國企改革措施的法理念研究論文

導語：國企改革措施的法理念研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要：國有企業改革應采取不同的法律形式。不需要國有經濟控制的行業和領域的國有企業在依照公司法改建為公司后，應將其國有股份與出資轉讓給自然人和國有企業以外的企業法人，徹底實現股權多元化。今后，國家不必在這些領域投資建新的企業。國有企業改革的根本途徑，是以完善的公司法人制度改建國有企業。完善的公司法人制度的根本特征是：股東財產與公司財產的分離；股東承擔有限責任；公司具有法律上的獨立人格。公司的發展依賴于健全和完善公司法人治理結構，即以實現公司利益，進而實現股東長遠的最大利益為目標，建立和健全公司的激勵機制和監督機制。“債轉股”必須和國有企業改建為公司結合起來，要警惕不良債權變成不良股權。

關鍵詞：國有企業改革、公司法人制度、法人治理結構、債轉股、員工股

在強調整體推進國有企業改革的時候，必須注意一個不可忽視的發展趨勢，即國有企業改革的深化必須從行政措施、政策調整發展到主要靠法律調整。換言之，國家和企業、企業和企業、企業和個人等等之間的關系，要用法律的形式來確定；它們之間的矛盾，許多要通過法律來解決。①而在國有企業改革中發揮法律調整的作用，就必須注意相關法理念的指導作用和法理念本身的更新。這里，僅就其中的幾個問題作些探討。

一、將國有企業區分為不同種類的企業，并采用不同的法律形式

二、現階段和未來相當長的時期，國有企業改革和發展的一大難題，是國有企業的資金需求過大，戰線過長，國家不可能滿足。同時，國有企業情況千差萬別，不應該采取一種經營模式。在這種情況下，認真研究國外將國有企業區分為不同法律形式的經驗，擇其善者而行之，是非常必要的。

西方發達的市場經濟國家將國有企業稱為國有化企業，包括獨資的國有企業和國家控股的企業。依照國際慣例，所謂“國家所有”僅指中央政府所有，地方政府所有，如州有、省有、市有、鎮有等，只能稱為“地方公有”、“地方公共團體所有”或“公有”，而不稱“國有”。②同時，它們基于財政目標、社會目標、調控目標和經營目標的不同要求，一般都將國有企業區分為不同類型，并采取不同的法律形式。以德國為例，國有企業分為兩種：第一，是國有企業的公法形式，包括三類：一是純粹國家壟斷企業，基于公共利益需要而設立，組織上為政府一部分，沒有自己的財產，經濟往來均納入政府預算，如城市排水部門、街道清掃部門、垃圾處理部門等；二是“獨立化了的”國家壟斷企業，屬于聯邦預算法第26條中的特殊資產，行政上有自主權，但不是法人，預算獨立，經營自主；三是公法自主機構，即享有法人地位和自主經營權的國有企業，只適用于銀行業不采用私法形式的企業，如聯邦很行。第二，是國有企業的私法形式，指國家出資并采用公司形式的企業，包括各級政府合營的混合企業和國家資本與私人資本共同參股的公私合營企業。根據聯邦預算法第65條第1款規定，聯邦只能在與聯邦的利益有重大關系，而其他方式不能更好、更省地達到聯邦所致力的目標的情況下，參與建立私法形式的企業或在現有私法形式的企業中入股。③法國將國有企業區分為壟斷性國有企業和競爭性國有企業。壟斷性國有企業是國家作為唯一股東或國家控股51%以上的企業，主要集中在能源和交通領域，其經營在國內不存在競爭，也基本上不受國際市場競爭的威脅。國家對壟斷性企業的人事、價格、投資、工資等方面實行嚴格控制。競爭性國有企業是國家只持有其部分股份的企業，其經營受國內外市場競爭的影響。國家之所以對這些企業參股，主要基于三個原因：一是某些戰略性行為，如計算機、宇航，由于發展研究費用極高，需要國家支持；二是軍工企業必須由國家控制；三是某些行業需要由國家補貼；四是由于歷史原因一直由國家支持的企業，如雷諾汽車公司等。競爭性企業和私人企業一樣，按照私法進行規范，國家只行使作為股東的股東權，企業則擁有充分的經營自主權。④日本對國有企業的分類和德國類似，主要將其分為三種：一是部門企業，為政府和地方自治體的部局所屬，國會（或地方議會）對其預算、決算、價格、事業計劃、資金供應、利潤處理等有決議權，并對其實行監理。部門企業的預算、決算、事業計劃等，還必須得到大藏省的承認。同時，受到有關政府部門的行政規制。二是公共法人，為政府或地方公共團體全額出資，依特別法設立，委托企業經營者經營。該種企業幾乎和部門企業一樣受到國會和政府部門的規制，但其經營權與所有權分離，有一定的經營自主性，比部門企業受到的監理范圍小。三是公私合營企業，即政府或地方公共團體持有部分股份的企業。該種企業采用公司形式，與私營企業一樣，除主管部門的規則外，其他政府部門的規制相當輕微，國會僅保留調查權。⑤上述做法表明，將國有企業區分為不同種類，并采用不同的法律形式，已成為實行市場經濟體制的國家的通例。雖然，它們的具體做法不同，但本質是一樣的。第一，國有企業的最基本分類，如果略去為數不多的沒有權利能力，僅作為政府機關一部分的企業不計，則僅將其區別為公法人企業和私法人企業。區別兩者的作法各異，但其根本的區別點是企業設立和運營的法律依據。如僅依據立法機關的特別法設立和運營，則稱其為公法人企業；相反，如果企業的設立、運營僅依據商法，或者雖依據特別法設立，但運營無例外地適用商法，則稱其為私法人企業。第二，與國有化企業的分類相適應，在現有的國有化企業中，獨資的國有企業和國家絕對控股的國有化企業為數較少，僅基于公共利益而設。第三，國家僅對公法人企業進行嚴格控制，對私法人企業則視同私人企業一樣對待，控制較輕。

