經濟法產生的民商法基礎研究論文

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【內容提要】本文以民商法發展的歷史進程為出發點，闡明了現代經濟法產生的必然性，分析了法律的價值分析和制度變遷兩者的互補性。本文認為，現代經濟法的產生以民商法的高度繁榮為前提，同時以對民商法的補充為己任。

【關鍵詞】經濟法/民商法/價值分析/制度變遷

近幾年來，對經濟法作為獨立的法律部門的質疑雖已越來越少，但經濟法與其他法律部門，尤其是民商法的邊界仍模糊不清［1］。為此，有學者提出了經濟法具有模糊性的觀點［2］；有學者認為“傳統的法律部門劃分理論已經走到盡頭”，應按新的標準重新劃分［3］；更多的學者則從概念、調整手段、價值取向、歷史淵源等多方面探討了經濟法與民商法各自的特點與區別，論證兩者各自為獨立的法律部門。但是，作為問題的另一面，民商法與經濟法之所以邊界模糊，在于兩者的關系是密不可分的。而對于這一點，學者們卻往往惜墨如金。因此，本文試圖通過對民商法和經濟法之間的聯系和區別的分析，找出兩者之間之所以邊界模糊卻又發生分野的深層原因，從而理清兩者之間的關系和各自在法律體系中的地位。

一、民商法的歷史進程與固有缺陷

在商品經濟發展初期，羅馬法的復興為商品經濟法治化作了系統的構建，以“意思自治”為基本理念的民法成為市民社會的基礎法。作為民法特別法的商法是天生的私法，其最初的形式是商人的習慣法，商法的許多規范本身就是商品經濟規律和商人之間的“游戲規則”直接在法律上的反映。商人作為典型的“經濟人”，對盈利和便利的追求注定了商法是以對商人利益的關懷為初衷的，即以個人權利為本位的。商法作為一種由商人創造的市場經濟的“游戲規則”，極大地促進了自由市場經濟的發展。

但商法畢竟不同于商品經濟的“游戲規則”。商法通過規則而明確，所以它是可設計的。人的認識能力有限性決定了商法天生的局限性，即市場經濟規律本身的“應然法”與商法作為“實然法”之間的差異顯然是不可避免的。

隨著商品經濟的發展進入高級階段，社會化大生產和壟斷的出現使自由市場經濟的各種矛盾逐漸激化，市場競爭的無序性和宏觀運行的盲目性已經成為市場經濟良性循環的障礙，面對這種“市場失靈”現象，民商法也試圖通過對自身的變造以適應社會經濟的發展。從近代商法向現代商法的進化過程中，通過誠實信用原則，公序良俗原則對私法自治或契約自由進行限制，甚至直接引入公法性質的法律規范，即“私法的公法化”現象，均表現出了商法“具有其他法律領域難以匹敵的更新能力和應變能力，不斷為生活反復充實，進而豐富了整個私法秩序。”但其私法的本性決定了其“應變能力”不可能突破羅馬私法的理論框架。民商法的公法化，也僅僅是對意思表示的外部限制，是法律對商事行為的形式性要求的發展。

因此，“市場缺陷”的問題不可能完全在民商法的既有框架內找到徹底解決問題的途徑，這種缺陷是商法本身所固有的，是其個人本位價值取向的伴生物。在自由市場經濟時期，這種矛盾僅僅是沒有充分暴露出來而已。這樣，商法本身就留有“法律空白”，需要由經濟法填補［4］。

為了體現法律對經濟事實的尊重，法學家面臨兩種選擇：一是民商法的異化；二是建立新的經濟法部門。民商法的異化意味著對商法私法屬性的否定，從而導致整個以羅馬法為基礎的法學大廈的重構，因此，在尊重法律已有的科學分類的基礎上，建立新的經濟法部門是一種更加理性的選擇。［5］

