經濟法學分析論文

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一、從熱鬧浮華到冷靜思考

中國經濟法學是1978年黨的十一屆三中全會以后才興起的一門學科。“由于宏偉的社會主義現代化經濟建設的要求,震驚世界的社會主義經濟體制改革的推動,規模空前的經濟立法實踐的促進,我國經濟法理論研究取得了突飛猛進的發展”[1],期間,出現了幾十位經濟法學家,創立了綜合經濟法學派、縱橫經濟法學派、縱向經濟法學派、經濟行政法學派、學科經濟法學派等,呈現出學派林立,眾說紛紜,百花齊放、百家爭鳴的局面。但我們要清醒地認識到,這種繁榮景象是由特定時代背景促成的。具體說來,是經濟法沾了經濟的光,經濟法重點在“經濟”而不在“法”,人們對經濟的熱望外溢輻射到了法律身上,規模空前的經濟立法使得法律水漲船高。但與此同時,人們不僅對經濟法,就是對許多法律部門包括民商法和行政法都認識不清,以至于把經濟法理解為有關經濟的法,甚至是一切有關經濟的法。特別是當時經濟法學處于初創階級,許多基本問題都尚在探求之中,不要說當時難以解決,就是今天乃至今后相當長的一段時期內也難以真正徹底解決。而當時許多實際問題,如承包租賃、兩權分離、經營責任制,都是一時的問題,甚至不是什么真正的問題。因此,可以說,當時經濟法學的繁榮,客觀地說是繁而不榮,甚至是虛假繁榮。

1986年民法通則的頒布使這種繁榮成為昔日的榮光。民法通則第2條明確規定:“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”并在立法說明中進一步指出:“民法主要調整平等主體間的財產關系,即橫向的財產、經濟關系。政府對經濟的管理,國家和企業之間及企業內部等縱向經濟關系或者行政管理關系,不是平等主體之間的經濟關系,主要由有關經濟法、行政法調整,民法基本上不做規定。”上述規定和說明給經濟法學帶來了巨大的沖擊,這使綜合經濟法學說分化,縱橫統一經濟法學說解體,同時在經濟法原有的領域內引入了新的競爭者,即行政法,這大長經濟行政法學說的志氣,而這一學說認為,“單純從國家行政權力活動這一點看,經濟行政法與行政法沒有區別。按照傳統行政法學的觀點看來,經濟行政法應當屬于行政法中的行政作用法之一部。”[2](P•224)因此,該學說的根本宗旨與學科經濟法學說一樣都是否定經濟法是一個獨立的法律部門。由于法律是經濟關系的記載和表述,民法通則得以頒行,正是說明民法通則所依存的商品經濟取代了傳統的高度集權的計劃經濟,從而使得立足于此基礎上的計劃經濟法學說、縱向經濟法學說也日趨式微。

中國的法學研究總是緊跟立法步伐,隨立法轉移而轉移。民法通則的頒行掀起了民法研究的高潮。隨著商品經濟的發展和市場體制的完善,商事活動和相應的法律也層出不窮,這樣,又有許多人分流到商法隊伍中去了。結果,原先的“大經濟法”已一分為三,人才流失,人氣不旺。即使是留在經濟法隊伍中的人們也時常不務正業而旁及其他,如大多數經濟法學碩士博士寫的論文大都不是本來的純粹的經濟法學論文。凡此種種,都促使經濟法學走向沉寂衰落。

