財(cái)產(chǎn)權(quán)的分割研究論文

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論文摘要：本文在介紹財(cái)產(chǎn)權(quán)分割的相關(guān)理論之后主張，廣義上被歸類為財(cái)產(chǎn)權(quán)的諸多權(quán)利形態(tài)——所謂他物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，都可以被看作是對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)——所有權(quán)的偏離和分割，被看作是為了取得和擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)權(quán)而采取的不同的法律結(jié)構(gòu)。財(cái)產(chǎn)權(quán)的不同形態(tài)是對(duì)權(quán)利主體人數(shù)、客體形態(tài)和時(shí)間等因素不同安排的結(jié)果。

關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)分割財(cái)產(chǎn)權(quán)范型

一、公地的悲劇和財(cái)產(chǎn)權(quán)分割理論

歐洲和美國(guó)法學(xué)院的學(xué)生，大多是通過(guò)美國(guó)加利福尼亞大學(xué)生物學(xué)家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲劇》[1]（P.1243-1248），開始接觸財(cái)產(chǎn)法的。

所謂公地的悲劇，指的是這樣的情形：在一個(gè)村莊，有一個(gè)公共牧場(chǎng)，村里的任何成員都可以自由放牧，免費(fèi)使用，由于土地的數(shù)量以及牧草生長(zhǎng)的速度存在限制，每個(gè)牧場(chǎng)每年有個(gè)最合適的放牧數(shù)量。當(dāng)超過(guò)這個(gè)數(shù)量的牛羊進(jìn)入牧場(chǎng)，牧草就會(huì)邊的稀疏，草場(chǎng)受到破壞，如果這個(gè)牧場(chǎng)屬于某一個(gè)牧民擁有，多放牧得不償失，他不會(huì)做這樣的蠢事。可是，當(dāng)這個(gè)牧場(chǎng)屬于所有的村民所有，從每個(gè)牧民的角度來(lái)看，多放牧牛羊的好處屬于他自己，而草場(chǎng)因稀疏而帶來(lái)的壞處是由每一個(gè)村民平均分?jǐn)偟模瑐€(gè)人得益大于個(gè)人所需要付出的成本，因此，每個(gè)牧民可能都會(huì)多放牧牛羊，最后，過(guò)度放牧就把這個(gè)公共牧場(chǎng)毀掉了。哈丁教授的這篇文章闡明，在公有地自由使用的社會(huì)里，每個(gè)人都在追求利益最大化，但所有人爭(zhēng)先恐后追求的結(jié)果最終是整體的崩潰。公地的自由使用權(quán)給所有人帶來(lái)的只有毀滅。

很早以前，亞里士多德就說(shuō)過(guò)“參與分享人員最多的公共物品，獲得的關(guān)心最少”。資源被過(guò)度開采和利用的首要原因在于大家對(duì)資源都有使用權(quán)，而個(gè)人對(duì)資源的損耗枯竭不必承擔(dān)成本。“公地的悲劇”，說(shuō)明的就是這個(gè)道理。

在西方，很多的法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家引用那篇文章的意圖，是論證和展示私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的必要性[2]（P.252-258）。他們認(rèn)為，在一定的條件下，當(dāng)（公有）共有財(cái)產(chǎn)制度在經(jīng)濟(jì)上不再是有效率的時(shí)候，私有財(cái)產(chǎn)制度就會(huì)自發(fā)地發(fā)展起來(lái)。

但是，以此來(lái)論證私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的優(yōu)越性是不充分的。財(cái)產(chǎn)的私人所有和財(cái)產(chǎn)的共（公）有實(shí)際都是財(cái)產(chǎn)權(quán)的組織模式，在現(xiàn)實(shí)中有不同的適用性，很難說(shuō)一個(gè)必然會(huì)比另一個(gè)優(yōu)越。同樣以上面的情形為例。該牧場(chǎng)是怎樣歸屬于一個(gè)人所有的呢？這涉及對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)最初的分配的問(wèn)題。當(dāng)然，我們可以拋開分配正義的問(wèn)題，假定私人擁有牧場(chǎng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的合理性，也不見得在牧場(chǎng)的私人老板的管理下會(huì)更有效益。私人財(cái)產(chǎn)權(quán)是用來(lái)處理財(cái)產(chǎn)的所有人和可能與該財(cái)產(chǎn)發(fā)生聯(lián)系的其他人的關(guān)系的，這樣，牧場(chǎng)的私人老板仍然需要把其財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分割，由別人來(lái)使用，雖然他有最終的決定權(quán)，但是，并不能證明在這種模式下牧場(chǎng)會(huì)有最大的產(chǎn)出。這可以和投資者選擇投資模式進(jìn)行類比：投資者采用合伙的組織還是公司的組織模式取決于該組織的設(shè)立和管理成本與該組織的產(chǎn)出的對(duì)比。

但是有一點(diǎn)是明確的，作為一般的情形，財(cái)產(chǎn)權(quán)全部由個(gè)人擁有并使用是不現(xiàn)實(shí)的。財(cái)產(chǎn)權(quán)肯定要進(jìn)行某種形式的分割。總體上來(lái)看，財(cái)產(chǎn)法的大多數(shù)的制度都是向當(dāng)事人提供分割財(cái)產(chǎn)權(quán)或者重新組合財(cái)產(chǎn)權(quán)的機(jī)制的。

