商事研究論文

導語：商事研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：該文簡要回顧了兩大法系關于商事的立法與實踐狀況，著重論述了商事的定義、特點、行為方式與效果歸屬，及其在法律關系構成上與民事之區別，并就我國商事法的制定提出了建議。文章認為，商事是商事人以營利為目的，接受被人委托而為的，效果最終歸屬于被人的，具有法律意義的行為。而在思考代名時，則應擺脫大陸法行紀概念的影響，將其作為一個整體關系對待，使之能在商事法上得到靈活、高效的調整。

關鍵字：民商法商事法律關系

商事這一商事法上的重要制度，是隨著商事經營實踐的發展而發展的，并因商事人成為獨立的商人類型而隨之產生，在工商業高度發達的現代社會，商事已經成為企業經營必不可少的方式。雖然作為商事經營方式和商事法律制度的商事已經通行于世界，并在我國勃然興起，但是要給它下一個統一的定義卻非易事。這不僅因為商事與其他一些法律制度相比，較為幼嫩，有待于完善，還因為各國對之有著不同的認識和規定，難以概括。有鑒于此，我們很難用演繹的方式來論述這一問題。為了較完整地闡述商事制度的基本內涵，本文擬在簡略考察商事經營實踐的發展，以及世界主要法系關于商事的理論、立法及發展趨勢之后，再討論商事的概念特征等基本問題。

一、商事經營實踐發展概況

商事作為一種商業經營手段，出現于我國已是由來甚久了。據有關史料記載，漢代已有“節狙儈”，即為買賣牽線搓合的經紀。唐時稱“牙人”[1].當時所從事的交易局限于牲畜、農產品方面，規模也較小。后來雖有發展，但由于封建統治者重農抑商政策的限制，沒能有大進展。近代，帝國主義列強以堅船厲炮侵略我國，在強行掠奪的同時，輸入資本主義商品貿易，一時間我國沿海口岸買辦洋行林立，商事甚為活躍。但此時的商事活動，是以強權和官商為背景的，并非現代自由經濟意義下的商事實踐。

商事業務在西方國家至遲于11—12世紀已經出現。當時西歐城市產生了脫離農、工業，而以商品貿易為業的商人階層，他們不僅自營買賣，同時也應手工業者之托，從事代買購銷等商事業務[2].12—13世紀的歐洲海上貿易的發達，則對商事的發展起到了較大的促進作用，當時許多商人并不親自出海，而將貨物或業務委托于人經營[3].但是，作為現代意義上普遍建立于工商業之間的大規模、長期、穩定的商事關系，則是于18世紀末英國工業革命時期形成的。到了19世紀下半葉，由于運作機制及售后服務等原因，商事業務也曾出現過低潮。到了本世紀商根據商品技術含量不斷增高、服務多樣化等需求，完善了商事體系[4]，各國乃至國際組織也都制定了有關商事的法律或公約，促使商事有了長足的發展。

現今的商事業務范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發生于國內貿易之中，更活躍于國際貿易領域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對象。可以說是商品經濟世界內，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨占權，可分為獨家與非獨家；依是否享有訂約權，可分為締約與媒介；依權利來源，可分為一級與次級；依業務內容，可分為銷售、采購、運輸、廣告、保險、出口、進口、證券、投標、旅行、保付等等。這些分類雖與商事法關于的分類有許多不同，有些甚至與法學上的概念差距較大，卻有助于我們了解商事業務的運作情況。

二、兩大法系有關商事的理論與立法狀況

（一）大陸法系關于商事的理論與立法

羅馬法上的概念起源于查帝時期的萬民法部分。但直到格老秀斯時，才提出較完整的理論。雖然此時的只能屬于民事的范疇，卻為制度商事的出現奠定了基礎[5].現代大陸法系的商事立法，以1897年德國的新商法為其典型。該法采取主觀主義原則，以商人概念為核心構造法典，因而在商事的規定上，也是從商這一角度出發的。該法第84條規定：“商是一種獨立的商事經營者，他接受委托，固定的為其他企業主促成交易，或者以其他企業主的名義締結交易。獨立是指上基本商可以自由決定自己的活動和支配自己的時間。”[6]此所謂獨立商事人。另外，德國商法還規定了雇傭人、傭金人、行紀人等，為大陸法系的商事制度提供了范本，被許多國家所仿效。