這真可謂是“三十年河東,三十年河西”。

不過,這正是學科發展的一般規律。學科的發展往往會從熱鬧歸于冷靜。同樣,經濟法學也需要冷靜,需要冷靜的氛圍,冷靜的思考,需要一場靜悄悄的革命。幾十年來,許多人對經濟法殫精竭慮,提出了種種經濟法學說。但事與愿違,這種種經濟法學說大多在理論上難以自圓其說,在實踐中缺乏解釋力,這就必然遭致許多人的非議和詰難,甚至反對。近來又傳來對經濟法來說是致命的打擊:人民法院系統率先取消經濟庭,改為民事庭,經濟法已被宣告“破產”,這似乎為實踐所證明。盡管如此,我們還是要對過去的種種經濟法學說,哪怕是錯誤的、失敗的經濟法學說表示真誠的理解和虔誠的敬重,經濟法的先學失敗了不等于經濟法失敗了。正視錯誤修正錯誤,總結失敗告別失敗,學科才能發展,學科發展也是在逆境中進行的。其實,正是在這種冷靜非議的環境和氛圍里,近年來,我國的經濟法學研究取得了前所未有的可喜發展。先后發表了大量的有重大突破的經濟法學術論文,如王保樹的《市場經濟與經濟法學的發展機遇》(《法學研究》1993年第2期),楊紫的《論新經濟法體系》(《中外法學》1995年第1期),史際春的《社會主義市場經濟與我國的經濟法》(《中國法學》1995年第3期),李昌麒、魯籬的《中國經濟法現代化的若干思考》(《法學研究》1999年第3期)等;并出版了一系列重要的有代表性的經濟法學術著作,如李昌麒的《經濟法———國家干預經濟的基本法律形式》(四川人民出版社1997年版),漆多俊的《經濟法基礎理論》(武漢大學出版社1996年版),史際春、鄧峰的《經濟法總論》(法律出版社1998年版),邱本的《經濟法原論》(高等教育出版社2001年版)、《自由競爭與秩序調控———經濟法的基礎建構與原理闡析》(中國政法大學出版社2001年版),張守文的《經濟法理論的重構》(人民出版社2004年版),等等。還要指出的是,也是在這一時期,分別創刊了徐杰主編的《經濟法論叢》(法律出版社),漆多俊主編的《經濟法論叢》(中國方正出版社),史際春、鄧峰主編的《經濟法學評論》(中國法制出版社),李昌麒主編的《經濟法論壇》(群眾出版社)。這些叢書為經濟法學論文的問世創造了有利條件,并促使經濟法學重新繁榮。與此同時,新一輩的經濟法學者也承前啟后,繼往開來,大量涌現,漸成氣候[3]。

二、從眾說紛紜到學說統一

經濟法從其出現以來,已形成了各種學派,存在過種種學說,中國同樣如此。如其中綜合經濟法學派認為,經濟法的調整對象是,我國社會主義經濟生活中所發生的平等的、行政管理性的、勞動的具體社會經濟關系;縱橫經濟法學派認為,經濟法的調整對象是國民經濟管理,各個經濟組織之間、經濟組織內部以及經濟組織與個體戶、公民之間,在有計劃的商品經濟活動中所發生的經濟關系;縱向經濟法學派認為,經濟法是調整具有經濟管理性質的縱向經濟關系的主要法律規范;經濟行政法學派認為,經濟法的調整對象是,國家在組織和管理國民經濟的活動中,與社會組織和公民之間形成的具有隸屬性特征的經濟管理關系;學科經濟法學派認為,經濟法不是一個獨立的法律部門,而是一門十分必要的法律學科,其任務就是研究經濟法規運用各個基本法手段和原則對經濟關系進行綜合調整的法律。歷史地看,這些學說代表了當時條件下人們對經濟法的最為典型和最高水平的認識,各有一定的合理性,其合理內核為后學所繼承和發揚,起著承前啟后的重要作用。但由于上述諸說都或多或少地打上了那個時代的烙印,并不知不覺地沾染上了計劃體制的缺陷,在今天看來,它們都有這樣或那樣的不足。對此,學界已有評析[4][5]。

應當指出的是,經濟法的研究局面相當混亂,作為一門學科、一門在世界上有了上百年在中國有了幾十年發展歷程的學科來說,沒有一致的承諾、共同的信守、基本的共識、統一的話語,是不應該的。特別是對于經濟法來說,這種混亂不堪與法律要求的統一性還相去甚遠。值得慶幸的是,這種局面已大為改觀。時至今日,人們對經濟法的學說和認識已是日益趨同。如,王保樹先生指出,在經濟法學研究中,人們最大的共識莫過于“經濟法應調整經濟管理關系”的判斷。但在如何認識經濟法所調整的經濟管理關系的本質特征上,他進一步指出,應該從行政性轉變為社會公共性,經濟法的調整對象是市場管理關系和宏觀間接管理關系[6];李昌麒先生明確提出經濟法是國家干預經濟的基本法律形式,具體說來,經濟法是國家為了克服市場調節的盲目性和局限性而制定的調整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經濟關系法律規范的總稱[7](P•198);石少俠先生認為,隨著我國社會主義市場經濟體制的確立以及法制建設的發展與法律體系的完善,我國的經濟法理論研究亦日趨深化,人們越來越傾向于經濟法就是調整國家(政府)干預或管理社會經濟關系之法,是調整國家在調控社會經濟運行、管理社會經濟活動的過程中,在政府機關與市場主體之間發生的經濟關系的法律規范的總稱[8](P•6);徐孟洲先生認為,現代市場經濟的形成和發展,市場機制與宏觀調控耦合現象的客觀存在,需要一種新的法律形式為之服務,反映市場機制與宏觀調控耦合要求的、以促進和穩定二者耦合為主要調整任務的經濟法,正是這種新的法律形式[9](P•31);張守文先生認為,在現代市場經濟條件下,由于存在著民商法無力解決的諸如壟斷、不正當競爭等破壞市場機制的現象以及市場經濟的盲目性、外部性等問題,因而要求國家必須行使其職能以對市場經濟進行宏觀調控和市場規制,經濟法的調整對象形成宏觀調控經濟關系和市場規制