二、現代經濟法的產生

經濟法，顧名思義，當然是與經濟有關的法律部門，與商法一樣，經濟法也是市場經濟的產物，僅僅是產生的歷史階段不同，前者是市場經濟的初級階段的產物，后者是市場經濟發展到高級階段的產物。兩者“出身”的同根性決定了兩者在法律體系中具有最近的親緣性。如果說民法的高度發達是商法得以產生的制度性前提［6］。那么，商法的高度發展也是經濟法得以產生的必要條件。美國是資本主義國家中奉行自由放任經濟最典型的國家之一，也是市場經濟最發達、商法最完善的國家之一，也正是在美國，最早出現了現代意義的經濟法［7］。

現代意義的經濟法的一個基本假設是承認市場機制為資源配置的基礎性手段，但我們不能忽略市場機制這個前提而簡單地說經濟法就是國家干預經濟之法。因此，“戰時經濟法”以及東歐國家和中國在計劃經濟年代實行的“計劃經濟法”都不是現代意義上的經濟法。它們都限制或取消了商品經濟，市場主體要么成為戰爭機器上的一個零件，服從于戰爭的需要，要么成為政府的附庸，服務于政治的需要，市場機制在資源配置中并不能發揮基礎性作用［8］。這兩種國家干預（或者說是控制）經濟的法律，與其說是經濟法，還不如說是經濟行政法。

法律并非總是作為社會經濟變化的一種結果，而是這種變化的一個組成部分。換言之，與其說是社會化大生產和壟斷使商法的局限性日益明顯，毋寧說是商法推動了社會化大生產并促進了壟斷的產生，同時也就孕育了經濟法的形成。在這個意義上，商法是經濟法之母，商法的高度發達是經濟法產生的必要前提。當市場失靈時，一種代表社會整體利益的外力對市場經濟的干預便成為需要，經濟法便應運而生。

市場經濟的法秩序是以民商法為基礎而構建的，但民商法在建立和維護市場經濟的法秩序中留下了“法律的空白”。因此，經濟法以維護正常的私法秩序，并以公權力對私權領域的合理干預為特征。經濟法的目的不在于用國家權力為市場經濟再造新的“游戲規則”，而是在于維護市場經濟社會已經確立的“游戲規則”和公序良俗，并不使這些規則和秩序遭到來自市場經濟的內部主體或外部力量的破壞。換言之，經濟法的國家干預不是要限制市場經濟，而是以促進市場經濟的發展為己任。經濟法也不是要取代民商法作為市場經濟基礎法的地位，而在于促進民商法更好地適應市場經濟的發展要求。在這個意義上，經濟法是民商法的補充法。

作為調整商品經濟關系的最重要的兩個法律部門，商法和經濟法的關系是密不可分的。商法需要經濟法來“矯治市場失靈”，克服市場經濟中宏觀運行的盲目性和市場競爭的無序性的局限；經濟法也不可能將商法排斥在經濟生活之外，經濟法不但需要商法對市場經濟的基礎關系加以調整，而且經濟法的許多調整方法正是借助于商法，通過商法間接地作用于商品經濟關系之中的。經濟法的功能在于使市場經濟主體在一個共同規則的指導下競爭，事實上，經濟法和商法在實現社會正義的目標上是一致的，“公有社會的理想應當這樣界定和實現以便于加強而不是削弱個人自治的意義以及使個人自治與權威彼此相容”［9］。如果說商法是市場經濟的“游戲規則”，那么經濟法就是市場經濟“游戲規則”的保護法。

三、民商法與經濟法的價值互補

價值是法學的基本范疇之一，法的根本目的在于社會正義的實現，民商法和經濟法也不例外。然而，“正義有著一張普洛透斯似的面龐，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”［10］因而，部門法所能達到的只是一定層面上的正義，此即部門法價值的相對性［11］。正義當然是商法，同時也是經濟法的價值，只不過往往被隱含于各自的價值之中，因為，一個法律部門之所以能成為一個獨立的法律部門，從價值層面而言，在于有且只有一個能區別于其他部門法的具有其本質特點的價值目標。