毫無疑問，我國的國情不同于西方發達的市場經濟國家，兩者對國有企業分類考慮的著重點不同。結合我國的國情，借鑒國外有益的經驗，可將國有企業區分為兩種情況進行法律調整：

第一，國有經濟需要控制的行業和領域的國有企業。《中共中央關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》所指出的“涉及國家安全的行業，自然壟斷行業，提供重要公共產品和服務的行業，以及支柱產業和高新技術產業中的重要骨干企業”。該種企業還可以區別為兩類：涉及國家安全的行業和自然壟斷行業的企業宜采用獨資企業的形式，即采用類似國外公法人的形式，實行國有國營和較嚴格的控制。考慮到企業數目較國外多，不必為每一個企業單獨立法，但可為這一類企業統一立法，規定它和國家的關系、人事任免和企業運營規則等。這類企業的章程必須經政府批準，企業應嚴格依章程運營。提供重要公共產品和服務的行業，以及支柱產業和高新技術產業的骨干企業，宜采用公司形式即國外私法人的形式，一律適用公司法的規定，并視其需要由國家控股51%以上。

第二，不需要國有經濟控制的行業和領域的企業。該種企業應依照公司法改建為公司，其國有出資人持有的股份與出資的全部或絕大部分應轉讓給自然人、國有企業以外的其他企業法人，收回其資金，或者吸收多方投資主體的投資，徹底實現股權多元化。今后，國家不必再在這些領域投資建新的國有企業。當然，這種改革并非意味著國家完全放棄對非國家控股企業的監控。除了政府的宏觀管理以外，為了保護社會公共利益，還可借鑒國外經驗，采取兩種措施：一是在國有股轉讓時，將其股份的一部分轉讓給自愿申請、國有出資人精心挑選、企業接受、與企業有密切業務聯系的企業法人，建立若干所謂的“核心股”。既防止壟斷，也有利于公司法人治理結構的優化。二是在那些涉及國計民生的少數企業中保留國家股少數股份，并以法律的形式賦予國家股以特別股的絕對表決權股的地位，即所謂黃金股的地位。在公司決策損及公眾利益時，行使“一票否決權”⑥對國有企業加以區分和采用不同的法律形式，有兩個不可忽視的意義：一是將以往對國有企業按大中小實行不同的改革措施改為按照企業的不同性質實行不同的改革措施，使嚴格控制的企業限制在很小的范圍；二是將國家投資控制在一定的行業和領域，并將獨資企業形式限定在較小的范圍。如此，國有資本有進有退，有利于國家集中財力辦大事，有利于從戰略上調整國有經濟布局。

二、以完善的公司法人制度改建國有企業

國有企業改革的發展，尤其是黨的十五大以來的發展，已經在將國有企業塑造為市場經營主體的進程中取得了重要成就。但是，政企不分的狀況沒有得到徹底改變。雖然主管部門無視企業法律地位的狀況已有緩解，但投資管理體制沒有徹底改革，仍然存在著行政介入企業投資決策的問題。即使是股份有限公司，其股份發行也采取“切塊”分配的方式。因此，企業對行政的依賴依然存在，政企不分在新形勢下保留了下來。同時，由于新的國有資產運營體制還沒有建立起來，國家作為出資人（股東）沒有到位。所以，相當一部分國有企業甚至股份有限公司、有限責任公司還沒有轉換經營機制，還不是真正的市場經營主體。因此，需要以完善的公司法人制度改建國有企業。何為完善的公司法人制度？我國民法通則對法人和企業法人作出了一般性規定。在此基礎上，公司法對法人制度作出了更加具體的規定，建立了公司法人制度的如下框架。它應是國有企業實行公司制的制度依據。

1股東財產和公司財產分離，公司具有獨立的財產權利。依照公司法第4條規定的精神，公司的股東出資后，不再對其所投入的財產享有直接控制權，而只享有股東權（股權），即“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。”同條第三款規定，“公司中的國有資產所有權屬于國家。”它實際上是指國家對相當于投入公司的財產的那部分股份擁有所有權，而不可能是對投入公司的財產的直接控制權。這一點，與其他股東沒有區別。在強調出資人出資后僅有股權的同時，公司法第4條第二款還規定，“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權”。這樣，公司就有了獨立的財產權利，即公司可依法對其擁有的財產占有、使用、受益和處分。并且，出資人包括國有出資人投資以外的財產和投資于公司的財產分開了，從而實現了股東財產和公司財產的分離。