經濟關系的二元結構,以此為基礎,經濟法的體系由宏觀調控法和市場規制法構成[10](P•208)。邱本先生認為,經濟法立足于市場經濟,由于市場經濟具有自由競爭的本質屬性,而這一本質屬性又派生出壟斷、不正當競爭等限制競爭和盲目無序等妨礙市場經濟有序發展的現象,因此,要發展市場經濟就必須依法反對限制競爭和加強宏觀調控,但源于民法機理和行政法的特性,使得它們不宜對之加以調整而且實踐證明,這個法也不是民法和行政法,而是對它們予以補充和促進的經濟法,經濟法就是調整市場競爭關系和宏觀調控關系的法律規范的總稱,經濟法的體系由市場競爭法和宏觀調控法統一構成[11](P•2)。由上可見,盡管人們在具體表述上還有細微的差別,但都認為經濟法調整市場競爭關系和宏觀調控關系,其體系由市場競爭法和宏觀調控法統一構成,這已成為最基本的共識,而且已是當今最具代表性的占主流的經濟法學說。

經濟法學說之所以能從眾說紛紜走向學說統一,首先歸功于經濟體制改革從計劃經濟到市場經濟的轉變。什么是計劃經濟,集中地說,就是用計劃實質上是用人的主觀意志去指揮經濟活動,這是一種人治經濟,它深受計劃者的主觀意志支配,往往因人而異。人們對真理的認識受到計劃者當然也是權力者的左右,使得人們對經濟法的認識往往因人立論,為政策注釋甚至偏解,難免有失客觀和科學。隨著計劃體制的否定,立于其上的各種經濟法學說自然也就失去了存在的根據。這使得經濟法學說純化了許多。什么是市場經濟?核心的一點就是資源主要由市場去配置。市場機制是一只看不見的手,正因為它是看不見的,所以誰也摸不著,控制不了,進而也就無人能左右人們對真理的認識。在真理的基礎上,人們的認識日益趨同,達成共識。因此,經濟法學說的日趨統一,關鍵是人們找到了并共同立足于市場經濟這一客觀公認和公理性的基礎。

其次,歸功于經濟法學者的不斷反思和自覺調整。縱觀經濟法學的發展歷程,人們可以發現一個顯著的特點,那就是經濟法學者不斷地自我反思,無私地拋棄成見。如李昌麒先生關于經濟法學說的基本觀點就經歷了從“縱橫統一論”到“緊密聯系論”再到“需要干預論”的發展過程。其實,學科的發展歷程就是一個不斷試錯的過程,一個不斷發現、改正錯誤和日益接近科學真理的過程,并在這一過程中得到發展完善。

再次,歸功于人們對經濟法認識的不斷深入。人們對事物的認識總是由表及里,由現象到本質。人們的認識越來越深入,認識越是深入就越能抓住根本,而在根本上人們易于并能夠達成共識,因為在根本上是道通為一的。人們對經濟法的認識亦然。

三、從務虛到務實

在過去相當長的時期內,經濟法學研究注重務虛,即十分重視經濟法基礎理論研究。無論是綜合經濟法學派等舊諸論,還是管理協作論等新諸論,都有著濃厚的理論旨趣,都著眼于從基礎理論上把經濟法說清道明,力求科學地回答到底什么是經濟法。這是十分必要的,但囿于當時的歷史條件和人們的認識水平,它們未能達到較高理論水平,甚至還有那么一點虛幻的味道。尤其是,當時我國正處于經濟體制改革時期,從計劃經濟到有計劃的商品經濟,再到商品經濟新秩序以及“國家調節市場,市場引導企業”,經濟體制變來變去,隨之而來的是,經濟法理論不斷解構重構,各種經濟領域問題層出不窮。但這些問題只不過是改革過程中出現的暫時現象,有的甚至是無法求解的假問題,解決這些問題并沒有多大的實際意義。其實,這些問題并不是法律所能解決的,因為當時許多法律尚付厥如,自身并不完善,要法律解決這些問題,可謂勉為其難。事實上,許多問題都隨著經濟體制的變革而消解或不了了之。這就說明當時的經濟法既沒有真正的實踐問題也無力解決那些所謂的實踐問題。從上述兩方面而言,我們說當時的經濟法注重務虛。

