民辦非企業單位制度分析論文

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一、民辦非企業單位話語系統的語義缺陷

“單位”用語并非法律名詞,早在1986年,《民法通則》的制定者就已經舍棄當時通行的“單位”一詞而改用嚴謹的“法人”概念。但令人遺憾的是,1998年的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》仍重拾“單位”一詞作為團體的泛稱。根據該條例第12條,依民辦非企業單位依法承擔民事責任的不同方式,分別發給《民辦非企業單位(法人)登記證書》、《民辦非企業單位(合伙)登記證書》、《民辦非企業單位(個體)登記證書》。換言之,民辦非企業單位分為法人、合伙和個體三種類型。該條例將民辦非企業單位的范圍擴張于法人制度之外,產生了語義上的邏輯錯誤。

首先,按照《現代漢語詞典》的解釋,單位是“指機關、團體或屬于一個機關、團體的各個部門”[3]。“單位”用語作為團體的泛稱,從來與“個體”概念相對,而該條例中作為“法人”術語上位概念的“單位”術語,包括了法人團體、非法人團體(合伙),以及非團體(個體)。“個體”既然不是團體,又怎能被稱為“單位”呢?

其次,合伙能否被稱為“單位”,也值得質疑。合伙是否為團體,在學說上一直有爭論。通說認為合伙與團體有本質的區別,“前者以實現構成員個人之目的為出發點,以相互間債權的契約關系予以聯接,構成員之個性顯著;后者超越構成成員之目的,以獨立之單一體呈現于社會,構成員之個性薄弱”[4]。當然也有相反觀點,例如臺灣學者劉得寬先生認為:“合伙者,可謂為脫離個人后,其獨立存在性極薄弱之團體;社團者,乃具有團體獨立目的及有機單一性之獨立存在性極強的團體”[5]。傳統民法理論將合伙區分為商事合伙和民事合伙。商事合伙又區分為普通商事合伙和有限合伙,普通商事合伙就是無限公司,有限合伙就是兩合公司,我國的商事合伙形式主要為合伙企業。合伙和社團之間并非涇渭分明,相反,從極端的合伙到極端的社團之間存在很多階段,有些團體很難簡單地被判定為是合伙還是社團。民事合伙屬于個體色彩最濃的合伙形式,商事合伙屬于團體色彩最濃的合伙形式,認為合伙是一種團體的觀點僅指商事合伙而言。民辦非企業單位如果以合伙形式存在,只能是缺乏團體性的民事合伙,能否被稱為“單位”頗受質疑。

最后,我國事業單位在法人資格要件上采準則主義,即從成立之時就具有法人資格。因此,所有的事業單位都是事業單位法人,“單位”就是法人的同義語。民辦非企業單位既然從“民辦事業單位”脫胎而來,為什么在事業單位前冠以“民辦”二字就要被區隔為個體、合伙和法人三種類型呢?我們只能認為,民辦非企業單位概念中的此“單位”一詞已經不同于事業單位概念中的彼“單位”一詞。

二、民辦非企業單位法律特性的模糊不清

值得回味的是,民辦事業單位概念從“事業”到“非企業”的術語轉換,其實暗含著民辦非企業單位內涵的重新界定過程:民辦非企業單位法律屬性應該是非營利性而不是公益性。這一判斷可以從相關立法規定中推演出來。《民辦非企業單位登記管理暫行條例》將民辦非企業單位定義為“企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的,從事非營利性社會服務活動的社會組織”②。《事業單位登記管理暫行條例》對事業單位的定義是:“本條例所稱事業單位,是指國家為了社會公益目的,由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的,從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織”③。顯然,事業單位和民辦非企業單位的區別除了是否以國有資產出資的不同點之外,事業單位具有公益性,而民辦非企業單位具有非營利性。所以,依文義解釋原則,我國民辦非企業單位應該具有非營利性特征,但未必具有公益性特征。

由此就產生了疑問:為什么民辦非企業單位的特征是非營利性而不是公益性?換句話講,存在互益性的民辦非企業單位嗎?這涉及一個重要的法律命題:民辦非企業單位的法律性質到底是社團還是財團?傳統民法將組織體劃分為社團與財團兩種類型。社團是“人的聯合”,即“由每個人對其他人做出意思表示,表明成立一個由他們設想的組織從而設立一個社團[6]。財團是“財產的聯合”,即“一定的財產,經由人格化而有獨自的法律生命,不受捐助人的支配,不因人事變遷而影響其財產的存在與目的事業之經營”[7]。社團有互益性社團,也有公益性社團,但財團均具公益性特征④。我們認為,民辦非企業單位的法律性質應該是財團而非社團,一個最基本的判斷理由就在于民辦非企業單位是財產的集合體而非人的組織體。以民辦學校為例,非營利民辦學校的成立基礎來自于捐助財產,“捐助行為與財團設立,其情形恰如自然人之受孕與出生也”[8],這與俱樂部、同鄉會、行業協會等社團的成立基礎是社員截然不同。如果民辦非企業單位的法律性質是財團,就進而可以導出兩個結論:

