替代積極推進。所謂民商法的社會本位，僅僅是對意思表示的外部限制，外在強行性規范的增加以及形式主義的發展。另一方面，國家制定了包括反壟斷法等大量的經濟法，直接站在社會利益的立場上，對一些過去由民商法調整的問題，依據新的法律、政策加以規定。高揚社會公益本位理念的經濟法超越其限度，脫穎而出。“經濟法產生于立法者不再滿足于從公平調停經濟參與人糾紛的角度考察和處理經濟關系，而側重于從經濟的共同利益，經濟生產率，即從經濟方面的觀察角度調整經濟關系的時候。經濟法產生于國家不再任由純粹私法保護自由競爭，而尋求通過法律規范以社會學的運動法則控制自由競爭的時候。”（注：［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第77頁。）總之，民商法中的社會利益原則實際上是私法走向公法的契機，是私法與公法的一條界限。民法在現代的修正或者說民法的公法化傾向，就是經濟法的先兆。“在這個意義上，也可以說經濟法就是從超越民法界限的地方開始的”。（注：［日］丹宗昭信、厚谷襄兒編：《現代經濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第59頁。）它表明，民商法的現代化、社會化與經濟法是具有同質性、共生性的。

（四）要素通用

各個法律部門都由具體的概念、原則、制度、調整方法等要素所組成，實踐已表明，在“兩法”之間，有些要素在一定范圍內和一定條件下可以通用。例如，近年來在經濟法規中出現的經營權的法律概念，也為民商法所接受；法人制度在經濟法和民商法的體系中，都分別占有特定的地位；民事責任也成為經濟法的一種法律責任形式。之所以如此，是因為制度變遷具有路徑依賴性，不同法律學科之間具有關聯性。為了在穩定的學術規范中展開學術的交流，作為制度知識的積累和傳遞，我們理當學習、繼承傳統的學說和知識，但是一定要考慮到前人理論的實際語境與制度背景，不能刻舟求劍。許多經濟法著作將經濟法律關系理論作為經濟法總論的主要內容，這種天然地沿著知識傳統的主流方向進行探索，節省了許多說服自己和說服別人的力氣。但這種套用的民事法律關系理論變種只適宜于民事法律關系那種內在結構較為簡單的法律關系，而對于內在結構復雜多樣的經濟法律關系而言，過于呆板和形式化，對制度設計幫助不大，并且對經濟法學分論各章也不便適用。如前所述，現代法理學已以權利與權力為核心建立新框架，筆者建議以公私法通用的要素——“主體——行為——責任”為框架，使對新興的經濟法學的探索，可以處在知識的邊緣從無數個方向進行；同時有助于改變目前某些經濟法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況。事實證明，由于存在調整對象的交叉關系和“橫向經濟關系”的共同性，決定了某些反映“橫向經濟關系”的一般特征的“主體——行為——責任”概念，可以為經濟法和民商法所共有。