2股東承擔有限責任。公司形式僅由公司法規定，這是各國的通例。我國公司法僅規定了有限責任公司和股份有限公司兩種公司形式。依據公司法的規定，有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任。并且，在這兩種公司中，都是公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。這樣，公司法就確立了股東有限責任原則。其含義是：股東僅對公司負責；股東僅以出資額為限負責；股東不對公司的債權人直接承擔責任。有限責任原則的出現促進了社會經濟的發展，它調動了所有投資者的積極性，也以法律的形式解除了實際存在的國家對國有企業承擔的連帶責任。

3公司具有法律上的獨立人格。依公司法第3條規定，有限責任公司和股份有限公司是企業法人。換言之，公司具有權力能力和行為能力，能以自己的名義獨立享有權利、承擔義務，能獨立承擔民事責任。這種獨立的人格還反映在公司法第5條的規定，公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧。作為人格的獨立性，不僅表現為獨立于一般人（包括自然人和法人），更表現為獨立于政府。人格的獨立性和股東（出資人）的有限責任的結合，是法人的根本特征，也是公司作為現代企業的重要標志。企業只有具備了這樣的特征，才能成為富有活力的市場經營主體。但是，公司的獨立人格和股東的有限責任，又都是以股東和公司的財產相互分離為前提的。公司因其具有獨立財產才具有獨立人格；股東因其投資并放棄對公司投資的具體的直接的支配權，才享有股東權并享有了承擔有限責任的待遇。相反，如果股東與公司的財產分離不存在了，股東承擔有限責任和公司的獨立人格也即成為不可能。

國有企業實行公司制，從根本上說，就是通過改革使國有企業成為具有上述特征的公司法人。這是國有企業改革的目的，也是構造國有企業發展微觀基礎所必須的。為了達到這一目的，當務之急是以法律的形式建立完善的國有資產管理、監督和營運體制，特別是建立健全國家授權投資機構。只有這樣，才能解決由誰代表國家行使股東權（出資人權利）的問題，從而解決股東（出資人）到位的問題。目前，國家授權投資機構建立緩慢，已建立的授權投資機構在有些地方又出現了“行政化”的傾向，它們不是將注意力放在如何代表國家行使股東權和國有資產保值增值上，而是又象過去的主管工業局那樣向企業收管理費，將主管局管理的行政事務又管起來了。甚至，管起了計劃生育。這些問題集中起來，主要是沒有國有資產營運所需要的法律規則。從某種意義上說，它已影響了國有企業改革的進程。因此，需要對建立授權投資機構和授權投資機構營運的經驗進行總結，并在此基礎上實現其制度化、法律化。其中，在建立這一制度中應著重解決以下問題：

1明確國家授權投資機構的性質。國家授權投資機構只能是代表國家行使出資人（股東）權利的機構。國家和它的關系是關系，國家委托授權它經營一定范圍的經營性國有資產。一方面，國家不應再賦予它行政職能，它也不能再沿襲政府部門的行政管理方式。同時，必須堅決反對將政府的工業局翻牌為國家授權投資機構。另一方面，應強調這一機構業務的單一性，即只負責國有資產的營運，不兼有其他經營業務，以避免用機構自身的利益侵害國有資產的利益。所以，新建的授權投資機構只能是一個純粹控股的公司。授權企業集團或大企業為授權投資機構，也應強調國有資產營運財務會計與其他經

營項目的財務會計的分開。

2明確授權投資機構的職權和業務范圍。有關授權投資機構的法律應視為是國家委托授權的規則表現。因此，應在法律中將授權投資機構的職權和業務范圍界定清楚；一是代表國家投資、持股、控股、包括一旦法律允許國有股在證券交易所流通時，代表國家轉讓國家股；二是代表國家行使重大決策權和選擇經營者的權利，包括提名公司董事、監事候選人，行使表決權；三是代表國家行使受益權，即依照其代表國家持有的股份比例（或出資比例）分配利潤。公司解散時，依法分配公司的剩余財產。

3在競爭中保證國有資產保值增值。在現有的授權投資機構中，有些地方是按照行業（或地區）設立的，甚至只允許其在一個行業（或地區）投資。顯然，這種做法不利于競爭，容易助長投資機構的惰性，因而也不利于國有資產在營運中保值、增值。所以，在選擇授權投資機構設立模式上，應強調跨行業、跨地區授權投資機構為主要形式。已經設立的行業性、地區性的授權投資機構，應鼓勵它們進行跨行業、跨地區的投資、持股，以利于它們在競爭中保值、增值。

三、借鑒國外經驗，健全和完善法人治理結構

有些國有企業雖然也實行了公司制，但沒有解決改建為公司制之前遇到的困難。這里，固然有許多原因，但只取“公司”之名而不采取公司的治理機制，是一個很重要的原因。毫無疑問，現有的公司都設立了股東大會（股東會）、董事會、董事長、監事會和經理，但它們并沒有完全實行甚至有的公司完全沒有實行公司法所要求的“權責分明、管理科學、激勵和約束相結合的內部管理體制。”因此，進一步健全公司法人治理結構是完善公司法律制度和全面推進國有企業改革的重要內容。