二、防止過(guò)分分割的機(jī)制——英美國(guó)家的例子

法律的門外漢一想到私有財(cái)產(chǎn)，就想到能夠在實(shí)體上被分割的物。在這種觀點(diǎn)看來(lái)，不動(dòng)產(chǎn)就是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心。不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行分割，仍然是私有財(cái)產(chǎn)，再進(jìn)行分割，每一部分還是私有財(cái)產(chǎn)。但是，若分割到一定的地步，每一部分即使被貼上私有財(cái)產(chǎn)的標(biāo)簽，也無(wú)法進(jìn)行有效的生產(chǎn)。由于太多的人都享有排他權(quán)和使用權(quán)，每個(gè)私有者都無(wú)法單獨(dú)承受把土地進(jìn)行可以有效率地使用的合并的成本。這樣，資源會(huì)被浪費(fèi)掉。

（一）早期防止財(cái)產(chǎn)過(guò)分分割的機(jī)制

歷史上，有許多防止財(cái)產(chǎn)分割的理由。在人們發(fā)展出稅收機(jī)制之前，保持土地的完整為公共產(chǎn)品（比如國(guó)防）的生產(chǎn)提供了基礎(chǔ)。諾曼征服后不久，騎士服役制度要求有足夠大的土地以供養(yǎng)足夠多的武裝騎兵。但是，佃戶有足夠的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)動(dòng)因去以再封建的方式分割土地，特別是為了避免繳納封建incidents.為了應(yīng)對(duì)佃戶的不斷增長(zhǎng)的分割行為，禁止分封法（theStatuteQuiaEmptores）防止通過(guò)再封建的方式分割，作為一種交換，授予佃戶把未被分割的份額在市場(chǎng)上轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。[①]

還有長(zhǎng)子繼承權(quán)制度，它只允許把不動(dòng)產(chǎn)的繼承權(quán)授予長(zhǎng)子，也是在英格蘭貴族家族內(nèi)部防止對(duì)土地進(jìn)行物理分割的一種機(jī)制。這一制度沒有傳播到美國(guó)，那時(shí)美國(guó)的土地豐富，普通法發(fā)展出其他的機(jī)制去避免對(duì)土地的過(guò)分分割。雖說(shuō)長(zhǎng)子繼承權(quán)在美國(guó)消滅了，但是，現(xiàn)代美國(guó)的特留份法（electivesharestatutes）和其他的繼承法規(guī)則限制財(cái)產(chǎn)在繼承人之間分割，把沒有繼承人的未分割土地收歸國(guó)有。這些規(guī)則也起到了維護(hù)財(cái)產(chǎn)的物理邊界的功能。現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)法的顯著之處是在多大程度上可以允許分割，而不是多大程度上限制分割。

當(dāng)社會(huì)缺乏有效的規(guī)則去阻止財(cái)產(chǎn)權(quán)空間上的分割的時(shí)候，對(duì)土地的持有的權(quán)利將隨著繼承而逐漸分裂，這會(huì)刺激社會(huì)采取激進(jìn)的措施去集中土地權(quán)利，以便使土地可以進(jìn)行有效生產(chǎn)。在布萊克斯通時(shí)代，主要的土地集中過(guò)程是通過(guò)“圈地運(yùn)動(dòng)”這樣的機(jī)制完成的。雖然圈地運(yùn)動(dòng)的歷史非常復(fù)雜，經(jīng)常遭到人們的詬病，但是不可否認(rèn)，圈地運(yùn)動(dòng)雖留下了沉重的歷史成本，但在客觀上，圈地運(yùn)動(dòng)通過(guò)廢除在小塊土地上的利益，把土地保留在一個(gè)更經(jīng)濟(jì)的規(guī)模之上，達(dá)到了阻止土地分割的效果。

（二）現(xiàn)代的土地使用控制

現(xiàn)代的美國(guó)法采取一系列的直接和間接的策略去控制實(shí)產(chǎn)的過(guò)分分割。比如，城市規(guī)劃規(guī)則（zoning），以及規(guī)定分割土地的最小面積標(biāo)準(zhǔn)。若沒有相關(guān)的規(guī)制，所有人可能會(huì)對(duì)土地進(jìn)行過(guò)分的分割，而不顧及對(duì)鄰居的影響或負(fù)的外部性。個(gè)人一般考慮不到把財(cái)產(chǎn)重新聯(lián)合起來(lái)所要花費(fèi)的代際成本（generationcosts）。另外，財(cái)產(chǎn)稅和登記費(fèi)也是有效的、間接地防止土地過(guò)分分割的策略，雖然說(shuō)把土地捆綁在一起并不是這些制度的直接目的。

（三）防止法律上過(guò)分的分割

不少分割問(wèn)題出現(xiàn)在所謂的法律上的物，或者說(shuō)是抽象的財(cái)產(chǎn)上面。對(duì)法律上的物而言，是黑土地上的所有權(quán)（feesimple）、而不是黑土地本身成為私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心。被分割，該法律上的物可能會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)時(shí)的利益和將來(lái)的利益，或者分割為自由保有地產(chǎn)（freeholdestate）和非自由保有地產(chǎn)（nonfreeholdestate）。再進(jìn)一步分割，法律上的物可以被分成限定繼承地產(chǎn)（feetails）和地役權(quán)（easement），以及其他的被物權(quán)法定原則允許的形式。和對(duì)物理上的物的分割相類似，對(duì)法律上的物的分割雖然會(huì)產(chǎn)生一定程度的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但是會(huì)降低資源的生產(chǎn)力。