值得指出的是，大陸法系的以“區別論”為理論依據，將關系劃分成內部關系與外部關系兩個方面[7].在內部，即委托人與人之間，為委任關系；在外部，即人與第三人之間，為授權關系。就內部關系而言，本人通過委任契約對人的限制，原則上對第三人無效，他不能因此而減輕責任。就外部關系而言，人為行為須以被人名義，表明其人身份。而這種產生于民事制度的直接說，顯然已不適應于高效快捷、形式多變的商事活動。為改變這種情況，德國新商法在規定直接的同時，也承認并確立了間接。如獨立商事人之外的其他均為間接。

（二）普通法系關于商事的理論與立法

與大陸法系不同，以英國為典型的普通法系，將“同等論”作為其商事法的基本依據。所謂“同等論”，指將人的行為視為本人親自所為，對關系不作內部外部關系之區分，它簡化了的三方關系，使整體概念得以形成。為了保護善意第三人的利益，英國法以“不容否認的”說，對表見予以制約。此外，英國法上的“不公平本人身份”說甚具特色，它適用于得到授權的人，在未公開本人的情況下以自己的名義簽訂的合同。對于此類合同，本人有直接介入權，既可向第三人行使請求權，又可對之行使訴權；不過一旦介入，就要對第三人承擔責任。與直接介入權相對應，第三人有選擇權，在本人與人之間，他既可以選擇之一作為合同責任人，又可以選擇其一起訴，而該選擇只能是單項的，且一經選定，不得更改[8].該說與大陸法上的間接表面相似，其法律后果卻大不相同。

三、國際商事法的發展趨勢

由于現代商事關系不存在國界之分，商法也就成為最具國際通用性的法律。商事法作為商法的重要組成部分，必然應具有國際適用性。但是，事實卻正好相反，商事法恰恰是國際商事法中分歧最大的部分。為了克服因各國商事法的差異給國際商事業務帶來的障礙，擴大商事法的適用范圍，不少國家及國際組織都做出了努力。譬如，英國在商事方面改用制定法形式，便于使外國商人明了其規范；而德國、日本等，則在商事實踐的推動下，確認了間接制度。尤其值得注意的是，國際統一私法協會針對商事問題起草了《統一法（草案）》、《合同統一法（草案）》、《運輸人統一公約（草案）》。盡管這些草案的修改與通過，還需要經過艱苦的努力和相當長的歷程，但它已經向世人預示了商事法國際化、統一化的方向。我國法律界理應為這一工作做出自己的貢獻。

四、商事若干基本問題研討

（一）商事的含義及相關術語

商事一詞，含義非常豐富，需要從多側面予以闡釋。首先，它可指企業的經營方式，即企業通過商來推銷商品，擴大業務，或實現某一營業日的經營行為。這種意義上的商事，系市場營銷學的研究對象，在市場營銷學中一般將商事列在“中間商”一節里論述。其次，它可指民事的特殊形式，即民事在商事領域的應用。如此用語，旨在說明民事與商事的源淵關系、從屬關系，及其間的一般與特殊的關系，這種解釋對于商事法的適用有一定意義，是民法學與商法學所應共同研究的問題。再次，它又可指商事制度，即作為商事法中重要組成部分的一項重要制度-商事法。該種措詞是從單項法律制度這一角度考察的，強調的是有關商事法律規范之間的有機聯系與組合。若要確定商事一詞的具體含義，應根據不同的語境予以判斷。