結論一:所有民辦非企業單位都應該是法人。大陸法系國家的社團有社團法人和非法人社團(一般稱之為“無權利能力社團”)之分,財團則均為財團法人。雖然傳統民法也有“無權利能力財團”概念,無權利能力財團與其被認為是一種不具有法人資格的財團,毋寧被認為是一種特別財產。這種特別財產并無獨立人格,只能適用附條件的贈與規定(德民第525條,臺灣地區民法第412條)或遺贈繼承條款(德民第1940條、德民第2192條、臺灣地區民法第1025條)。各國均沒有個體或合伙類型的財團,因為個體或合伙類型的財團完全違背財團機理。財團就是人格化的財產,財團一旦成立,構成其基礎的捐助財產就與舉辦者在法律上區隔開來,成為不同的民事主體。個體或合伙意味著對財產的獨立性和人格化的徹底否定,所以“個體性質的財團”與“合伙性質的財團”完全是自相矛盾的法律概念。

結論二:所有民辦非企業單位都應該是公益法人。財團就其本質而言,既然沒有可以分配利潤的成員,作為非營利法人判定標準的“禁止利潤分配原則”便自動生效,法律性質為非營利法人是財團概念的應有之義。同時,互益團體在于使自己的成員受益,既然民辦非企業單位沒有成員,又何以談得上互益性特征呢?所以,財團沒有互益性財團的可能性,所有財團都應是公益法人。民辦非企業單位的法律性質為財團,當然也就應該是公益法人無疑。

根據上述兩個結論,民辦非企業單位的法律定位應該界定為公益法人。誠如葛云松先生所言:“我國所建立的民辦非企業單位制度并非什么獨創,不過是一個簡陋型的財團法人制度”[1]。鑒于我國現在尚無財團法人與公益法人的概念,民辦非企業單位的法律性質可以明確為“公益性的非營利法人”。總之,我國現行民辦非企業單位制度刻意突出自身的非營利性以區隔開事業單位的公益性,有違傳統民法財團理論的內在機理,甚至缺乏自圓其說的起碼依據,長此以往,必將導致問題叢生。

三、民辦非企業單位規則架構的相互抵牾

我國現行制度將民辦非企業單位內涵擴充到非營利性,將民辦非企業單位外延擴充到合伙與個體,不僅無法用傳統民法上的財團法人理論予以闡釋,而且造成制度架構內部的規則抵牾。根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第4條,“民辦非企業單位不得從事營利性經營活動。”該條例第25條還對“侵占、私分、挪用民辦非企業單位的資產或者所接受的捐贈、資助”的相關行為規定了嚴格的法律責任。上述條款表明,民辦非企業單位財產應該是獨立于設立人(出資人)的,因為如果民辦非企業單位財產不是獨立財產,又何來設立人(出資人)對其“侵占”或“私分”?與此同時,依《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第12條以及民政部1999年《民辦非企業單位登記暫行辦法》第2條,民辦非企業單位根據其承擔民事責任的不同方式分為民辦非企業單位(法人)、民辦非企業單位(合伙)和民辦非企業單位(個體)三種。對于民辦非企業單位(合伙)和民辦非企業單位(個體)而言,作為設立人或出資人不能享受有限責任利益,卻要對單位債務要承擔無限連帶責任。

上述規定演繹出合伙型和個體型民辦非企業單位架構:單位獨立財產——設立人(出資人)無限連帶責任。這就衍生出一個疑問:單位獨立財產與設立人(出資人)無限連帶責任之間是否存在規則上的沖突?我們的回答是肯定的。

(一)民辦非企業單位財產的獨立性特征,與個體形態和合伙形態的財產權屬性沖突,使得所謂的民辦非企業單位(個體)成為偽裝的個體,使得所謂的民辦非企業單位(合伙)成為虛假的合伙。