信守“物權(quán)法定原則”是防止財(cái)產(chǎn)在法律上進(jìn)行分割的主要方法。

在理論上，物權(quán)法定被認(rèn)為是大陸法系特別是德國(guó)法上的原則。但是，如果從功能上看，英美法上不少限制財(cái)產(chǎn)權(quán)過(guò)分分割的制度都在事實(shí)上起到了物權(quán)法定原則所起的作用。英美法上有眾多的原則都限制在財(cái)產(chǎn)上設(shè)定具有不確定性的、對(duì)第三人產(chǎn)生外部性的未來(lái)利益。一般而言，附有條件的未來(lái)利益限制了財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。

1．限制財(cái)產(chǎn)權(quán)過(guò)分分割的第一個(gè)規(guī)則是“雪萊案規(guī)則”（RulesinShelly‘Case）[4]P80-82.它是一種合并規(guī)則，即，在一定的條件下將條件繼受權(quán)與終身土地利益合并為完全所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如轉(zhuǎn)讓條款中給甲終身所有權(quán)，若繼受權(quán)屬于甲的后裔，或甲享有的是限制性繼承所有，則甲本人變成繼受權(quán)的所有人。由于甲既擁有該地的終身所有權(quán)又擁有其繼受權(quán)，因此，甲便擁有該地的完全所有權(quán)。從上例中可以看出，如甲擁有終身所有權(quán)，同時(shí)也擁有繼受權(quán)，則二者便合而為一，甲擁有完全所有權(quán)。除非甲的終身所有權(quán)和繼受權(quán)之間，還有一個(gè)繼受權(quán)。這種情況下，甲的兩種所有權(quán)便不能合并成完全所有權(quán)。另外一種不能合并的情況是甲的兩種所有權(quán)之一或兩者都附有前提條件。如果甲的兩種所有權(quán)之間的所有權(quán)只是一個(gè)有條件的繼受權(quán)而非既定的繼受權(quán)，則該有條件的繼受權(quán)便被廢除而失效。

2．第二個(gè)規(guī)則是“21年規(guī)則”（theRuleAgainstPerpetuities）。這是一個(gè)反對(duì)永久性占有的規(guī)則。土地的所有者試圖將地產(chǎn)無(wú)休止的保存在自己家族中，而這將妨礙財(cái)產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性，因此，法院創(chuàng)造出“21年規(guī)則”，用來(lái)限制土地所有者創(chuàng)設(shè)的未來(lái)利益。但是，這一規(guī)則只限制受讓人的未來(lái)利益，有條件的繼受權(quán)和兩種取代權(quán)。它不限制既定的繼受權(quán)，也不限制贈(zèng)送人的未來(lái)利益。

該原則可以歸納為“在土地轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生時(shí)，任一權(quán)益相關(guān)的人（如終身土地權(quán)益人）死后21年之內(nèi)，原轉(zhuǎn)讓書所設(shè)定的未來(lái)利益仍未變成占有權(quán)或既定的繼受權(quán)，則該未來(lái)利益便無(wú)效。”該原則的目的是防止有條件的未來(lái)利益無(wú)休止地對(duì)現(xiàn)有利益構(gòu)成威脅，影響其可轉(zhuǎn)讓性。如，“原所有人將黑土地轉(zhuǎn)讓給甲供其終身享有，甲死后他的第一個(gè)活到21歲的子女繼受。”這一條款不違背“21年規(guī)則”。甲死后21年之內(nèi)，繼受權(quán)要么歸他的第一個(gè)活到21歲的子女，要么回歸到原所有人的名下，不至于會(huì)一直無(wú)休止地不能確定。[4]（P.80-82）

在對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)分割的問(wèn)題上，法律控制的目的是保持一定的平衡，而非一律地允許分割或不允許分割：過(guò)分的分割使得在財(cái)產(chǎn)上擁有決策權(quán)的人太多，不利于財(cái)產(chǎn)的管理，不利于財(cái)產(chǎn)形成有效的生產(chǎn)能力，也不利于財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓；而一律不允許財(cái)產(chǎn)的分割，同樣會(huì)違背財(cái)產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性的特征，不利于財(cái)產(chǎn)資源向更有利于資源使用的人手中移動(dòng)。實(shí)際上，法律所限制的只是那些過(guò)分的分割和轉(zhuǎn)讓。

三、財(cái)產(chǎn)權(quán)分割理論的發(fā)展和簡(jiǎn)要展開

（一）主體對(duì)客體關(guān)系的模式

主體對(duì)客體關(guān)系的模式可以按圖表-3所顯示：

（圖表-1）

主體客體

單個(gè)人有體物：可做物理上的分割和抽象的分割

多個(gè)人無(wú)體物：僅可以做抽象的分割

組織

財(cái)產(chǎn)權(quán)分割反映的是人和物（社會(huì)稀缺資源）之間的不同形態(tài)的控制關(guān)系。財(cái)產(chǎn)權(quán)的分割和以下要素相關(guān)：主體人數(shù)，客體形態(tài)以及時(shí)間維度。通俗地講，所謂對(duì)財(cái)產(chǎn)的分割就是多個(gè)主體對(duì)同一份財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，首先當(dāng)然與主體人數(shù)有關(guān)；客體的形態(tài)也直接影響對(duì)財(cái)產(chǎn)分割的形式和效果；而對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的分享要么是多個(gè)人同時(shí)分享，要么是先后分享，要么是混合狀態(tài)的分享模式。下面我們主要從不同數(shù)量的主體對(duì)于不同形態(tài)的財(cái)產(chǎn)的控制形態(tài)來(lái)分析，時(shí)間的要素隱藏在分析的過(guò)程之中。