公司法人治理結構，又稱“企業督導制衡機制”、⑦公司管制、公司治理機制。⑧何為公司法人治理結構的內涵？人們從不同的角度進行觀察，有不同的理解。其一，指有關如何制約被委以管理重任的公司經營者對股東即公司所有者可靠責任，以及公司的組織結構是否有利于強化這種可靠性。⑨其二，除上述含義外，還應包括信息的溝通與交流，即公司如何通過其經營管理者向外部世界（包括股東、雇員、顧客、供銷商、法規制定者、未來投資者，以及其他擁有相關合法權益的集團）展現自己。⑩其三，指一套賴以管理和控制公司的機制。⑾其四，指公司的一種組織安排，借以表現和服務于投資者的利益，包括從公司董事會到計劃的所有內容。⑿其五，指公司經營中的指揮與監督的體系。⒀以上表明，盡管人們對公司法人治理結構有不同理解，但有兩點是共同的。公司法人治理結構的核心是公司的管理監督機制，目標是最大限度地實現公司利益，進而滿足股東長期的最大利益。

如何從技術層面上把握上述內涵？各國的學術界和實務界都在積極探索，并提出了一系列有價值的準則、原則和建議，如經濟合作與發展組織（OECD）公司治理結構原則（1999年5月），依據該文件，公司法人治理結構的具體原則是：

1治理結構框架應保護股東權利。

2治理結構框架應當確保所有股東，包括小股東和外國股東受到平等待遇。如果他們的權利受到損害，他們應有機會得到有效補償。

3公司治理結構的框架應當確認利害相關者的合法權益，并且鼓勵公司和利害相關者在創造財富和工作機會以及為保持企業財務健全而積極地進行工作。

4結構框架應當保證及時準確地披露與公司有關的任何重大問題，包括財務狀況、經營狀況、所有權狀況和公司治理狀況的信息。

5治理結構框架應確保董事會對公司的戰略性指導和對管理人員的有效監督，并確保董事會對公司和股東負責。⒁這些具體原則向人們揭示了公司法人治理結構的兩個注意點：一是股東權的保護與股東的平等待遇，二是董事會的監督與董事會的責任。如何在完善公司法人治理結構中解決這些問題？顯然，國外還沒有絕對成功的模式，而只有供我們參考的正在完善中的模式。一種是英美等國的公司法人治理結構模式，以大型流通性的資本市場為背景，有一批成熟的機構投資者和其他專業管理基金投資者。資本流通活躍，證券市場發展充分。所以，在英國、美國，公司法人治理結構的優化在很大程度上可憑借證券市場對公司經營者的激勵和監督。就這一意義而言，英美公司法人治理結構主要依靠證券法規制的公司收購實現。一個公司的經營者不力，其所在公司就很可能被其他公司依照證券法收購，該經營者因此而被淘汰。另一種是德國、日本等國的公司法人治理結構，資本流通性較弱，證券市場相對不十分活躍，受政府、商業銀行影響較深。在這些公司里，公司法上有形的公司治理結構起著主要作用。從這一意義而言，德國、日本等國的公司法人治理結構主要采用公司法形式。無疑，在全球經濟一體化的進程中，這兩種模式也在相互滲透。我國的證券市場不發達，資本流通性較大陸法系的德國、日本更弱，機構投資者還不發達，依靠證券市場激勵、監督公司經營者較難實現，因而現階段更需要通過完善公司法上的有形公司組織結構健全公司法人治理結構。所以，除實現上述的出資人到位外，還應著重解決以下問題：

1完善董事、監事的產生程序

公司的董事、監事如何產生，直接涉及到董事、監事能否發揮作用的問題。所謂董事、監事的產生程序，包括董事、監事的提名程序和選舉程序。現在，董事、監事的提名不規范，有政府部門提名的，也有在換屆時由董事會提名的。顯然，這些作法是和公司法的精神有距離的。前者，易于使“政企不分”在新的條件下保留下來；后者，易于產生董事提名自己為下屆董事候選人的問題。雖然公司法沒有明確規定董事、監事的候選人由誰提名，但選擇經營者的權利是屬于股東（包括國有股的股東）的。因此，股東不僅在選舉董事、監事時可以表達自己的意愿，而且在提名時也應能表達自己的意愿。從這一意義而言，作為股東代表的董事、監事候選人的提名應理所當然地屬于股東。從操作層面上，作為國有出資人（股東）應該由國家授權投資機構代為提出，這和國家授權投資機構的職責是一致的。