現行制度將民辦非企業單位(合伙)和民辦非企業單位(個體)財產確立為單位獨立財產,是基于民辦非企業單位非營利性特征的規則需要,因為如果不能將單位財產與設立人財產區分開來,禁止分配原則就無從體現。但這就帶來法律邏輯上的困境:就民辦非企業單位(個體)而言,個體財產就應是單位設立人(出資人)個人所有的財產,不具有任何獨立性;就民辦非企業單位(合伙)而言,合伙財產仍然應該是合伙人共同所有的財產,也不具有獨立性。我國民法理論上共有形態有二:即按份共有和共同共有,合伙財產應屬于何者?當然不得視之為可隨時請求分割的按份共有,而只能視之為具有應有部分但不得隨時請求分割的共同共有。但共同共有的“不得隨時請求分割”特點與民辦非企業單位(合伙)“不得私分”規則不同,前者是對合伙人對合伙財產所有權行使條件的限制,后者是對設立人(出資人)對民辦非企業單位財產所有權的徹底否定。所以,設立人(出資人)對民辦非企業單位(合伙)財產并非共同共有。質言之,民辦非企業單位“不得侵占”和“不得私分”規則,意味著對單位財產與設立人已經區隔,與個體形態下的單獨所有權、合伙形態下的共同所有權均不兼容。在這層意義上,我們認為,所謂的民辦非企業單位(個體)是偽裝的個體,所謂的民辦非企業單位(合伙)是虛假的合伙。

(二)合伙型和個體型民辦非企業設立人的無限連帶責任,與單位財產的獨立性相沖突,使得民辦非企業單位內部權利義務嚴重失衡。

我們認為,民辦非企業設立人無限連帶責任與單位財產獨立性之沖突,并不在于法律邏輯的錯誤而在于制度安排的價值失衡,原因在于我國學者關于獨立財產與獨立責任關系的通說存在理論錯誤。依我國民法學者一般性見解,“獨立財產與獨立責任是法人獨立人格的兩根基本支柱,而獨立責任是獨立財產的最終體現”[9]。按照此說,民辦非企業單位有獨立財產,當然就應當承擔獨立責任,因此,合伙型和個體型民辦非企業單位財產的獨立性與設立人的無限連帶責任存有法律邏輯上的錯誤。

然而,這一結論并不正確,原因在于我國民法學界關于獨立財產與獨立責任相互關系的學說在理論上不能夠成立。“獨立責任”一詞來自于我國《民法通則》第37條,該條款明確規定,能夠獨立承擔民事責任是法人成立的一項實質要件。從法律內涵而言,法人獨立責任其實就是指法人成員的有限責任;從法律實質而言,其實為公司法上股東有限責任制度的一種投影和擴張。《民法通則》規定獨立責任條款有其特定的歷史背景。從立法動因看,給以所有權和經營權相分離為方向的國企改革提供法律依據,成為《民法通則》制定者們當時的頭等大事。僅僅依據民事主體原理將國家和企業的財產責任關系隱而不彰地區分,是遠遠不能適應改革要求的。另外,由于當時社會經濟背景的極其特殊性,絕無國外范例可以借鑒,再加上《公司法》等民法的特別法尚未出臺,難以通過依托具體的條文規定使所欲闡述的法律語言更加精確化,立法上的技術難度可想而知。

更為重要的是,財產責任關系的確立厥賴于財產歸屬關系的確定。股東有限責任制度是建立在股東和公司之間產權清晰的基礎之上,股東承擔有限責任應以履行出資義務為條件,而在《民法通則》制定之時,國家和企業之間的財產關系、企業對企業財產的權利性質都是尚未有定論的理論難題。制度前提沒有解決,《民法通則》所承擔的改革重任愈發困難。于是,在當時“宜粗不宜細”立法思想的影響下,涵義清晰的有限責任制通過模糊化處理和術語轉換,搖身一變而成概念全新但內容不清晰的獨立責任制,并呈現于世人面前[10]。

但是,作為一種解決緊迫現實問題的“急就章”,《民法通則》對獨立財產和獨立責任關系的規定難免有理論缺陷和現實弊端。作為法技術構造物的法人制度的產生及其獨立人格的確定,完全是立法者價值判斷的結果。在法人獲得獨立人格之后,法人是否承擔獨立責任抑或法人成員是否享有有限責任利益,同樣也是立法者價值判斷和利益衡量的結果。事實上,我們很難在對歷史的追溯和對現實的探求之中尋覓到這兩種價值判斷之間的必然聯系。如《日本商法典》第54條規定:“公司為法人”,第53條規定:“公司分為無限公司、兩合公司以及股份有限公司三種”,同時,第80條又規定:(無限公司)“公司財產不能償還公司債務時,各股東負連帶清償責任”。由此觀之,股東負連帶責任的無限公司在日本民法上仍為法人。同時,《德國民法典》第54條雖然規定了無權利能力社團在債務責任的承擔上適用合伙條款的相關原則,即其成員以個人的全部財產,對社團債務負連帶責任。