1．單個(gè)的人，對(duì)單個(gè)的、物理范圍確定的、有體物的關(guān)系。此時(shí)。權(quán)利（利益）范圍的確定（我們把這個(gè)過(guò)程叫做“定價(jià)”）是最容易的。對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)和決策權(quán)只歸一人，而財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀念首先要強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)利人主觀價(jià)值的尊重和保護(hù)。

（1）單個(gè)的人對(duì)有體動(dòng)產(chǎn)所形成的關(guān)系

對(duì)不可替代的動(dòng)產(chǎn)。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，我對(duì)我的一本英文原版的法學(xué)論著擁有所有權(quán)，我的權(quán)利應(yīng)當(dāng)被別人尊重，乙不能因?yàn)樗麜?huì)更認(rèn)真地讀這本書，而我僅僅把這本書擺在書架上做裝飾品就可以把書拿去。法律對(duì)我的所有權(quán)進(jìn)行保護(hù)的方法是保護(hù)我對(duì)物的事實(shí)上占有的維持。這種情況下，法院一般會(huì)判令乙原物返還；若乙提出用一定的價(jià)格補(bǔ)償來(lái)代替原物的返還，法院一般是不會(huì)支持的，除非原物的返還已經(jīng)不可能——物已經(jīng)被毀損或者出賣給善意第三人。即使是原物返還已經(jīng)不再可能，法院雖然只能判令損害賠償，但是，這個(gè)損害賠償必須考慮我的主觀價(jià)值，其具體體現(xiàn)是要避免乙通過(guò)該“強(qiáng)制買賣”取得利益，也可以對(duì)乙進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽徒湫缘膿p害賠償。該救濟(jì)雖然會(huì)因?yàn)橐夷米咴摃姆绞降牟煌ǔ梦也蛔⒁饽米摺謾?quán)，或者借走不還——違約，或者說(shuō)根本就是一個(gè)違約和侵權(quán)的競(jìng)合）而有少許不同，但是，法院在估價(jià)的時(shí)候一定要把當(dāng)事人的主觀估價(jià)當(dāng)作一個(gè)重要的因素來(lái)考慮。

對(duì)可替代的動(dòng)產(chǎn)。可替代的動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值容易確定，有一個(gè)完善的市場(chǎng)可以輕易找到該物品。這樣的話，我的權(quán)利就不具有特殊保護(hù)的充分理由，乙把該物拿走，只要不構(gòu)成盜竊、搶劫等具有行政和刑事違法的行為，若乙答應(yīng)對(duì)我進(jìn)行損害賠償，法院一般沒有理由不予支持。

關(guān)于貨幣，貨幣在本質(zhì)上體現(xiàn)的是以國(guó)家為最終承兌人的一種債權(quán)，由于國(guó)家的信用是強(qiáng)大的，因此，承兌人違約是極其罕見的事情。體現(xiàn)在貨幣上的債權(quán)是具有確定性的，這樣，貨幣取得了動(dòng)產(chǎn)的地位，只不過(guò)它是具有完全替代性的動(dòng)產(chǎn)。由于貨幣本身的特點(diǎn)，把貨幣所有者的權(quán)利當(dāng)作物權(quán)來(lái)保護(hù)和當(dāng)作債權(quán)來(lái)保護(hù)并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

但是，在不少的情形，動(dòng)產(chǎn)只是具有一定的可替代性，只能在完全具有可替代性的物與完全沒有可替代性的物之間搖擺。在該動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)就難以確定。

可以看出，財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和法律結(jié)構(gòu)有著非常大的影響。

（2）單個(gè)的人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所形成的關(guān)系

對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行物理上的、直觀的支配是比較困難的。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的支配只能是法律上的支配。

在普通法的歷史上，土地對(duì)于維護(hù)封建制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和等級(jí)劃分有起著至關(guān)重要的作用。可想象這樣的情況：甲將一片土地讓與乙。如果完全遵守資產(chǎn)階級(jí)制度的所有權(quán)規(guī)范，這件事就到此為止了：乙取得了那一片土地的所有權(quán)，唯一的法律關(guān)系就將是乙這個(gè)人（persona）和自由保有地這個(gè)物（res）之間的法律關(guān)系。可是在公元1500年以前，事情卻并不那么簡(jiǎn)單：甲可以將土地轉(zhuǎn)讓于乙，但這樣做只不過(guò)是讓乙來(lái)做他在封建等級(jí)關(guān)系中的替身，要求乙向某領(lǐng)主履行各種封建義務(wù)。在封建領(lǐng)主的權(quán)益里面，對(duì)那些日感窘迫的領(lǐng)主說(shuō)來(lái)非常重要的一項(xiàng)就是，若乙亡故，由其嗣子（在英國(guó)通常是長(zhǎng)子）繼承乙的利益時(shí)，須向領(lǐng)主繳納一筆費(fèi)用。[5]

在現(xiàn)代社會(huì)，人們與土地的關(guān)系已經(jīng)基本上擺脫了人身的依附性。但是，人與土地的關(guān)系依然具有特殊性。

人和特定的、不容易被價(jià)值化的物之間的關(guān)系是一個(gè)頗為值得玩味的問(wèn)題。西美爾指出，“…沒有轉(zhuǎn)化成金錢之前，固定的實(shí)物迫使我們依靠（在）保存它和實(shí)現(xiàn)它的諸種條件上。……物體對(duì)我們行為的限定與某個(gè)人施加的限制同樣嚴(yán)格。”[6]（P.317）人與特定物之間的關(guān)系有一種“類人身”的性質(zhì)，這當(dāng)然不是指那種人與土地之間的“大地母親和兒女”的感性的情感關(guān)系，而是指土地對(duì)于農(nóng)民身份的限定。早在一個(gè)世紀(jì)前，西美爾就論述了土地對(duì)于農(nóng)民的重要性：