2完善公司的監督機制

我國公司法上的監督機制主要由股東大會（股東會）對董事、監事的監督、監事會對董事、經理的監督、董事會對經理的監督構成。但是，公司的監督機制不健全，監督不力，是一種普遍現象。甚至，許多被監事會監督的董事都認為監事會是“花瓶”。近幾年，一些著名企業家侵害公司利益，甚至墮落為犯罪分子的事實，也表明公司監督的鏈條上有空白。如何完善公司的監督機制？第一，方便股東特別是國有股股東行使股東權，應是健全和完善公司法人治理結構的第一著眼點。國有資產的保值、增值，是國家向公司投資的目標要求；股東利益最大化，是公司運營的核心，也是完善公司法人治理結構的最重要的目標。要提供各種有效途徑，使股東能比較容易地行使表決權，要使股東有充分的機會，及時、定期地獲得公司相關的信息，特別是公司經營中重大問題的信息。公司控制的市場運作應以有效和透明的方式進行。在完善公司收購制度的基礎上，應及時披露證券市場上爭奪公司控制權的程序、以及公司購并、重要資產出售等特殊交易，從而使投資者了解其權利。交易應該在透明的價格和公平的環境下進行，以保護所有股東的利益。在反公司收購中，不能讓經營管理者逃避它對股東的誠信責任。應完善股東向董事質詢的規則，建立股東代表訴訟制度，以充分保護公司的利益，并進而保護股東的利益。

第二，充分利用和開發監事會的監督資源，是健全和完善公司法人治理結構的關鍵。監事會對董事、經理的監督是公司法規定的法定監督方式，目前還沒有被充分利用起來。其主要原因有二：一是國有企業實行公司制后，其監事的構成不合理。在選擇監事候選人時，沒有注意到監督工作的特殊需要，導致監事會無能力監督；二是監事會缺乏監督手段。因此，公司法雖有監事會職權的規定，卻被流于形式。為了有效地發揮公司治理機制的作用，必須從注意外部監督轉向注意內部監督，充分挖掘、利用和開發監事會的監督資源。一是國有企業實行公司制后要選配具有專業技能的懂經營、財務會計、法律的人，經過法定程序進入監事會。也可仿效國外的作法，選擇從董事會中退出來的董事，經過選舉，充任監事。二是應強化監督手段，包括賦予監事會聘用注冊會計師事務所檢查公司財務的職權，以使對董事、經理的財務監督成為可能。三是賦予監事會在特定情況下代表公司的職權。當董事特別是董事長的利益和公司發生沖突，并因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，也不可能由董事長指定副董事長、其他董事代表公司，只宜由監事會代表公司，以保護公司利益。四是國有企業改建為公司后，應建立外部監事的制度，即經過法定程序，由股東代表、公司職工代表以外的監事進入國有股控股的公司的監事會，特別是大中型公司監事會。

第三，提高董事會質量，強化董事責任，是健全和完善公司法人治理結構的基本要求。董事會是公司法人治理結構的核心，相對公司股東大會（股東會）的基本決策而言，它是業務執行機構，因而必須接受股東大會監督并對其負責；相對公司的日常經營而言，它是經營決策機構，經理由它聘任并對它負責。因此，董事會的質量如何，董事是否積極主動地履行義務，將是衡量公司法人治理結構優劣的標志，也是保證公司業績，實現股東利益的關鍵。我國公司董事會目前的問題：一是國有企業改建后的董事會的成員構成不合理，懂經營之事的成員少；有足夠時間和精力履行職責的成員少；二是現行法律規則尚缺少董事不履行義務的救濟措施；三是董事會內部的監督不足。所以，必須進一步提高董事會質量，強化董事承擔責任的機制。首先，必須改善董事會的結構，由懂經營、有足夠時間和精力履行職責的人擔任董事。采用“累計投票制”，使中小股東能有機會選出他們信任的董事；在大中型國有股控股的公司應有一定比例的外部董事，即股東代表、職工代表以外的董事。⒂這樣，加之依法產生的職工代表的董事，就能實現董事會的多元結構，有利于發揮公司治理的機制。其次，在強調董事會對董事長、經理的監督同時，應健全董事之間履行相互之間監視義務的規則，譬如非執行業務的董事可對執行業務董事的監督，執行業務的董事有定期向董事會報告工作的義務等。為了使董事會的監督更有效，應設置獨立董事制度，即強調在非執行業務的董事中，獨立董事應占主導地位。再次，應制定董事長因重大過錯致他人損害，對第三人承擔責任的法律規則，以使董事長為自己的過錯與公司共同承擔損害他人利益的責任，也避免董事長濫用公司法定代表人的權利。最后，必須強調董事（實際上也應包括經理）激勵機制和約束機制的統一。現在，一方面，公司董事應該從公司得到的沒有得到；另一方面，公司董事應該承擔的責任特別是賠償責任沒有承擔起來。為了改變這種既無對經營者的激勵機制又無必要的約束機制的現狀，應將現在大部分公司實行的經營者工資制改為公司法上規定的報酬制，并按照董事的貢獻大小，分別由股東大會確定他們的報酬，包括獎勵他們一定的公司股份。同時，要落實董事因自己的過錯對公司的賠償責任。鑒于我國公司法規定的董事賠償責任制度執行困難，有必要建立相關的輔助制度，譬如設立董事責任保險，即根據不同保險類別，分別由公司和董事向保險公司交保險費，待董事賠償責任發生時，由保險公司支付賠償金（保險金）。或者，設立董事股權期權，將作為董事報酬的股份的一部分凍結起來，在董事任職期間不行使相應的權利，任職期間發生對公司的賠償責任時，由其股份充抵；如任職期間沒有此類責任，則任期屆滿時如數解凍。這樣，既有對公司經營者的激勵，也有對公司經營者的約束，則可鞭策他們為公司利益盡職盡責盡力。