民商法以個人權利為本位，體現為對個體私利的關懷；而經濟法則以社會利益為本位，體現為對社會整體經濟利益的“終極關懷”［12］。

民商法體現和追求的是形式公平，使每個人能夠機會均等地占有生產資料和進行交易；而經濟法則更注重在形式公平基礎上的全社會的實質公平［13］。

商法與經濟法在上述法律價值上的定位差異［14］，必然使兩者在法律體系內趨于分野。但是，單個部門法的價值須與其他部門法的價值相配合，并融入整個法律價值體系中才有意義。商法與經濟法都是為了滿足市場經濟的發展需要而產生的，具有本質上的親緣性，共同構成社會經濟生活領域的法律體系。從而決定了兩者“在總體上具有一致性、和諧性和互補性，而不是對立的、沖突的和互耗的，或稱之為“二元互補體系”［15］。

法治是市場經濟的一個核心特征，也是法律所追求的理想。“在法律面前只有先承認形式的合理才能承認實質的合理，這是法治建立的基本要求”［16］。民商法以追求形式公平為己任，但由于其本身的局限性，決定了它離真正的形式公平還很遠。競爭是市場經濟的靈魂，由于經濟主體之間的個體差別，尤其是在社會地位、經濟實力等方面的實際差異，意思自治往往成了經濟上占優勢的一方強制另一方的“合法的外衣”。同時，由于社會生產的連續性，上一輪市場競爭的結果也就是下一輪市場競爭的起點，而這一過程往往更進一步分化市場主體之間的強弱差異。正是因為市場經濟不可逆的演進結果，使得在民商法框架內無法實現競爭的機會公平，才需要由市場的外力促進其公平競爭，即形式公平的實現。

因此，經濟法上的實質公平盡管是相對于形式公平而言的，但它是在形式公平的基礎上發展起來的，同樣包含著形式公平的要求，它是對形式公平的補充和修正，是對形式公平的一種揚棄，而不是簡單地走向反面或另一個極端。

而在另一方面，法治以“一切服從既定規則”為前提，“為了形式正義而在一定的范圍內犧牲某種個別的實質正義”是法治必須付出的代價［17］。形式公平，意味著市場競爭的機會公平，也正是經濟法實現社會整體效益的邏輯前提。市場體系越完善，市場經濟越發達，社會整體效益才會越高。經濟法要實現其社會整體效益的提高和社會公平的價值目標，必須通過民商法的基礎作用才能實現，即經濟法“終極關懷”的實現，必須首先實現對形式公平的關懷。換言之，經濟法對市場經濟的調整必須通過民商法的規制，經濟法的作用在于回復和促進市場經濟主體實現民商法所追求的形式公平［18］。

經濟法與商法分屬社會法與私法范疇，分別以社會利益和個人利益為本位，但個體與社會的內在邏輯卻注定了兩者相互交叉滲透。經濟法所保護的社會利益是以個人利益為出發點和歸宿的，應當是最終可以還原為個人利益的所謂獨立的社會利益是虛假的、不存在的。另一方面，“市民社會中的個人生活，并不能擺脫自身的社會性而存在”［19］。

許多學者認為，交易安全是民商法的價值目標之一，而經濟安全是經濟法的價值目標之一［20］。交易安全和經濟安全從本質上而言都是一種經濟秩序：前者是微觀的個別交易主體之間的秩序，后者是宏觀的整個社會經濟生活的秩序。秩序，意指“自然界與社會進程運轉中存在著某種程度的一致性、連續性和確定性”［21］。即秩序概念所涉及的只是社會生活的形式和狀態，而非社會生活的實質與目標。在這個意義上，秩序并不能作為法律的價值目標，而僅僅是法律價值的形式和實現的手段。而從另一方面來說，商法的交易安全與經濟法的經濟安全可以說是商法和經濟法的一個“銜接點”。無數個個別交易安全的市場相加建構成的整個社會經濟秩序，即為商法的秩序：一種從微觀到宏觀的思維；經濟法的秩序首先表現為整個社會經濟的有序發展，進而實現個體的經濟安全：一種從宏觀到微觀的思維。

四、經濟法與民商法在制度變遷中的整合

作為一種社會理想和法制模式，法治在這個意義上是抽象的，必須通過制度層面上的法制建設才能成為社會控制的手段。法制建設的過程，實際上就是長期的法律制度變遷。民商法和經濟法在法律體系中的整合與重構即是制度變遷中的經濟法律制度變遷的重要內容。