與商事相似的還有商業、商務、商務代辦等術語，并且在使用上也比較混亂。有的商法著作將商事稱為商業或商務[9].筆者認為這種提法值得商榷。商事與民事有著一定的淵源關系，既是民事制度在商事領域的應用，又是商事法上的獨立制度，對該制度及學說稱商事為宜。就商事概念的外延來看，應當包括商業和商務。關于這一點，下文將論及。另外，商務代辦也與商事不同。商務代辦是否構成商事，還要以商事的基本特征來衡量，不可籠統對待。

（二）商事的定義

要明確商事定義，首先應從“商事”與“”這兩個要素入手。現代意義上的商事，是一個高度抽象的概念。其本質特征為一切適法的營利性的職業性活動。商者，以營利為目的；事者，職業性的活動。商事概念的外延極廣，它不僅包括傳統的商品買賣，還包括貨運、倉儲、保險等，一切與商品交換相關的營利性行為。此外，商事是一個開放性的范疇，隨著商事實踐的發展，其內涵亦不斷豐富。因此，用諸如商業或商務等其他詞語來替代“商事”這一詞素，就會縮小其外延，影響其涵義的準確表達。

，本是傳統民法學法律行為中的概念，將之運用于商事領域，其內涵就不得不順應商事關系的客觀要求，而產生一些質的變化。雖然民事與商事存在著一定的源流關系，但后者絕不是前者的再現，而是對其革新與發展。因此，必須把握住行為的抽象本質與商事關系的特點這兩個方面，才能給商事下一個切合其本質的定義。所謂行為的抽象本質，是指人以自己的行為為他人利益服務這一特質。至于人以誰的名義為這一行為，該行為的后果由誰直接承擔，都是次要的，非本質的規定。一旦將次要的屬性作為本質規定（或許在民事上是至關重要的），就會給商事活動帶來不利的影響。所謂商事關系的特點，是指其營利性行為這一特質在具體運作中的表現，它反映在商事關系廣泛、多變、快捷、流轉等方面，商事制度與理論必然要反映這些特點與規律。商事法是商事實踐發展的總結與概括，脫離了商事實踐這一源泉，商事的理論與制度就必然要枯竭。

通過以上論述，本文認為商事，是指商事人以營利為目的，接受被人委托而為的，效果最終歸屬于被人的，具有法律意義的行為。如此表述商事，不僅可以使之與民事明顯區別，還較全面地概括了現實中的商事活動，避免目前將商事活動分屬于民事與行紀制度調整的分離狀況，有利于商事實踐與立法的發展。

（三）商事的特點

就大陸法系國家而言，商事是相對于民事存在的，其特點也應相較于民事而產生。具體講，商事有以下特點：其一，商事系委托，以接受被人的委托為權之來源；而民事則不同，除委托外，還有法定、指定等類型。其二，商事是人的營利性行為，人是在為自己營利的前提下，向被人提供服務的。盡管具體業務可能出現虧損，但營利始終是其目的和動因。這一點相當關鍵，它使商事的利益主體形成多元化，并從根本上區別于民事，民事則不以營利為特征。其三，商事是人的營業性行為，即經過商事注冊，從事一定連續性業務；民事則一般為非營業性行為。其四，商事不以顯名為必要，人根據委托協議和行業規則，既可顯示，又可不顯示被人姓名，還可完全以自己的名義從事；相反，民事則以顯示被人姓名作為其必要條件。其五，商事的權限除依本人授權之外，還可以商事慣例為其補充；而民事則應嚴格依照授權范圍行事。雖然在普通法系中，法即指商事法，不存在民事與商事之分，但其商事制度也同樣具有上述特點。

（四）商事行為的名義及效果歸屬

商事行為以何種名義作出，一般有以下三種情況，并且分別與一定的效果歸屬方式相聯系。

第一，行為直接以被人名義作出，此時被人、人、相對人三方當事人主體明確，關系清晰，其行為之后果自應由被人直接承受。這種商事與民事如出一轍，是民事關系在商事中的運用，其權利義務不言而喻。