無疑，尚未實行公司制的國有企業，與公司制企業面臨的問題不完全相同。但就法人治理而言，卻有著同公司制企業類似的情況。為了解決這些企業的政企不分和加強對企業經營者的監督，有必要在三個方面采取措施；一是將曾經存在的國家同企業的復雜關系變為法律上的出資人（股東）同企業的關系。一方面，要保證國家作為出資人的權利；一方面，象國有股股東在公司行使權利一樣，由國家授權投資機構行使出資人的權利，不干預公司的日常經營。二是在競爭中選擇國有企業的經營者；實行任期制和考核制，不給任何人以永久性擔任經營者的權利；三是建立對國有企業的激勵機制和約束機制。根據國有企業的業績和經營者的貢獻，參照公司制企業的作法，每年由代表國家行使股東權的機構確定一次年薪。同時，要改變現在國有企業缺少內部監督機構的狀況，設立由國家代表、企業職工代表以及相關部門代表組成的監督機構，以加強對企業經營者的日常監督。

四、“債轉股”

國有企業債務大多表現為國有商業銀行的債權，國有商業銀行的不良資產比例居高不下。這種狀況，使國有企業、商業銀行的改革與發展均舉步維艱。因此，“債轉股”也成為人們提出的一種法律措施。

“債轉股”不同于其他的解困措施，它是使商業銀行和國有企業之間的債權債務法律關系變為金融資產管理公司（或其他類似組織）和（國有企業改建后的）公司的持股與被持股的法律關系。前者，國有企業負有向商業銀行還本付息的義務，商業銀行則享有收取本息的權利；后者，金融資產管理公司對被持股公司享有股權，被持股公司則應保護金融資產管理公司的股權。兩者相比，負債企業的風險減輕了，金融資產管理公司的風險加大了。面對這種重大變化，實行“債轉股”的措施應注意：

（一）實行“債轉股”，必須尊重金融資產管理公司的意志。無論是債權債務關系，還是持股與被持股的關系，都是平等主體之間的民事、商事關系。這種法律關系的建立，理應貫徹平等、自愿的原則。金融資產管理公司是否愿意從商業銀行購買某一種具體的債權，是否愿意將某種具體的債權轉變為股權，均應尊重它們的意志。由于金融資產管理公司在這種法律關系的變化中是被加大風險者，因而尤其應尊重金融資產管理公司根據資金能力對“債轉股”作出的選擇，不能任意干預它們的決策。否則，不尊重其自主選擇，在無資金能力的情況下強行其接受“債轉股”的安排，就極容易使商業銀行的不良債權變為金融資產管理公司的不良股權。

（二）“債轉股”必須同國有企業實行公司制緊密結合起來。無疑，持股關系只能出現在公司制企業中，因而“債轉股”必須與國有企業改建為公司一起進行。換言之，實行“債轉股”的企業不僅是產品有市場，發展有前景，負債過重而陷入困境的重點企業，還必須同時是具備公司改制條件的企業。只具有前一條件，而不具備后一種條件，還不能采用“債轉股”的措施。“債轉股”不是目的，目的是使國有企業在解困的同時真正轉換經營機制。因此，金融資產管理公司作為國有企業改建后公司的股東，應和國家授權投資機構一起，督促公司建立完善的公司法人治理結構，按照公司法規范地運營。

（三）實行“債轉股”的措施，必須科學地確定應實行該措施的“債”的范圍。“債轉股”不僅不能適用于所有國有企業，也不是將任意的債權都轉變為股權。因此，必須對國有企業的債權加以區分。在國有企業發展中有兩種銀行債權：一種是國家作為出資人沒有出足資本金，導致企業困難加劇，或者政策性虧損嚴重，導致無法償還銀行貸款。實際上，銀行的貸款起了企業經營周轉資金的作用。另一種是企業的過錯導致不能歸還銀行借款，甚或企業應該償還銀行貸款而故意不償還。顯然，能夠“轉股”的“債”只能是前者，而不是后者。無疑，這種區分是非常必要的。否則，就會使主動履行還款義務的企業感到吃虧，助長新的不良債權和“賴帳經濟”的形成，導致對信用法律制度權威的破壞。顯然，這是值得警惕的。