（一）經濟法與民商法在發展中國家的同步演進

西方發達的市場經濟國家，先有了發達的民商法，而后才有現代意義的經濟法。就填補民商法的法律空白而言，這是經濟法的應有之義，是一種調整范圍從小到大的變遷，一種人民授權許可政府來干預或加強干預的產生歷程。而在我國，經濟法不是在先有發達的民商法的基礎上填補其法律空白，而是在完善民商法的同時，確定經濟法的定位。我國的經濟法填補的不是民商法的“既有空白”，而是“新生空白”或“分配空白”［22］。隨著經濟體制改革從“有計劃的商品經濟”、“計劃經濟和商品經濟相結合”到“社會主義市場經濟”的轉變，我國經濟法的調整范圍經歷了從包羅萬象到逐漸還其本來面目的變遷過程［23］，是一種減少政府控制和干預的歷程。

由于我國的社會主義市場經濟的產生歷程和現狀都不同于西方國家的市場經濟。因此，我國在建設法制現代化進程中選擇了“政府推進型”的制度變遷模式［24］，這無疑是符合中國國情的。在現代化的進程中，很容易產生這樣一種觀念上的誤區，認為與現存的西方發達國家的現代化歷程一樣，在發展中國家的現代化進程中，經濟的發展居有優先地位，而社會、文化以及制度層面的變遷即使不是第二位的，至少也只有在前者發展后才能水到渠成。然而，隨著經濟的發展、集團的分化、利益的沖突、價值觀的轉變以及民眾參與期望的提高，一旦這些急劇的變化超過社會制度的承受能力，而市民社會的自治機制還沒有強大到足以吸收這些沖突的程度，就會導致社會的紊亂。因此，必須建立“強大政府”為他們國家的美好的將來承擔更主動的責任［25］，經濟的發展與制度層面的變遷應該保持同步發展。同時要求發展中國家的政府擔負起對國家進行經濟管理和指導的責任。經濟法作為“政府干預市場之法”，在發展中國家不應坐待市場經濟發展到“市場失靈”時再去事后糾正，而應以更主動、更積極的面貌與民商法同步發展，隨時補充民商法的缺陷。

（二）人的有限理性與經濟法的相對合理性

“政府推進型”的制度變遷必須以某些理性的假設為前提。雖然可以構造出漂亮的理論模型，并能對真實世界有一定的預測能力，但是，“這種將制度變遷從社會倫理背景的框架中剝離出來的做法，遠不能反映制度變遷的全貌”。事實上，任何制度變遷都是集體行動的產物［26］。“由于每個人只能掌握有限的知識，即知識是具體而分散的，不能被集中于某一頭腦或制度中，因此沒有人能精心設計出一種理性的法律體系，它們是人類選擇的結果，而非人類思想的創造物”［27］。市場秩序和商法的產生是因為人們發現這些規則是便利的、符合自己需要的，所以選擇了它們，它是千百萬人按照其個別意志自發行動的結果。因而民商法對社會經濟的影響具有非導向性和事后性的特點。

社會的進步既依賴于非人格的市場力量分配資源，也取決于“突然”的規則指導個人行為。相對于民商法嚴格受制于由價值規律所支配的市場機制的特點，經濟法對現實經濟生活的反映，無論在速度、范圍和深度上，還是對社會經濟生活的反作用，都更為明顯，因而有學者稱經濟法為“回應型法”［28］。無論是適當的經濟法促進經濟發展，還是不適當地阻礙經濟發展，效果往往都是立竿見影的。事實上，經濟法的很大一部分內容本身就是國家經濟政策的法律化。

就我國通過改革所要實現的法治國家和建立社會主義市場經濟的目標而言，制度變遷中法律部門的整合必須符合市場經濟的內在要求和法治的原則。因此，資源只能由市場來配置才更有效，經濟法對資源配置的個別干預從長遠來看也是為了更好地保證市場機制在資源配置中的基礎性作用。市場失靈時必要的經濟法的干預只是一種基于個人有限理性的不完備的、相對合理的制度安排［29］。換言之，民商法固然有“缺陷”，經濟法天生的“固有缺陷”也是不可避免的，克服市場失靈的最終的解決辦法仍須通過完善市場機制來完成。