“對(duì)農(nóng)民來(lái)說(shuō)土地的意義完全不能等同于純粹的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，土地對(duì)他意味著從事有價(jià)值活動(dòng)的可能性，土地是農(nóng)民興趣的一個(gè)中心點(diǎn)，土地是決定農(nóng)民生命的一種價(jià)值，一旦農(nóng)民擁有的僅僅是土地的金錢價(jià)值而不是土地本身，他就失去了生命所依。”[②]

由于不動(dòng)產(chǎn)在其特征上是獨(dú)一無(wú)二的，具有不可替代的性質(zhì)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的所有人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的主觀估價(jià)更應(yīng)該受到保護(hù)。我們可以把這個(gè)問(wèn)題具體到我國(guó)農(nóng)村農(nóng)地的使用權(quán)問(wèn)題。若把該使用權(quán)當(dāng)作農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)尊重的話，你就不能僅僅以自己可以比農(nóng)民更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟(jì)效用為由，就強(qiáng)行剝奪或者低價(jià)從農(nóng)民手中購(gòu)買土地。

土地流轉(zhuǎn)是給土地強(qiáng)行定價(jià)，被動(dòng)的價(jià)值化有利有弊。我們會(huì)另文討論價(jià)值化的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。

2．單個(gè)的人對(duì)無(wú)體物的關(guān)系。

無(wú)體物主要是以知識(shí)產(chǎn)品為例。

由于知識(shí)產(chǎn)品沒有外在的形體來(lái)形成權(quán)利的客觀邊界，權(quán)利人對(duì)其進(jìn)行物理的和實(shí)際的支配是不可能的。權(quán)利人的權(quán)利范圍是由相關(guān)的權(quán)利書用法律的語(yǔ)言描述出來(lái)的。無(wú)體物上面的權(quán)利的邊界更需要法律去界定。

知識(shí)產(chǎn)品是不可替代的，應(yīng)當(dāng)保護(hù)權(quán)利人主觀的估價(jià)。但是，權(quán)利人權(quán)利的絕對(duì)性是受限制的。法律上一般對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限進(jìn)行了規(guī)定，而且還有“強(qiáng)制許可”制度（類似英美法上的taking制度，有嚴(yán)格的適用條件），以平衡權(quán)利人的壟斷（holdout，有臺(tái)灣學(xué)者把它翻譯為“鉗制”）地位所帶來(lái)的社會(huì)效益減損。

而且，在理論上，也有學(xué)者指出，即使是私主體侵犯了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，法律提供的救濟(jì)也應(yīng)當(dāng)采取靈活的策略，以避免過(guò)分保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)性。以著作（版）權(quán)和商標(biāo)權(quán)為例。甲未經(jīng)許可，擅自使用他人（乙）的作品當(dāng)作商標(biāo)，由此產(chǎn)生糾紛。處理的方法有兩個(gè)：（1）是禁止商標(biāo)使用人繼續(xù)使用該商標(biāo)；（2）是責(zé)令商標(biāo)使用人向著作權(quán)人支付使用費(fèi)用，使他獲得正當(dāng)?shù)臋?quán)源。[7]（P.172）這兩種可以說(shuō)都是“合法”的救濟(jì)方法，但并不都是“合理”的救濟(jì)方法。特別是在甲已經(jīng)在使用該商標(biāo)的過(guò)程中確立了良好的商譽(yù)的時(shí)候，禁止商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)使用該商標(biāo)，將會(huì)減少社會(huì)的共同的福利。更重要的，這種救濟(jì)方法對(duì)權(quán)利人也并不一定是合算的。

總之，在獨(dú)特的有體物上設(shè)定的單數(shù)的主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的范型；以非特定物設(shè)定的對(duì)物性質(zhì)的權(quán)利，以及在無(wú)體物上設(shè)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)在某種情況下偏離了（自物權(quán)意義上的）所有權(quán)概念。

3．復(fù)數(shù)的人與物的關(guān)系

若主體多元化，支配的后果就產(chǎn)生利益多元化（對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的過(guò)分分割所揭示的問(wèn)題），對(duì)增添價(jià)值的分享和對(duì)內(nèi)耗掉價(jià)值的負(fù)擔(dān)問(wèn)題就應(yīng)運(yùn)而生了。下一部分我們?cè)敿?xì)地考察這個(gè)問(wèn)題。

（二）人與物的關(guān)系——財(cái)產(chǎn)權(quán)的范型與對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)范型的偏離

1．單數(shù)和復(fù)數(shù)主體

“1+1什么時(shí)候大于2？什么時(shí)候小于2？”這一問(wèn)題包含了一個(gè)分析結(jié)構(gòu)：一個(gè)人擁有對(duì)某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)[③]，他什么時(shí)候選擇與別人進(jìn)行協(xié)作和交換呢？應(yīng)該說(shuō)是與別人協(xié)作或者交換的收益大于他個(gè)人對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有和使用的時(shí)候，他會(huì)選擇與別人合作，去分割自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而與別人協(xié)作是有協(xié)作成本的。比如，與別人進(jìn)行交換，有締結(jié)合同的締約成本；與別人合伙，設(shè)立企業(yè)，有組織成本和監(jiān)督成本，這樣，只有在刨除這些成本之后，他的財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值增加了，他才會(huì)選擇與別人分享自己的所有權(quán)。因此，不能籠統(tǒng)地說(shuō)財(cái)產(chǎn)權(quán)的分割好與不好。這需要財(cái)產(chǎn)的所有人依照不同的情形進(jìn)行衡量。