很顯然,我們這里所說的務虛,不僅是指經濟法在理論上不能給人以真知,更重要的是經濟法難以實用。經濟法的一些常識性教條,脫離生動活潑豐富多彩的社會現實,既沒有解釋力,也沒有實踐力,難以指導立法,難以規制應當由它調整的社會關系,難以解決具體的經濟法案件。如果說哲學作為一種形而上學,自有其獨特的實用方式,是一種無用之用,人們不應用功利世俗的態度去要求哲學之實用,允許哲學在彼岸世界遐想的話,那么,對于經濟法這門實用性很強的學科來說,千條萬條實用是第一條,不允許經濟法是一門無用之學。經濟法如果不能實用,經濟法規則不能夠切合社會現實有效調整社會關系的話,是難以立足的。

但如今,人們的研究卻走向另一個極端,即非常偏好務實。一方面,是由于市場經濟給人們帶來了無限的實踐機會和廣闊的實踐空間,使得人們躍躍欲試;另一方面,是由于原理的研究需要深廣的知識基礎,扎實的理論功底,濃厚的理論興趣,高度的抽象概括能力,因而十分艱難。加上長期以來,經濟法原理研究進展緩慢,表現欠佳,也使人卻步,進而促使人們轉向實踐問題的研究。應該說,這種轉向是必要的,也是可以理解的,因為經濟法學畢竟是一門實踐性很強的學科。但筆者反對的是,這種偏好務實已經有點走向極端,務實變成了惟實,以至于遠離、厭惡甚至否棄經濟法基礎理論的研究。這是十分危險和有害的。

我認為,加強經濟法原理的研究意義重大。

法律是調整社會關系的規則,但規則總是有限的、相對固定的,而社會關系是變動不居的,所以,法律調整社會關系,只能用有限的固定的規則去調整豐富多變的社會關系,這就難免出現法律調整的漏洞、空白、刻板與不適。為了彌補法律調整的漏洞、空白,消解法律調整的刻板、不適,法律在規定規則的同時還必須確定法律的原則,這個原則就是法律的原理、理念,法律實質上是規則與原則、規則與原理、規則與理念的內在統一,缺一不可,這正是荀子所謂的:“人無法則悵悵然,有法而無志則渠渠然,依乎法而又深其類,然后溫溫然。”[12]這里所謂的“志”和“類”實質上就是法的原則、原理、理念,是“法上法”、“萬能法”、“補充法”,它們彌補了規則的局限性,消解了規則的僵硬性,使規則超越有限性揚棄僵硬性,從而更有效地調整社會關系。可見,原理對于法具有十分重要的意義。而經濟法更應如此,因為經濟法的規則更為有限,更為固定,經濟法所調整的社會關系更加豐富。這些決定了經濟法更倚重經濟法的原理,這也就說明了經濟法原理的研究甚為重要。

經濟法學盡管有了數十年的發展,但目前尚處于自我證成、自我鞏固、自我完善時期,處于打基礎的階段。經濟法的研究還較淺陋,現狀尚不如人意。經濟法似乎為理性所冷漠,沒有得到理性應有的審視,在經濟法中謬誤和缺陋比比皆是。經濟法思想貧乏,還難以稱之為學。要改變這種局面,必須加強經濟法原理研究。法律是一種強制性的行為規則,直接關涉人的權利、自由、安全,對它的運用必須有十分清晰明確地認識,如果貿然運用,后果將不堪設想。具體到經濟法來說,貿然去追求它的實用價值,這實在是太危險了。目前在經濟法的具體實證分析中,之所以顯得單薄、淺陋和不太實用,正是因為經濟法的基礎理論研究不夠,不能提供豐富、深刻的理論資源予以支持。這正應了那句古訓:理不通,事不成。

四、從借鑒國際到自我發展

“經濟法”一詞是舶來品。自從1755年法國空想共產主義者摩萊里在其名著《自然法典》中提出來以后,德國、日本和前蘇聯制定過大量的經濟法規,并形成過眾多的經濟法學說,許多著作被譯介到中國,對中國經濟法學的創立和發展起過重要的推動和促進作用。由于經濟體制相同和意識形態相近等原因,其中前蘇聯經濟法學說對中國經濟法學的影響最大,它們的經濟法學說在中國都有相應的翻版,并在相當長的時期內為人們所信奉。如拉普捷夫的縱橫統一經濟法學說,即是最為典型的一種。