因此，我們在看到政府對社會所起的重要作用時，還必須同時注意到我國之所以要選擇“政府推進型”的模式，是因為國內市場主體不夠強大，市場不夠完善，而以政府替代市場發動經濟增長的根本目的是通過政府推行制度創新和制度供給來發育完善市場，最終以市場替代政府保持經濟增長。一旦市場主體強大了，市場完善了，政府就應自動讓位于企業和市場，即從“政府推進型”逐漸向“自然演進型”轉變。

五、結束語

民商法是市場經濟的基礎法，經濟法作為獨立的法律部門，是民商法必要的補充，兩者構成互補的有機的市場經濟的法律體系。理清民商法與經濟法的關系，還其本來面目，對于中國這個市場經濟相對不發達，本土資源中相對缺少法治和控權觀念的國情來說，尤其具有現實意義。

我們不能過分迷戀于市場機制的美好，民商法有其本身的法律盲點，民商法的缺陷造就了經濟法的誕生，同樣，經濟法也有缺陷，國家干預也并非是包治百病的良方，政府也會失靈，從某種意義上說，政府失靈的危害遠比市場失靈更為嚴重。經濟法固然是“政府干預社會經濟之法”，但在某種程度上，甚至首先是“干預政府之法”，界定政府權力，規范政府行為，明確政府責任是經濟法的核心內容之所在［30］。經濟法應立足于“商法缺陷的補充之法”的本位，給予市場機制以更多的機會，更廣闊的空間［31］。通過促進市場機制的完善和市場主體的獨立，由市場主體來推動制度變遷，從而使我國的制度變遷從“政府推進型”向“自然演進型”轉變，仍是我國經濟法關注的重點。因此，在市場機制和商法能夠自行解決問題的領域中，無需經濟法的介入，“只有事實明顯地證明市場解決手段確實比公共選擇手段代價更高時，才需要選擇國家。”［32］否則，以通過彌補市場缺陷方式來維護市場機制為由而實行的國家干預，同時會成為侵害市場機制的制度安排。

【參考文獻】

［1］經濟法與民商法的邊界模糊問題主要集中于經濟法與商法之間，但商法是一個實用主義的且操作性很強的法律部門，作為民法的特別法，其原則往往借用民法的原則，故在討論這一問題時不可避免地要涉及到民法的原則。

［2］由于社會關系的多元化和學科間的交叉融合，模糊性可以說是整個法學乃至是整個社會科學和自然科學發展的特征之一，因此，模糊性固然是經濟法的特點，但卻不是其特有的。參見陳云良：《經濟法的模糊性研究》，《法學家》1998年第4期。

［3］從“法的部門劃分主要是法學家的一種主觀認識活動”這個視角來看，這一觀點無疑是正確的，如英美法系對法律部門的劃分也同樣是合理的。但我國作為廣義上的大陸法系國家，經濟法概念本身是以傳統法律部門劃分理論作為“操作平臺”的，否定了這個傳統法律體系，經濟法的概念也就不復存在。此外，如果重建一個“有中國特色的法律體系”，同時也會造成與國外進行學術對話與交流的障礙，因為法的部門劃分應遵循對已有科學分類的充分尊重的原則。參見史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社1998年版，第131頁。

［4］［日］金澤良雄著：《經濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1995年版，第25頁。

［5］有一種更為激進的觀點認為：商法學者提出“商法公法化”理論的本身，就反映了他們既希望利用傳統法律部門來解釋現代國家參與調控經濟的現實，又企圖維持自由競爭時期發展而來的私法自治的矛盾心理。參見鄧峰：《試論民法的商法化及其與經濟法的關系》，《法學家》1997年第3期。

［6］假如沒有羅馬法的復興為各種商業關系制度化和系統化提供了一種構架，那么，要求變革的社會經濟壓力就會找不到出路。參見［美］哈羅德·J·伯爾曼著：《法律與革命》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第409頁。