所有權(quán)的觀念中，一直被人忽視的是，所有者的財(cái)產(chǎn)同時(shí)也是責(zé)任財(cái)產(chǎn)，所有者擁有對(duì)某一特定財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該財(cái)產(chǎn)上（管理和使用）所產(chǎn)生的責(zé)任。所有權(quán)的主體若是僅僅有一個(gè)人，當(dāng)然權(quán)利的范圍清晰，當(dāng)事人的權(quán)利形式的邊界確定，相應(yīng)地，其承擔(dān)責(zé)任的范圍也確定。受該所有權(quán)影響的人在與所有權(quán)人打交道的時(shí)候，對(duì)方當(dāng)事人也容易選擇。而且，所有權(quán)主體的單一意味著決策主體的單一，便于物的效用的發(fā)揮，這是其優(yōu)點(diǎn)。但是，其缺點(diǎn)也是顯而易見的：（1）內(nèi)在地看，若所有人一個(gè)人控制和支配所有權(quán)的所有本質(zhì)，他反而無(wú)法實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)的所有本質(zhì)。所有權(quán)人就會(huì)喪失社會(huì)分工和協(xié)作所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效率的提高[④].（2）外在地看，所有人自己控制所有權(quán)的客體，或者說(shuō)，所有權(quán)人一個(gè)人對(duì)所有權(quán)的一切方面具有決策權(quán)，所有人如果不放權(quán)，那么可能會(huì)形成壟斷的效果，不利于形成財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格，更重要的是，限制財(cái)產(chǎn)的流通，不利于創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)機(jī)制的產(chǎn)生。法律上有很多方法解決這些不愿意分割財(cái)產(chǎn)權(quán)所帶來(lái)的鉗制和壟斷問(wèn)題，最明顯的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的強(qiáng)制許可制度，還有征收制度、土地公有制度。（3）禁止所有權(quán)濫用的法律政策的目的也是如此。

我們首先承認(rèn)財(cái)產(chǎn)法是調(diào)整人與人就資源的使用而形成的法律關(guān)系，財(cái)產(chǎn)權(quán)是這種法律關(guān)系所體現(xiàn)的利益的實(shí)體化。但是，就財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體的結(jié)構(gòu)和調(diào)整模式，不同的時(shí)期和不同的人們都會(huì)有不同的觀念。一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的調(diào)整模式是依照絕對(duì)的個(gè)人的所有權(quán)為中心建立起來(lái)的。個(gè)人擁有對(duì)財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)的支配權(quán)。國(guó)家授予財(cái)產(chǎn)的所有人以對(duì)財(cái)產(chǎn)的壟斷的管理人的地位，個(gè)人意志的哲學(xué)觀念和自然權(quán)利的法學(xué)理論更增加了這種權(quán)利觀的神圣性和合法性。個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)是個(gè)人與趨向于自我膨脹的國(guó)家政治權(quán)利相對(duì)抗的強(qiáng)大武器。然后，人們發(fā)現(xiàn)，為了實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化，僅僅由自己對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配是不行的，必須構(gòu)建新的財(cái)產(chǎn)管理結(jié)構(gòu)。契約是進(jìn)行這些新的管理結(jié)構(gòu)的一個(gè)最重要的工具。而且，契約本身也是一個(gè)個(gè)人管理自己財(cái)產(chǎn)的結(jié)構(gòu)安排，同時(shí)，一些新的管理結(jié)構(gòu)——公司、信托[⑤]等等就被創(chuàng)造出來(lái)了，這些新的管理結(jié)構(gòu)雖然都是以契約為基礎(chǔ)，但是，基本上都取得了獨(dú)立的法律地位。人們?yōu)榱朔奖悖沿?cái)產(chǎn)的最初的所有人在新的治理結(jié)構(gòu)中的地位仍然稱作“所有人”，但是，他們?cè)谑聦?shí)上和個(gè)人所有權(quán)中所有人的地位已經(jīng)有著本質(zhì)的不同。

個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)所提供的財(cái)產(chǎn)權(quán)范型在不少的領(lǐng)域內(nèi)仍有著廣泛的適用性，但是，它不會(huì)再具有絕對(duì)的普適性了。

新的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)或類型的出現(xiàn)，大大地沖擊了傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念。個(gè)人所有權(quán)的最基本的特征就是財(cái)產(chǎn)的所有人是財(cái)產(chǎn)的使用和處分的最權(quán)威的人，他對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理具有壟斷的權(quán)力，他對(duì)財(cái)產(chǎn)的主觀的價(jià)值評(píng)價(jià)是不能被其他主體包括國(guó)家隨意地取代的。但是，其壟斷地位的合理性在新的財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)安排中受到了極大的削弱。而財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)財(cái)產(chǎn)的支配性和排他性的削弱，是以獲取比較大的得益的可能性為平衡的。

2．財(cái)產(chǎn)權(quán)分割的類型

楊振山教授在研究法國(guó)民法典的模式后，提出了所有權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心的理論。他認(rèn)為，所有權(quán)是萬(wàn)權(quán)之源。民事主體在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域的一切行為都是為了取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。其他的具有經(jīng)濟(jì)屬性的民事權(quán)利都是所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式[9]（序言一）[10]（pp.84-88）。