但由于前蘇聯經濟法學說形成于前蘇聯僵化的計劃經濟體制的巔峰時期,加之它忽視這種體制的弊病,甚至站在維護這一體制的立場上,因而它們本質上是各種闡發計劃經濟體制合理性的經濟法學說。如拉普捷夫的縱橫統一經濟法學說,它強調縱橫統一,并不是為了強調經濟法調整對象的不同方面,而是排斥商品經濟關系的獨立地位,甚至是將橫向經濟關系統一和服從于縱向經濟關系;它認為企業是“機關”,國家與企業的關系被籠統地視為“領導關系”,堅持政企不分的立場;它肯定經濟行政體制,為行政壟斷辯護;等等。所以,它們傳入中國不久,就同中國經濟體制改革的實踐發生了碰撞。并且,我國經濟體制改革越是向前深入,它與經濟體制改革的方向和要求就越是相背離[6]。在這種情況下,人們不得不對前蘇聯經濟法學說進行反思和批判,并徹底拋棄與市場經濟要求不相適應的各種經濟法主張。中國經濟法學者并逐漸達到了這樣的基本共識,即前文所指出的,認為經濟法是調整市場競爭關系和宏觀調控關系的法律規范的總稱。

經濟法與一國政策密切相關,具有很強的政策性。所謂的政策性,就是要求政策要因地制宜,具體問題具體分析。這就決定了經濟法具有突出的國別性和本土化特性,從而也要求經濟法研究不應照抄照搬他國經濟法(實踐證明這樣做也是不成功的),而應立足本國,走自己的路,獨立研究,自主創新。

其實,就中國法律來說,最有自主“知識產權”、最具中國特色的法律學科也許就是經濟法原理了。

這是因為,一是經濟法在世界上出現也只有百來年歷史,大家都剛剛起步,起點相同,都處于探索創建階段,差距并不大;二是在國外,即使是像美、德、日等經濟法先進國家,也主要集中于競爭法和產業政策法、財稅法和金融法等具體法律部門的研究,并不很重視經濟法原理的研究;三是經濟法極具各國特色,就像各國文化沒有優劣之分和高下之別一樣,各國經濟法學也難分優劣高下。雖然我國經濟法理論研究起步稍晚,但早就有人指出:“我國經濟法理論研究取得了突飛猛進的發展,無論在研究的規模上,還是發展的速度上,都遠遠超過其他國家,大有后來居上之勢”[1]。可以斷言,過不了多久,就會形成中國氣派的經濟法學。

但是,目前中國學術界盛行一種好引經據典的風氣,即根據注解的多少來考量論著質量的高低和學者學問的多寡,尤其崇尚外國文獻資料,言必稱西方。不少人根據這種標準,對經濟法學抱有種種根深蒂固的成見和偏見,從骨子里不承認經濟法學有什么學問,是一門學科。因此,不管經濟法學者說什么,寫什么,他們根本就不聽不看,以至于像《法學研究》等權威性刊物長期以來就極少刊發經濟法論文。沒有什么比這種固執和偏見更阻礙經濟法學的發展了。我認為引證是必要的,但引證有兩條規則:一是引證的必須是經典,二是引證以必要為限,不要堆砌,更不要炫博。其實,資料信息充斥與沒有資料信息同樣糟糕。過多的引證,不僅有掉書袋的味道,而且是學術自疑和自卑的表現。今天我們的資料不是太少了而是太多了,皓首難窮其經,已不可能完全通曉繼受。我們往往深陷浩繁的資料之中不能自拔,資料尚未窮盡,早已精疲力竭,無所作為了。過分強調資料,往往依附依賴資料,不敢開放心智,這是對研究的束縛。資料少反而逼迫人們去自主思考,自我研究,這更有利于科學研究并取得科研成果。我們經濟法研究不必受上述錯誤偏見的束博,而應走自己的路,獨立思考,自主創新。

我認為,中國的本土資源能夠促成中國經濟法(學)自主發展。

西方國家經濟法的產生并不是自覺的而是被動的。當資本主義進入壟斷階段以后,周期性地爆發經濟危機,結果,在經濟思想和政策上發生了凱恩斯對亞當•斯密自由放任主義的“革命”,它強調國家干預社會經濟的必要性和重要性。在這種情況下,西方資本主義國家的經濟法才真正登堂入室。但隨著“凱恩斯革命的再革命”,新自由主義經濟學在西方資本主義國家重占統治地位,反對國家干預和政府管制的思潮和政策仍然是主流。這一切都使得經濟法在西方資本主義國家的地位并不高,甚至連這個詞都很少。

中國經濟法產生的路徑與它們有所不同。中國是從高度集權的計劃體制逐漸向市場體制變革,這種變革集中地說,是從國家(政府)管得過多過死向國家(政府)依法科學管理變革,突出市場配置資源的基礎地位,但從不否棄國家(政府)管理社會經濟的職能。尤其中國的具體情況是:疆域遼闊,地區發展不平衡;人口眾多,貧富差距較大;經濟轉軌,社會重大變革;對外開放,與國際接軌。在這種國情和世局下,要實現國家發展和民族復興,絕不能僅僅訴諸市場機制,讓市場放任自流。我們已日益達成這樣的共識:我們要實現平衡發展,共同富裕,持續發展,立足世界,必須把市場這只“看不見的手”和國家(政府)這只“看得見的手”密切結合統一起來,缺少任何“一只手”都孤掌難鳴。只要看到了國家(政府)的重要性,就會看到經濟法的重要性。正是因為我國有正視和強調國家(政府)這只手的重要性的歷史傳統并在日益改良完善它,所以,我們說,也許中國才是催生和促長經濟法的最好土壤。