但不管立法本意怎樣被理解,這一條款已經被判例和學說悄悄地予以修正,因為人們注意到這樣一個現實:如果社員對社團債務真的承擔無限責任,那么它就成為設立這樣的社團和吸收新社員的過程中一個不可逾越的障礙。“交易中,沒有人會被認為非經濟性社團的社員要承擔無限責任,這可以說是一個與之相反的習慣法[6]。所以司法判例和學說就尋找各種可能,將社員對財團的責任限制在社團財產的范圍內。總之,法人獨立資格的獲取和法人獨立責任的承擔之間并不構成任何直接的因果關系:法人并非必然為獨立責任的承擔者,非法人團體同樣可以承擔獨立責任。

根據上述分析,我們必須承認,合伙型和個體型民辦非企業單位財產獨立性與單位設立人無限責任之間其實并不存在法律邏輯的錯誤——譬如,無限公司有獨立財產,但無限公司股東仍需承擔無限連帶責任。但如果我們透過法律邏輯背后的利益衡量,則會發現合伙型和個體型民辦非企業單位制度安排上權利義務的失衡。依《民辦非企業單位登記管理條例》第4條,不管是合伙型民辦非企業單位,還是個體型民辦非企業單位都不能從事營利性經營活動⑤。這是因為《社會團體登記管理條例》第4條雖然也做出了“社會團體不得從事營利性經營活動”的規定。但此條款已經被社會團體登記管理機關悄然修正。2002年2月4日民政部在《關于社會團體興辦經濟實體有關問題的復函》中闡釋到,“作為非營利性組織,社會團體與公司、企業等營利性組織的主要區別不在于是否營利,而在于營利所得如何分配。……社會團體不同于機關和全額撥款的事業單位,其經費僅靠會費、捐贈、政府資助等是遠遠不夠的。興辦經濟實體、在核準的業務范圍內開展活動或服務取得收入,是社會團體活動費用的重要補充渠道,目的是促使其更加健康發展”(民辦函【2002】21號)。單位設立人由此負擔的責任和義務顯得極為苛刻。一方面,單位設立人沒有任何法定權利。囿于民辦非企業單位作為財產集合體的特征,單位設立人不是單位成員,不享有社員權;囿于民辦非企業單位的非營利特征,單位設立人不享有收益權和剩余利潤索取權。同時,單位設立人的出資行為是一種捐助行為。依邱聰智先生的定義,“捐助行為者,捐助人以設立財團為目的,出捐一定財產之無償要式行為也。”[8]作為一種無償法律行為,民辦非企業單位的出資行為不能從民辦非企業單位獲取任何報償性給付,民辦非企業單位設立人不享有任何給付請求權。另一方面,如果設立的是合伙型和個體型民辦非企業單位,單位設立人不僅無法享有任何法定權利,還需為自己的捐助行為承擔無限連帶責任,完全違背了權責一致性原理。單位設立人的捐助出資本是公益行為,為法律充分保護才是應有之義。然而,在合伙型和個體型民辦非企業單位制度架構中,從事公益行為的出資人可謂危如累卵!

換個角度思考,又有哪個懷著公益意愿的捐助人愿意設立合伙型和個體型民辦非企業單位,從而將自己置于權利義務完全失衡的境地呢?如真有捐助人設立合伙型和個體型民辦非企業單位,其公益動機反倒值得懷疑。古人云:項莊舞劍,意在沛公。從常理判斷,只有貪求單位財產絕對控制權的虛假捐助人才會選擇設立合伙型和個體型民辦非企業單位。所以,“單位獨立財產——設立人(出資人)無限連帶責任”的架構壓根兒就是一項鼓勵以公益之名行營利之實的制度。面對此尷尬場景,我們不禁試問:民辦非企業單位(合伙)和民辦非企業單位(個體)的立法安排到底有何妥當性可言?