在這里，我們把個(gè)人的所有權(quán)當(dāng)作財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，而所有權(quán)的概念實(shí)際上是建立在個(gè)人所有權(quán)的基礎(chǔ)之上的。凡是財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體的人數(shù)由單數(shù)變成了復(fù)數(shù)，就意味著該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)偏離了純粹的（標(biāo)準(zhǔn)的）所有權(quán)概念。

（1）國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)、以及共有等實(shí)際上是對(duì)典型的個(gè)人所有權(quán)概念的異化。

有學(xué)者認(rèn)為，所有的物權(quán)均意味著有一個(gè)明確的主體，離開主體純粹抽象的權(quán)利規(guī)范沒有任何意義。因此，物權(quán)法在調(diào)整傳統(tǒng)公有制體制下形成的財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系方面所起的作用不大。[11]這里他只是強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的特定性。我們這里更強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)應(yīng)該具有單數(shù)的主體。

權(quán)利的主體一旦多元化，（共有，集體所有，國(guó)家所有）則權(quán)利的結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，相應(yīng)的，權(quán)利的內(nèi)涵也發(fā)生變化。我們?cè)诔鯇W(xué)民法的時(shí)候，被告知，國(guó)家所有權(quán)的主體是全體人民，但這并不意味著某一個(gè)或某一群體的人民對(duì)特定份額的國(guó)有財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)。這和企業(yè)法人制度中的財(cái)產(chǎn)（資本）維持規(guī)則一樣，是為了促進(jìn)國(guó)家作為主體的人格之形成。所以，國(guó)家在其政治功能以外的其他功能和企業(yè)的功能具有可類比性。

如果承認(rèn)“企業(yè)所有權(quán)是實(shí)現(xiàn)個(gè)人所有權(quán)的一種方式[⑥]”，我們進(jìn)而就可以這樣類推，即，集體所有權(quán)、國(guó)家所有權(quán)以及共有關(guān)系都是實(shí)現(xiàn)個(gè)人所有權(quán)的一種方式。這是典型的私法的邏輯。我們?cè)诜▽W(xué)理論上強(qiáng)調(diào)共有并不是所有權(quán)的一種類型，[⑦]但是至少可以說(shuō)，共有也是實(shí)現(xiàn)私的所有權(quán)的一種結(jié)構(gòu)。

實(shí)際上，一旦財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體變?yōu)閺?fù)數(shù)，法律就不僅僅需要以強(qiáng)制性的規(guī)范規(guī)制各個(gè)主體之間行為所產(chǎn)生的利益沖突的消極外部性的問(wèn)題，而且還要為多個(gè)主體之間設(shè)定組織規(guī)范，這些規(guī)范也不是全能的，還要以授權(quán)性規(guī)范留有一定的空間，讓這些主體去約定其行為模式。也就是說(shuō)，一旦偏離單數(shù)主體的模式，財(cái)產(chǎn)權(quán)的最初的歸屬模式就要加入一定的組織的因素。

在不少的國(guó)家，財(cái)產(chǎn)權(quán)授予權(quán)利主體以處分其財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)的權(quán)利。德國(guó)民法典（903條）、意大利民法典（1865條）和法國(guó)民法典（544條）都有類似的規(guī)定。這些實(shí)際上都是以單數(shù)主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)作為潛臺(tái)詞的。這些陳述在表面上沒有爭(zhēng)議，但是，一旦涉及到共有的問(wèn)題，該原則就無(wú)法貫徹如一。當(dāng)兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人擁有對(duì)財(cái)產(chǎn)的決策權(quán)的時(shí)候，所謂絕對(duì)地行使財(cái)產(chǎn)權(quán)就成了空話。[12]（P.609）在處理共有的問(wèn)題上，傳統(tǒng)上的處理方法有兩個(gè)：（A）促使使用權(quán)的重新合并；（B）把排他權(quán)授予單個(gè)主體。普通法上體現(xiàn)共有的制度為jointtenancy，為了達(dá)到上面的兩個(gè)目的，普通法增加當(dāng)事人通過(guò)協(xié)議創(chuàng)設(shè)jointtenancy的難度，使得當(dāng)事人比較容易地就可以從共有關(guān)系中擺脫出來(lái)。[⑧]有這樣一句拉丁法諺：“（nemoinvitusadcommunionemcompellitur.）任何人不得被迫與別人共有財(cái)產(chǎn)”。說(shuō)的也是這樣一個(gè)意思。

（2）合同債權(quán)、他物權(quán)、股權(quán)（自利權(quán)和他利權(quán)）、信托，繼承權(quán)等等，都是為了實(shí)現(xiàn)所有權(quán)而進(jìn)行的權(quán)利結(jié)構(gòu)的安排。比如，學(xué)者們一般都特別強(qiáng)調(diào)股權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，認(rèn)為股權(quán)是一種社員權(quán)[13]，實(shí)際上，豈獨(dú)股權(quán)如此？財(cái)產(chǎn)權(quán)從來(lái)都不僅僅是一種價(jià)值化的權(quán)利。包括最純粹的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和合同上的權(quán)利，一定的管理因素和組織因素都是不可或缺的。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是一種比較單純的管理結(jié)構(gòu)，物對(duì)權(quán)利人的“類人身”限制是我們?cè)谇懊嬲撌鲞^(guò)的。在合同權(quán)利方面，“關(guān)系契約”和“合同結(jié)構(gòu)”的提法意味著合同里面不可避免地要存在管理權(quán)。