［7］雖然經濟法學界對一些基本性的理論問題，如經濟法的概念、本質、調整對象、基本原則、體系等尚未完全形成共識，但對于經濟法的一些客觀特征描述是基本一致，如經濟法起源于社會化大生產和壟斷的產生；功能在于克服市場缺陷（市場競爭的無序性和宏觀運行的盲目性）；手段是通過國家公權力對市場的干預等。本文所稱的現代意義的經濟法就是指實在法中現實存在的符合上述客觀特征描述的一些法律。

［8］參見葉慧霖：《經濟法平衡理念的若干思考》，《法治研究》（1999年卷），浙江大學出版社2000年版。

［9］［美］昂格爾著：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版，第221頁。

［10］［美］E·博登海默著：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第198頁。

［11］參見張楚：《論我國商法規范的二元結構及其價值缺陷》，《中國法學》1999年第2期。

［12］參見陳柳裕：《論經濟法的本質》，《法治研究》（1999年卷），浙江大學出版社2000年版。

［13］參見鄧峰：《經濟政策、經濟制度和經濟法的協同變遷與經濟改革演進》，《中國人民大學學報》1998年第2期。

［14］關于經濟法的價值，雖有不同的表述，如“發展、公平、安全的三位一體”、“社會公平和經濟民主”、“實現整體經濟的高速、穩定、協調增長”等，但均不否認經濟法價值的社會本位。參見劉文華等：《1999年經濟法學研究的回顧與展望》，《法學家》2000年第1期。

［15］參見何平：《論民法與經濟法價值定位的二元互補律》，《山東法學》1999年第4期。

［16］張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第237頁。

［17］張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第249頁。

［18］經濟法的作用方式可劃分為直接性方式和間接性方式，兩者區分的標準在于是否具有命令、服從的因素，但這兩種作用方式實質上是統一的，都在于回復和促進民商法所規制的市場秩序，而筆者更傾向于間接性作用方式，如果能用間接方式，就應盡量避免使用直接方式，如中國現階段的電信壟斷，與其政府直接限制其定價，還不如多發幾本執照更來得有效。從現代西方國家的發展看，間接性方式也有日益受到重視和強化的趨勢。

［19］［日］金澤良雄著：《經濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1985年版，第21頁。

［20］參見莫俊：《論現代經濟法的價值取向》，《山東法學》1998年第4期。

［21］［美］E·博登海默著：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第219頁。

［22］王保樹：《論經濟法的本質》，《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版。

［23］因此，經濟法的諸學說，從“大經濟法學”到“縱橫統一說”，不能就其本身來理解，只有理解了每一個相應的時代的物質生活條件，才能被理解。

［24］我國的法律制度變遷是一種“政府推進型”的模式，以區別于西方國家的“自然演進型”模式。參見蔣立山：《中國法制現代化建設的特征分析》，《中國法學》1995年第4期。

［25］參見［美］塞繆爾·P·亨廷頓著：《變化社會中的政治秩序》，王冠華等譯，三聯書店1989年版。

［26］［英］Amartya·Sen著：《社會選擇與個人價值》，轉引自姚洋：《關注社會最底層的經濟學家》，《讀書》1999年第3期。

［27］轉引自張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第246頁。

［28］參見劉普生：《論經濟法的回應性》，《商法研究》1999年第2期。

［29］當然這也是一種我們所能期待的最好的解決方案，而且也足以完成其暫時性的使命。由于安排社會秩序，協調社會行動，解決社會糾紛的方案不可能一勞永逸地一次性獲得，因此，即使以多數決策的民主方式得到的經濟法的干預也只是“一場正在進行的討論中的一個中間休止符”。參見冷靜：“Harbermas,《BetweenFactsandNorms:ContributionstoaDiscourseTheoryoflawandDemocracy》”，《北大法律評論》第一卷第2輯，法律出版社1998年版。

［30］邱本等：《論經濟法的宗旨》，《法制與社會發展》1996年第4期。

［31］人們往往用經濟的發展程度、速度來衡量一個地方政府的“政績”，其實從政府的職能來看，衡量“政績”不該看經濟發展的結果，而應看該地區的政府是否為經濟的發展提供了一個有序的、公平的發展環境，因為，政府是秩序的維持者，而不是發展經濟的主體。

［32］魏振瀛、王貴國：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第43頁。