綜上所述,民辦非企業單位非營利特征所要求的財產獨立性,是與個體財產與合伙財產的自身屬性完全相悖的。申言之,民辦非企業單位只能是法人而不可以成為非法人組織,是由其作為非營利性財產集合體的法律性質決定的。正是因循了上述機理,各國民法均賦予財團以法人資格,而我國民辦非企業單位(合伙)和民辦非企業單位(個體)的立法安排則毫不可取。即使規定,也為具文。

四、結論:后單位時代的制度重整

作為“民辦事業單位”一詞的變形體,“民辦非企業單位”名詞最初只是1996年出現在中央文件里的一個政策術語,而不是一個嚴謹的法律概念。1998年頒布的《民辦非企業單位登記管理條例》宣告了民辦非企業單位制度的正式確立。《條例》舍棄精準的法人概念,重拾含混的單位話語,遂使得民辦非企業單位制度成為內涵混亂不堪、外延模糊不清、體系龐雜無序的大雜燴,進而無法為各種具體形態的民辦非企業單位組織提供統一的制度安排和規則支持。因此,作為制度重整的第一步,民辦非企業單位名稱應該更改為民辦非企業法人。

民辦非企業單位名稱變更為民辦非企業法人,不僅僅是一個簡單的術語轉換過程,它還意味著制度結構的完善和制度性質的厘清。就制度結構而言,民辦非企業單位只能是法人而不可以成為非法人組織,所謂個體型民辦非企業單位和合伙型民辦非企業單位將不復存在;就制度性質而言,民辦非企業單位應該準確定性為非營利法人,決不允許民辦非企業單位法人以任何形式向任何人分配利潤。民辦學校要么成為營利法人,要么成為非營利性質的民辦非企業法人,而不能在不接受利潤分配限制規則的情形下以公益旗號自居。

作為制度重整的第二步,也是關鍵的一步,民辦非企業法人應該被型塑為非營利法人中的財團法人或公益法人。如果我國未來的民法典遵循大陸法系的財團法人—社團法人的類型區分,民辦非企業法人和基金會法人共同構成財團法人形態,民辦非企業法人即為大陸法系國家運作型財團法人(OperatingFoundations)的同義語,基金會法人則等同于大陸法系國家捐贈型法人(GrantmakingFoundations);如果我國未來民法典采納普通法系公益法人—互益法人的類型區分,民辦非企業法人、基金會法人和部分具有公益性質的社團法人將一起組成公益法人,民辦非企業法人的制度功能類似于普通法國家中的公共慈善機構(Charities)。最后需要強調的是,無論采用何種立法模式,民辦非企業法人都需要以非營利性規則作為制度重整的基礎。

注釋:

①當然,各國法律體系中具有地域性或民族性特征的法律概念并不罕見,如中國傳統物權法上的“典權”概念,臺灣地區稅法上的“祭祀公業”概念,日耳曼法上的“總有”概念等等。但此類名詞往往是習慣法或民間法的產物,而“民辦非企業單位”概念則完全是立法者人為制造的產物。

②參見《民辦非企業登記管理條例》第2條。

③參見《事業單位登記管理暫行條例》第2條。

④財團為公益法人,為絕大多數學者認同。史尚寬先生則持有疑問:“然是否以公益財團為限,抑于公益財團之外,尚承認中間財團之存在,不無疑問”(參見氏著:《民法總論》,中國政法大學出版社2000年第1版,第230頁)。史尚寬先生的疑問在于,各縣同鄉會、俱樂部可申請為財團法人之登記。但事實上,同鄉會、俱樂部為社團法人,不應歸入中間財團之列。筆者以為,胡長清先生的見解頗值贊同:“財團無可受益之社員,財團必為公益法人,實屬無疑”(參見氏著:《中國民法總論》,中國政法大學出版社1997年第1版,第103頁)。各國立法例一般都將財團限定為公益法人,如《葡萄牙民法典》第157條規定,只有以社會利益為宗旨的財團才可取得法律人格(參見CarlosAlerrtodaMotapinto:《民法總論》,林炳輝等譯,澳門法律翻譯辦公室1999年版,第157頁)。

⑤此《復函》把《社會團體登記管理條例》關于社會團體不得從事營利性經營活動的條款做了限縮性解釋,但留下了一個法律空白點,即“不得從事營利性經營活動”涵義的限縮性解釋可否類推于民辦非企業單位?

摘要:作為文件術語的法律升級版,“民辦非企業單位”一詞不是經過批判性反省和提煉的法律概念,它舍棄了嚴謹的法人概念,重拾含混的單位話語,以致民辦非企業單位制度內涵混亂不堪、外延模糊不清、體系龐雜無序,其制度價值頗受質疑,需在非營利法人制度的整體框架內進行重整。鑒于我國現在尚無財團法人與公益法人的概念,民辦非企業單位的法律性質當前可以明確為“公益性的非營利法人”。

關鍵詞:民辦非企業單位非營利法人制度重整

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