第二，行為雖未直接以被人名義作出，卻標明有被人存在，行為人僅系受人委托之人。許多論著稱之為隱名（Undisclosedgeney）。在這種情況下，只要被人真實存在，其后果仍應直接歸屬于被人。被人于提示其身份，即證明與人之間事先存在委托關系的條件下，可直接向第三人主張權利，而第三人則既可直接要求人承擔有關責任，亦可在人明示被人身份的情況下，直接向被人行使權利，人只有在明示并經證實確有被人存在時，才能免除其當事人責任。當然，這只是就人與相對人之間未約定其間之特別責任而言的，如果雙方另有特別約定自應遵從，如信用擔保就屬附有特約之。

第三，雖有被人存在，但根本不在行為中提及，而完全是以人的名義作出，本文簡稱之為代名商事（以下相同）。從表象上看，此種酷似大陸法上之行紀行為，但二者卻有實質不同。在行紀關系中，行紀行為的后果是由行紀人轉交于被人的，換言之，行紀委托與行紀買賣各為獨立的法律關系，被人與第三人之間并無直接的權利義務關系。如果將這種關系模式直接套在代名商事關系中，不僅對被人與第三人極為不利，也不符合商法的高效原則，同時也有悖于國際商事的慣例。筆者認為，在思考代名商事這一問題上，應擺脫某種頭腦里固有的大陸法系理念的影響，接納、吸收普通法系的理論，借鑒其制度，有利于各方當事人在此種商事關系中行使權利。面對豐富的商事活動，我們只應以商事實踐的規律為依據，以國際商事慣例為標尺，來思考和構造我國的商事理論與制度，不可固守陳規。

上述三種商事中的后兩種，統稱為非顯名。它之所以會在商事中大量出現，并成為與民事的重要區分點，是由商事人自身的經濟利益及其特別的法律地位所決定的。商事人不同于民事人，他是以營利為目的的獨立的經營性商人，且絕大多數為注冊商。從主觀上講，出于經濟利益上的考慮，為了保守商業秘密（如不泄漏客戶關系網、進貨底價、服務成本等）以保持其經營競爭力，他往往不愿將被人與第三人之間直接溝通。于是商事便采用非顯名的方式來從事大量的業務。與之相應，委托人最關心的是得到預期的事務結果，對商事人的業務途徑則不予過多打探，否則，商業秘密之說將無從成立。不僅如此，在實踐中還有被人主動要求采用非顯名方式的，究其原因亦甚相同[10].另一方面從客觀上講，商事人一般都是連續經營的注冊商人，經過政府工商管理部門之檢審，擁有一定商譽，可向社會招攬非顯名之商事業務。這是非顯名得以拓展的又一條件。非顯名不僅是商事中較特別形式，更是商事優勢與活力之所在，如果沒有此種商事經營方式的存在與發展，商事就失去了生命力。

（五）商事法律關系解析

在民事中，人以被人的名義進行民事活動，而把活動的后果歸于被人承擔，在這里，實體利益的中心是被人。而在商事中，實體利益的中心則有幾個，商事人在為被人進行活動的同時，也是在進行為自己的營利性業務。而且，商事中，人既可以被人的名義進行活動，也可以自己的名義進行活動，還可以只表明身份，而不透露被人進行活動。

（六）商事的分類

1.依照行為的標的，可分為商業與商務。商業系傳統的商事形式，指對有形商品交易活動進行的。而商務行為的標的，則為無形的營利性的服務，如廣告、保險、商事申請申報等。應當指出的是，需將勞務性的商事服務與商務相區別。商界常將打字、復印、接發傳真、信件等辦公室工作稱為商務。有些酒店附屬的商務中心，及一些企業咨詢服務公司，專為其他企業提供類似的服務，此種服務乃勞務性商事服務，并非具有法律意義之商事行為。

2.依照行為的名義，可分為顯名、隱名與代名三種。其中顯名大陸法上稱之為直接；隱名乃借用普通法上之術語；而代名即以人名義所為之商事，大陸法上謂之間接。關于各種名義所為商事的特點及效果，前文有述。