那么,國家(政府)這只“看得見的手”有何作為呢?我認為,一是促進自由競爭,廢除一切束縛和限制人們主動性積極性和創造性的條條框框,讓人們投身自由競爭,并在自由競爭中大顯身手,把一切有利因素發揮到極限,把事情做到極致。自由競爭是經濟發展、社會進步和人類文明的基本動力。二是與此同時,必須加強宏觀調控,保證結構合理,供求平衡,分配公平,社會正義,使國民經濟協調有序快速高效地發展。宏觀調控是國泰民安、關系和諧、社會穩定的必要保障。中國獨具特色的社會發展和市場法制建設的實踐,為中國經濟法(學)提供了廣闊的用武之地,也創造了重要的發展機遇。

那么,國家之手怎樣才能發揮作用呢?實踐證明,必須有法可依并依法進行。從上面的論述可知,這個法正是經濟法,因為經濟法就是調整市場競爭關系和宏觀調控關系的法律部門,它由市場競爭法和宏觀調控法統一構成,其宗旨就是促進市場自由競爭和加強宏觀調控。可見,國家之手與經濟法是契合因應的,或者說經濟法就是國家之手的法律化和法治化。正是這些因素決定了經濟法的重要地位,也許應該從這個角度,把經濟法(而不僅僅是其一的反對限制競爭法)稱為“經濟憲法”。如果我們能從這個高度去認識經濟法的話,我們實在沒有任何理由去忽視經濟法學。可以斗膽地說,也許將來,中國經濟法(學)會成為國外學習的藍本,并為世界法制文明作出中國人獨特而重大的貢獻。

五、經濟之法,要經世濟用

經濟法是一門實踐性很強的學科,對于經濟法來說,總是首先表現為一條條的規則,而且是可以實用的規則。可以說,形成規則、制定法典,為國家社會奠定一套優良先進行之有效的法律制度并以此促進國家和社會長足發展,這是包括經濟法研究在內的一切法學研究最神圣的使命和最偉大的貢獻。因此,能否制定為規則,規則制定得怎樣,在實踐中效果如何,是檢驗法學研究的最高標準。盡管近年來,人們加強和深化了經濟法的研究尤其是經濟法具體制度的研究,但無庸諱言,確實還存在相當大的差距,許多經濟法研究還沒有形成為具體的法律規則,若連具體的法律規則都沒有,還談什么實用價值!如計劃法即是如此。按理說,我國長期實行計劃經濟,可謂經驗豐富,教訓深刻。而且一直以來,經濟法學界都在極力倡導以計劃法為“龍頭法”構建經濟法體系,但即使有這種大好時機,我國也未能制定出一部計劃法。現在早已時過境遷了,由于我國實行了社會主義市場經濟體制,人們走向了另一個極端,把市場與計劃對立起來,否定計劃,認為計劃法更是不值一提了。我們應充分地認識到,人具有理性,會思維,人們從事經濟活動總是“先思后行”,甚至“三思而行”,這就從根本上決定了人們經濟活動的目的性和計劃性,只要是人的經濟活動就必然具有計劃性。因此,我們改革的是計劃體制而不是否定經濟計劃,作為經濟手段的計劃是否定不了的,而且歷史反復證明,越是社會化大生產,市場化程度越高,越是需要未雨綢繆,整體規劃,宏觀調控,也就是說越需要計劃。計劃,作為一種與市場相輔相成的資源配置手段,關系國計民生,涉及整體全局,影響長治久安,如果這么重要的事情都無法可依,這是不可想象的,計劃無法可依,哪還有法治經濟可言?!經濟法學者應該深入細致研究,匯通古今中外,總結歷史經驗教訓,結合中國具體國情,借助法律原理和技術,為中國制定一部計劃法,詳細規定計劃事項、計劃主體、計劃權限、計劃程序、計劃方法和計劃責任,使計劃工作有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究,使我國的計劃工作實現法治化。