五、重視企業職工在國有企業改革中的地位和作用，建立全新的保護職工合法權益的法律結構

（一）職工作為企業的重大利害關系人，其民主管理權即參加公司決策的權利受到法律的保護。按照企業社會責任論的觀點，公司的利害關系人不僅指公司股東，還應包括職工、債權人、供應商、顧客以及社區。其中，公司職工是最重要的利害關系人，他們曾對公司有長期的人力投入，并承擔著相應的風險，經理們也應對職工負責。因此，職工應有自己的代表，參與公司的決策。德國曾首創“共同決定”法律制度，即職工可以選舉自己的代表進入監事會，參與公司的決策，監督高級經理人員。其中，雇員2000人以上的公司，職工參加監事會（相當于我國的董事會）的成員和資方參加監事會的成員各半。德國的經驗值得我們借鑒，法律應確認所有公司應有一定比例的職工參加公司董事會，參與經營決策，監督公司的經理。同時，也應明確公司監事會中職工代表的比例，以改善公司監事會結構，集中股東和職工兩種不同利益，強化對董事、經理的監督。

（二）職工作為企業雇員和勞動合同當事人一方，其合法權益受法律保護。我國憲法、勞動法和公司法都對保護職工權益方面作出了規定，在國有企業改革中應強調認真遵守和落實這些規定。我國國有企業法律規則中早在八十年代初就確認了企業職工代表大會制度，規定了職工代表大會的職權。在國有企業改建為公司之后，還要不要堅持職工代表大會？回答應是肯定的。但是，在公司制的企業中需要重新界定職工代表大會的職權范圍。譬如，依據公司法的規定應由股東大會（股東會）、董事會決定的事項和應由董事會進行的聘任事項，都不可能再由職工代表大會審議和決定。調整后的公司職工代表大會不是無所作為的，仍然可以對行使民主管理權和維護職工合法權益作出自己的貢獻。一是可以定期召開會議，聽取經理關于公司發展計劃、經營和財務狀況、投資計劃、利潤分配的報告，提出意見和建議；二是討論有關職工工資、獎金、福利、勞動保護和重要的規章制度；三是評議高級管理人員；四是選舉和更換在董事會、監事會中的職工代表。這樣，職工代表大會既發揮了重要作用，也不侵害公司法規定的應由股東大會和董事會行使的職權，并在實際上支持了公司法人治理結構的完善。

（三）實行員工持股制。我國在股份制試點初期曾實行過“內部職工股”。這種做法的背景是允許設立不規范的定向募集股份有限公司，加之缺少必要的法律規則對其規范，造成超范圍、超比例發行，有的以法人名義購買股份后分發給個人，造成“內部股公眾化，法人股個人化”⒃，甚至成為孳生腐敗的一個源頭。所以，1994年6月19日，原國家體改委發出通知，“立即停止內部職工股的審批和發行”⒄。現在人們提倡的“員工持股制”，是在接受“內部職工股”經驗教訓的基礎上的一種新的制度安排。它不僅可以加強公司員工的凝聚力，增加員工與公司利益的認同感，而且可以使員工股份的制衡力量在公司法人治理結構中得到體現，達到勞動與資本有機結合的目的，增強員工對公司的關心與參與。但如何達到這個目的，仍是需要探討的問題。

實踐中有兩種值得注意的做法：一是傳統的普通員工股，即本公司員工出資認購本公司股份。國外商法或公司法大多對員工（雇員）的新股認購權允許或不限制，傳統的普通員工股大多因此而產生。這種股份如果是員工個人直接持有的，則同其他普通股無區別。

在我國企業改革中，員工在改建為公司時出資設立“員工持股會”，并由其作為發起人。或者，在募集設立的公司中向員工配售內部員工股。公司存續中，為加強其管理而設立員工持股會。⒅。在此情況下，有的持股會僅有保管股份和代表員工行使權利的職能，則該種股份仍是普通員工股；有的員工持股會直接持股，則不再具有員工個人股的性質。

二是借鑒國外經驗，實行“員工持股制”。“員工持股制”即“員工持股計劃”，被美國人稱作是一種“社會發明”⒆，它是使員工成為本公司股票的擁有者的一種員工受益機制。根據美國的做法，在實行“員工持股計劃”的公司中，員工可以通過一個信托基金直接或間接地占有公司股份⒇.換言之，信托基金擁有企業或股東以股票或現金提供給職工的資產，并用這些現金購買公司的投票。“員工持股計劃”有非杠桿型和杠桿型兩種。所謂非杠桿型的員工持股計劃，是指由公司每年向該計劃貢獻一定數額（一般為參與者工資總額的15%，與退休金結合時，可達到工資總額的25%）的公司股票或用于購買股票的現金。采用此種方式的持股計劃，職工不需要出資，信托基金持有員工的股票，當員工退休或調離公司時，將根據一定年限相應取得股票或現金。而杠桿型員工持股計劃，則由信托基金出面，由實行員工持股計劃的公司擔保，以實行員工持股計劃為名向銀行貸款購買公司或其股東手中的部分股票（或者，銀行貸款給公司，再由公司借款給信托基金，信托基金以此向公司或股東購買部分股票）。此后，信托基金掌握該部分股票，并利用其分得的公司利潤和員工養老金計劃等轉來的資金償還銀行貸款利息和本金。隨著貸款的償還，按事先確定的比例將股票逐步轉讓員工帳戶，貸款全部還清后，股票即全部歸員工所有。采用此種員工持股計劃，公司須每年向信托基金提供一定的免稅的貢獻份額，員工股票仍由信托基金持有，員工退休或離開公司時，按照一定條件取得股票或現金21.類似做法，也已有中國公司進行試驗22.