3.依照人的隸屬，可分為自營商事與他營商事。被人以自己設立的非獨立機構（如經銷部）所進行的商事稱為自營商事；商事人以獨立商事主體接受被人委托而進行的商事，稱為他營商事。前者人與被人之間負連帶責任，后者被人與人之間一般不負連帶責任。

4.依照人的權限，可分為總、獨家與一般。總指在確定的地區，有權被人從事全面業務活動的。獨家指在約定的地區人對某類商品或業務有專營權的。一般指不享有任何特別權利的，它既有地區與業務范圍的限制，同時又不具有專營權，人權限大小，應由當事人之間約定，不可絕對劃分。

5.依照人所負的責任，可分為特別責任與普通責任。特別責任，是指人在關系之外，自己對第三人另行承擔責任的情況。如信用擔保、保付就屬此類。它實際上是人為了事項的順利完成，以自己的名義向第三人作了承諾，而在原有的關系上另外附加了一個從屬的法律關系。它是商事中獨有的類型。

6.依照商事的業務類型，可分為商品購銷、地產、廣告、保險、運輸、證券、旅游、商事申請申報等等。商事經營實踐中的業務分類遠不止這些，而且隨著商事業務發展，還會不斷增加。應注意區分的是，商事中有些雖冠名，但并非商事關系。如所謂經銷，實為買賣關系，不可混淆。一般的商事論著未將商事申請申報列入商事中，筆者以為它不僅是商事的一種，且是獨立的類型。如企業登記稅務、申報、海關申報、專利申請、商標申請、建筑報建等，即屬此類。這種屬顯名，人一般應有相應的專業能力與特許資格。這是一種專業性、營利性服務。從被人角度看，此種的內容雖具有行政義務性，卻是其商事經營所必不可少的環節。

（七）商事權的行使

人處于商事關系的重心地位，其權的行使是否得當，直接涉及到其他兩方當事人的利益，因而倍受關注。一般來說，有以下幾方面問題需予明確：

首先，商事權的行使須有適當的委托，因商事營利性決定，該委托必為雙務合同，其內容由雙方當事人議訂，常有行業慣例或標準合同作參考，其形式甚為靈活，既可以書面、口頭明示，又可以默示行為作出。

其次，人在業務運行過程中，應始終以被人利益為重，謹慎盡職。商事中存在著被人與人及雙重利益的實現問題。另一方面，可能發生由于人因雙方的利益沖突，而放棄甚至侵占被人利益的情況。對于這一問題，應以委托合同的約定，為界定雙方利益的標準，做到重合同，講信用。具體講，人應對之事務盡到善良管理人的義務，也就是要充分利用其專業經驗、技能、信息等條件實施業務，不得疏忽懈怠。

其三，禁止商事權的濫用。其具體情況又有如下幾種：a.不得雙方。b.不得自己。c.不得與他方惡意串通。d.不得謀取約定費用之外的其他利潤。

五、我國民商事制度的現狀

改革開放以來，大量外資及國外的經營方式進入國內；加之我國不斷在商貿方面與國際慣例靠攏，各類商事活動在我國市場上發展迅猛。除了各企業根據市場規律自行采用商事這一營銷方式外，政府也將之作為改革流通體制的一項措施。李鵬總理在1995年3月5日的全國人大八屆三次會議上指出：“要深化流通體制改革，……積極發展商業制……”我國的內貿與外貿主管部門，正在努力探尋、推廣適用于本行業的商事方式。而證券、期貨、房地產市場的興起，更為商事業的成長開辟了廣闊的天地。可以說，國際上現有的各類商事業務形式，都已出現并活躍在我國市場上，一個形式多樣，高效運作的商事業的時代即將形成。