與之相反的是,財政法和金融法這兩類法律倒是法律規則很多,甚至多得不勝其煩。打開這兩類書,里面充斥著規則,有的甚至是堆砌規則,令人無法卒讀。這里有必要重申一種認識,即并不是法律規則越多越具體越細致就越務實越有用,有時還恰恰相反。如老子就認為:“法令滋彰,盜賊多有”;叔向認為:“國將亡,必多制”;古羅馬塔西陀指出:“國家愈糟,法網愈密”;孟德斯鳩也發現:“當一個民族有良好風俗的時候,法律總是簡單的”。法律規則多如牛毛,遠遠超出了人們的掌握能力,根本無法運用,形同虛設,也談不上有何實用價值,即使有人具有超凡的能力悉數掌握了法律規則,也未必運用得了,因為法律規則僅是法律之一面并且是末的一面,法律還有比它更根本的一面,即法律的精義。真正影響人的思想從而規范人的行為的依然是公平、正義、自由、權利、博愛、責任等最原始又最簡樸的理念,而所有規則都不過是它們的具體化。

一般說來,法學研究的狀況直接決定著法制完善的程度,上述無論是計劃法尚未形成規則還是財政法、金融法規則太多,都說明計劃法、財政法和金融法的研究不夠,尚待大力加強。但也有例外,比如反壟斷法。在經濟法領域,歸屬最沒有爭議的就是反壟斷法,經濟法本來就肇端于反壟斷法。在目前經濟法學研究中,研究最充分深入,成果最多的也是反壟斷法,有關部委召開了許多次反壟斷法研討會,也提出了反壟斷法建議稿,人們針對該建議稿還提出了許多修改完善意見,可是該法依然遲遲不能出臺。究其根本原因,筆者認為是商務部、國家發改委和國家工商總局各自認為反壟斷法執行機關應設在自己部門內,由自己行使反壟斷法執行權,互不相讓又相持不下。這也說明經濟法的實施有一定的特殊性。經濟法的實施往往為私人所不能為,為私力所不能救濟,它要求國家機關公權力的介入干預,因此,國家機關的態度,執法人員的素質,公權力行使直接影響著經濟法的實施。在某種程度上可以說,經濟法的實施與經濟法學研究沒有太大的聯系。

怎樣看待經濟法的實用價值,除了糾正那種否棄經濟法基礎理論作用的做法以外,還有一點值得指出,那就是并非一定要實施經濟法才能發揮其實用價值。回顧經濟法,不難發現經濟法大多是在社會經濟出現問題,尤其是國難當頭之時才大顯身手,而在社會經濟正常運行、國泰民安之時卻不顯其要。經濟法本質上是故障排除法、校正糾錯法和危機對策法,只有在社會經濟出現故障、存在失誤、發生危機時才啟動實施,否則就懸而不用。那么,懸而不用是不是就形同虛設并無實用價值呢?并非如此。日本為了應對物價高漲等經濟異常事態,調控與國民生活密切相關的物資及其供求關系,確保國民生活的安定和國民經濟的正常運行,制定過《穩定國民生活的緊急措施法》等法律和法令。但實踐證明,這些法律實際上幾乎沒有得到實施,上述法律的效果是暫時的、有限的和心理層面的,如緊急立法對于物價暴漲的對策只能起到類似向發燒病人注射強心劑的作用,因為針對物價暴漲現象,正確的做法應該是開展適當的需求管理,而不是簡單運用法律手段便能夠加以解決的。如果使用過度還會帶來生產停滯等相反效果。但即使如此,法律的作用不可低估,因為物價失控在很大程度上也是受心理作用的影響,而上述法令恰恰可以收到抑制投機心理不使其過熱的效果。（參見《第九屆中日民商事法研討會議材料》。）對于經濟法來說,也許懸而不用才是大用。我們并不期望經濟法頻繁長期而廣泛地實施,因為那樣的話,正說明社會經濟出現問題存在失誤發生危機了。

六、立足市場經濟,與民法和行政法并駕齊驅

經濟法本質上是市場經濟之法,市場經濟是經濟法的立足點,只有堅定地立足于市場經濟,經濟法才能正確定位。市場經濟是經濟法必須反復研讀的一本大書。研讀得怎么樣,直接決定著人們能否科學有效地回答經濟法的一些基本問題。比如在經濟法中,人們經常被追問的一個問題就是經濟法與民法和行政法的關系問題。要科學有效地回答這個問題應從分析市場經濟的屬性開始。

(一)市場經濟的屬性

1.市場經濟的本質屬性

市場經濟,主體眾多,對手林立;獨立自治,競相博弈;商品豐富,貨比三家;討價還價,斤斤計較;買賣自由,擇優交易;價值規律,優勝劣汰;等等,這些都表明,市場經濟的本質屬性是自由競爭,這正如艾哈德所指出的,保持自由競爭,乃是任何市場經濟的基礎,只要哪里的自由競爭不受任何限制,哪里的自由競爭得到法律保障,哪里的市場經濟基礎就能存在,也會受到社會上的極端重視[13](P•101)。