雖然，上述做法不構成對公司法框架的突破，但也提出了一些值得探討的問題。

第一，目前，許多中國公司采用的職工持股會，實際上是一種于法無據的組織。首先，它不是依企業（包括各種企業形態）法律、法規設立的，因而不是企業；其次，它由自己人自愿組織而成，不可能是機關、事業單位，而最可能是社會團體。然而，它并沒有依社會團體登記法規登記。并且，它將所得利潤分配給參加員工持股會的員工，帶有明顯的營利性特征。這些，是與社會團體的性質相沖突的。

第二，借鑒美國“員工持股計劃”的經驗，需要解決兩個問題。一是商業銀行借款給員工持股會，供員工持股會購買公司股份使用。并且，須由公司擔保。二是需要國家在稅法上給以優惠。根據美國的實踐，實行持股計劃的公司可以從應稅的公司收入中扣除發行給職工持股計劃的股份價值；職工持股計劃貸款的50%利息是銀行的免稅收入。“由于公司和貸款人可以享受稅收的優惠，因此美國大多數大型的職工所有的公司都組織成職工持股計劃的公司”23.中國公司如采用美國的做法，就需要在多方面突破現行立法。顯然，這在當前來說，是一個不小的困難。

鑒于以上兩點，中國公司的員工持股計劃應采用多元的結構。并且，應有步驟地實施。就當前而言，在員工出資型和員工非出資型中，應以員工出資型為主；在稅收、信貸優惠型和非稅收、信貸優惠型中，應以非稅收、信貸優惠型為主。同時，應充分注意作為報酬的股份的激勵作用。而就員工持股會的性質而言，目前似宜將它作為持股員工的合伙對待，待中國法人制度、信托基金制度完善后，再對其性質作新的界定。

注釋：

①《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1994年10月第2版，第147頁。

②史際春：《國有企業法論》，中國法制出版社1997年7月版，第14頁。

③[德]京特·沃厄：《普通企業管理學》，三聯書店1984年中文版，第248-258頁；張仲福：《聯邦德國企業制度》，中國法制出版社1990版，第96-100頁。

④劉儀舜主編：《中法政要與企業家論國有企業管理與市場經濟》，經濟科學出版社1997年版，第3頁。

⑤[日]今井賢一、小宮隆太郎主編：《現代日本企業制度》，經濟日報出版社1995年中文版，第333-335頁。

⑥羅紅波、戎殿新：《西歐公有企業》，經濟日報出版社1994年版，第231頁。

⑦[澳]譚安杰主編：《改革中的企業督導機制》，中國經濟出版社1997年7月版，第1頁。

⑧辛亨復：《公司治理結構；優化與選擇》，載《上市公司》1999年第4期，第14頁。

⑨同⑧，第15頁。

⑩同⑨。

⑾《全球公司治理運動的勃興》，載《上市公司》1999年第8期，第14頁。

⑿[英]柯林·梅耶：《市場經濟和過渡經濟的企業督導機制》，見譚安杰主編：《改革中的企業督導機制》，中國經濟出版社1997年7月版，第7頁。

⒀[日]酒卷俊雄：《日本對企業治理問題所作的探索》（1999年3月2日在清華大學法律學系為民商法碩士專業研究生所作的講演）。

⒁《OECD公司治理結構原則》，見陳清泰主編：《國企改革攻堅15題》，中國經濟出版社1999年版，第128-137頁。

⒂“外部董事”是一個國內外公司法理論和實務上通用的科學概念。作者曾在一篇論文中將我國國有出資人控股的公司中不過問公司經營的兼職董事稱為“外部董事”（見《股份有限公司組織機構的法的實態考察與立法課題》，載《法學研究》1998年第2期），它顯然不是本文中所述及的“外部董事”。為避免將兩者混淆，將這種兼職董事稱為“掛名董事”可能更準確。

⒃《國務院辦公廳轉發國家體改委等部門關于立即制止發行內部職工股不規范做法意見的緊急通知》（1993年4月3日）。

⒄《國家體改委關于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發行內部職工股的通知》（1994年6月19日）。

⒅李杰：《一家職工持股會控股兩家上市公司》；一平：《四通產權變革》，載《上市公司》1999年第11期，第19-29頁。

⒆[美]科里·羅森、卡倫·揚、凱瑟琳·克萊因：《職工股份制設想的緣由及其前途》，見戴敏華編：《股份·分享·證券》，中國財政經濟出版1988年10月第1版，第47頁。

⒇[美]大衛·P·艾勒曼：《民主的公司制》，新華出版社1998年中文版，第111頁。21中國（海南）改革發展研究院編《中國收入分配制度改革暨職工持股國際研討會論文集》（1999年12月8-10日），第24-25頁。

22一平：《寶鋼“東軟”職工持股會介紹》，載《上市公司》1999年第11期，第21頁。

23[美]大衛·P·艾勒曼：《民主的公司制》，新華出版社1998年2月版，第114-115頁。