與蓬勃發展的商事實踐相比，我國的商事法律制度卻顯得十分滯后。目前，就我國關于民商事的規范性文件而言，主要有三類：法律類的有《民法通則》中有關的章節、《經濟合同法》中有關委托的條款等；法規類的有《專利條例》、《國際運輸業管理規定》等專業法規；行政規章類的有《關于對外貿易制的暫行規定》、《企業登記機構暫行規定》等。然而，這些規范遠不能適應商事現實的需求。首先，民法通則規定的，是人以委托人名義進行的直接關系，而這種關系屬于典型的民事關系，如果以民法通則關于的規定來調整我國現實中通行的商事關系，至少存在著以下幾方面的問題：1.不能涵蓋現行的商事關系，大量非顯名的間接（行紀行為）無法納入調整范圍；2.商事的營利性質未得到確認；3.對商事活動的連續性的特點，缺乏相應規范；4.越權的界限與法律后果不明確。其次，我國現有的專業法規，絕大多數是行業的管理方面的規范，而真正確定商事人之間權利義務的寥寥無幾。其三，行政規章類的規范不僅從效力上講，不能直接作為解決商事糾紛的依據，而且其性質上亦屬行業管理規范，不能起到調整平等的商事關系的作用。因此，研究制定適合我國國情而又接近國際慣例的商事法，既非常必要，又十分迫切。

六、關于我國商事法的制定

（一）關于商事法的原則。首先，商事法應確認保護交易安全、快捷等商法上的原則，以保障各種商事活動的順暢、可靠。如人的優勢責任制，就是基于保障商事交易安全而設置的，應于商事法中予以規定。其次，應重申公平、平等競爭原則。雖然公平、平等被作為民法上的一般原則規定，但在商事法中仍有重復之必要。商事活動雖在我國發展迅速，卻仍處于發展階段，由于經濟集權體制的影響，現時的商事企業，有不少是附屬于行政機構的，公平、平等競爭的機制尚未形成。如一些行政部門憑借其審批商事企業資格的權力，搞官辦商，或者利用學會、工會等團體名義成立官控商，在所轄行業形成商事業的壟斷局面，嚴重妨礙了商事的正常發展。因此，以單行專門法的形式強調公平、平等競爭，對打破行政性壟斷，為商事業的全面發展，創造良好的環境。再者，還應將遵循國際慣例作為立法原則之一。把國際商事實踐中反復使用，形成慣例的規則，納入我國的商事法中，以體現商事法國際通用性的特點。

（二）關于商事法的體例。我國民法典與商法典的制定尚處于呼吁之中，距離起草通過尚需時日。因此，對商事法的制定采取單行法的形式是必要的，也是可行的。制定商事法，不僅可適應商事活動的急需，而且還可給民商法典的制定積累一定經驗。就目前我國立法經驗與法學研究水平來看，制定這樣一部單行法并不是難事，關鍵在于迫切感與決心之大小。此外，還要考慮到我國現行法律體系的協調配置。譬如，關于商事中的直接，可準用民法通則中已有的規定，避免重復。其他專業性的商事法規，除其中與商事原則相悖的條款應修正、刪除外，其他的條款仍應保留。一個真正健全的商事法體系，是由一系列法律、法規構成的，不能指望一部單行法將所有的問題規定無遺。單行商事法的主要作用，在于對商事的原則性、共同性問題（與民事相比卻是特殊的）作出規定。

注釋：

[1]李志敏：《中國古代民法》，法律出版社1988年版，第184頁。

[2]宋則行：《世界經濟史》，經濟科學出版社1994年版。

[3]佟柔：《中國民法總則》，法律出版社1990年版，第259頁。

[4]段亞林：《商務》，經濟出版社1995年版，第8頁。

[5][7]［英］施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第369、371頁。

[6]范健：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第98頁。

[8]［英］施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第395頁；又見董安生：《英國商法》，法律出版社1991年版，第195頁。

[9]寇志新：《商法學》，法律出版社1996年版，第78頁；又見段亞林：《商務》，經濟出版社1995年版，第24頁。

[10]張楚：《論隱名民事法律行為》，《法律科學》1996年第5期。