這種觀點(diǎn)在邏輯上把所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)形態(tài)都統(tǒng)一起來(lái)了。可以這樣認(rèn)為，廣義的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度是為擴(kuò)大所有權(quán)而提供的組織制度。在這些具體的制度中，每個(gè)人都必須與別人在一定的范圍內(nèi)分享自己的所有權(quán)，進(jìn)行價(jià)值交換，多個(gè)人參與到資源的管理和利用過(guò)程中來(lái)。就所有權(quán)人而言，構(gòu)成了對(duì)其所有權(quán)的分割。財(cái)產(chǎn)權(quán)的典型是所有權(quán)，而所有權(quán)的典型是個(gè)人所有權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的多元化構(gòu)成了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的分割。而無(wú)論是對(duì)什么形態(tài)的財(cái)產(chǎn)的分割，都會(huì)產(chǎn)生對(duì)價(jià)值化的需求，這是一個(gè)需要另文探討的問(wèn)題。

Abstract：wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty；thenweclaim，alltherights，whichcouldbelabeledas“propertyright”（ascomparedwithpersonalrights）aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.

KeyWords：propertyfragmentationofpropertytypicalproperty

本文是趙廉慧博士論文摘錄，，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年9月。

注釋：

[①]《禁止分封法》是英格蘭古法，通過(guò)于1289年，“該法突破原來(lái)的限制，允許非直屬封臣自由轉(zhuǎn)讓自己保有的土地，但同時(shí)限定，買受人或者受讓人取得土地后不是向出讓人效忠服役，而是向出讓人的領(lǐng)主效忠，即受讓人還是從出讓人的領(lǐng)主處而非出讓人本人那里保有地產(chǎn)。這在事實(shí)上取消了次級(jí)分封，從此再也不能創(chuàng)設(shè)新的封地，從而保證了領(lǐng)主對(duì)于封地的控制及其所享有的附屬權(quán)益，鞏固了以國(guó)王為首的封建分封體系。”薛波主編，元照英美法詞典，法律出版社，2003年，第1135頁(yè)。

[②][德]西美爾，《貨幣哲學(xué)》，陳戎女譯，第318頁(yè)，華夏出版社，2002年版。原書出版于1900年。

[③]從邏輯上，我們還可以這樣說(shuō)，如果不進(jìn)行與別人的協(xié)作與交換，所有人根本不能發(fā)現(xiàn)自己的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。也就是說(shuō)，一旦產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體多元化，財(cái)產(chǎn)的所有人就必須對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行價(jià)值化。

[④]在其著作中，巴澤爾分析了奴隸主對(duì)奴隸的所有權(quán)，那個(gè)例子可以說(shuō)明這里的問(wèn)題。另外，巴澤爾還對(duì)獨(dú)占所有權(quán)的成本進(jìn)行了總結(jié)。他認(rèn)為主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面的成本產(chǎn)生的原因在于，“生產(chǎn)性的非人力資產(chǎn)的所有權(quán)形式不可能完全與產(chǎn)生最高產(chǎn)出的人力技能的所有權(quán)形式相匹配”，另一方面的成本產(chǎn)生于獨(dú)占性所有權(quán)會(huì)產(chǎn)生專業(yè)化損失（lossinspecialization），“盡管獨(dú)占所有權(quán)的確消除了偷懶的激勵(lì)，但來(lái)自專業(yè)化的收益也被拋棄了”。參見，巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，第52-53頁(yè)。

[⑤]我們逐漸熟悉的是公司的治理結(jié)構(gòu)的概念，其實(shí)，合同的治理結(jié)構(gòu)也是一個(gè)值得深入探究的領(lǐng)域。

[⑥]企業(yè)本身沒有自己存在的目的，有的只是企業(yè)的所有者（股東）——單個(gè)的人的具體目的，企業(yè)的法人地位只不過(guò)是建立了一種權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的歸屬邏輯而已。所以民法理論上把有關(guān)企業(yè)（法人）的規(guī)范和的規(guī)范等都稱為歸屬規(guī)范。

[⑦]我認(rèn)為，共有不被視為所有權(quán)的一種類型的主要原因在于，在商業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)，共有是一種契約安排，有著復(fù)雜多樣的結(jié)構(gòu)，無(wú)法把它納入在財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化的權(quán)利模式之中。共有人對(duì)共有物的權(quán)利根本不象是所有權(quán)人的權(quán)利，共有人之間的權(quán)利安排一般而言不應(yīng)該有對(duì)抗共有人以外的第三人的效力。

[⑧]共有的四個(gè)條件：第一，所有權(quán)資格（title）一致，即，兩個(gè)聯(lián)合占有權(quán)的擁有者必須在同一次的轉(zhuǎn)讓中獲得他們的所有權(quán)，或者他們通過(guò)實(shí)效占有一起獲得他們的所有權(quán)。第二，時(shí)間一致，指所有的聯(lián)合占有人必須同時(shí)獲取其聯(lián)合占有權(quán)或該聯(lián)合占有權(quán)同時(shí)變成既定財(cái)產(chǎn)。第三，利益一致，指所有聯(lián)合占有者必須擁有相等的權(quán)益，而且，所有權(quán)益的類型（持續(xù)時(shí)間）也必須相等。第四，所有聯(lián)合占有者都必須占有財(cái)產(chǎn)的全部。參見，李進(jìn)之等：《美國(guó)財(cái)產(chǎn)法》，第82-89頁(yè)。另參見，上引FrancescoParisi，EntropyinProperty，p609.這些嚴(yán)格的條件都是在限制共有模式的存在。

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