2.市場經濟的派生屬性之一

市場主體在天賦條件、能力素質、經濟基礎、社會環境、信息狀況、市場機會、競爭實力等力面都存在著千差萬別,這些有差異的市場主體被推向市場置于形式平等的同一規則下去自由競爭,必然導致優勝劣汰,生產集中,最終形成壟斷,壟斷是市場自由競爭的必然結果。這正如列寧所說的:“集中發展到一定階段,可以說就自然而然地走到壟斷”[14](P•585),“從競爭到壟斷的轉變,不說是最新資本主義經濟中最重要的現象,也是最重要的現象之一”[14](P•585),是“現階段資本主義發展的一般的和基本的規

律”[14](P•585)。

壟斷排擠弱者,相互勾結,使本來相互獨立自由競爭的市場主體大為減少甚至不復存在,這是對市場自由競爭的釜底抽薪。壟斷是一種市場霸權,僅憑壟斷優勢就能獲得超額利潤,因而通過發明創造和科技進步去贏得市場的動力和壓力就大大減少了。壟斷是經濟專制,經濟基礎決定上層建筑,經濟專制必然導致政治專制,壟斷妨礙政治民主和社會自由。這些都說明,壟斷具有嚴重的弊害,但由于壟斷者本人不會自己反對自己,而其他非壟斷者勢單力薄,因此只能也必須由國家介入,實行國家干預,以強權對強權,才能奏效。這就說明反壟斷要求國家去維護市場自由競爭。

另一方面,市場中的人們是經濟人,難免惟利是圖,為了自身利益的極大化,有時會進行不正當競爭。如假冒仿冒、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、非法傾銷、強制搭售、有獎銷售、商業誹謗,等等,但對這些不正當競爭行為,不是市場自身所能完全解決的,也不是市場經營者所能自覺修正的,更不是消費者所能自力維護的,必須由國家進行干預,對市場正當競爭加以維護。

3、市場經濟的派生屬性之二

主體眾多,中心多元,向度各異,私利為本,權利分立,決策分散,目標不一,這些都決定了市場經濟是一種社會化的大經濟。在這種大背景下,“各個業主自由競爭,他們是分散的,彼此毫不了解,他們進行生產都是為了在情況不明的市場上去銷售”[14](P•592),這就使得市場自由競爭在一種無法總體控制的未知環境下進行,只能聽命于那只“看不見的手”的支配,茫然不知所措,必然具有盲目無序性。實踐證明,市場經濟越是社會化,信息就越具局限性,市場自由競爭的盲目無序性也就越大。

但由于僅有私權,力所不及,不可能克服市場自由競爭的盲目無序性,只能由處于社會中央,信息豐富而集中,享有公共權力,擁有足夠權威的國家機構尤其是中央國家機構才能完成這一任務。實踐證明,國家只能通過宏觀調控完成這一任務。

從上述市場經濟的本質屬性和派生屬性可以看出,市場經濟的自由競爭導致市場的壟斷性、不正當競爭等限制競爭性和盲目無序性,都會嚴重地影響市場經濟社會有效健康穩定協調地發展,必須加以克服,而這又只有通過國家干預以維護市場競爭和進行宏觀調控才能達到,這樣就形成了一種特定的社會關系,即由國家干預而形成的市場競爭關系和宏觀調控關系。

(二)對社會關系的法律調整

市場競爭關系和宏觀調控關系是市場經濟條件下客觀而普遍存在的重大社會關系,必須依法加以調整。但具體應該由哪個法律部門調整呢?需要進行深入分析。

1.民法

民法能否調整,這取決于民法自身的規定性。

我們知道,民法是主體平等法。但這種平等是形式平等、抽象平等,無視市場主體之間的千差萬別,把他(她)們置于同一起點上和同一規則下的契約自由和自由競爭,結果生產集中,導致壟斷。這是民法規則的必然結果,壟斷表明市場主體不平等不自由,并反過來限制契約自由,阻礙市場自由競爭。這是對民法的異化,而這在民法的框架內又難以解決。可見,民法滋生壟斷但無力反壟斷。同樣,民法是私人本位法。民法的主體是私人,民法的核心是私權,民法的宗旨是保障私益。但在激烈的市場競爭中,人們會濫用私權,而置誠實信用和公序良俗于不顧,其重要表現之一就是不正當競爭。僅靠民法的私人自治和私人自律是遠遠不夠的,還需要國家介入和公力干預。另外,民法是意思自治法。但這種意思自治只能是從私人角度就私人事務進行,而且深受私人地位、私人信息和私人能力等限制,只能是微觀自治,不可能是宏觀調控。

上述民法的自身特性說明,民法不宜調整市場競爭關系和宏觀調控關系。

2.行政法

行政法能否調整,這取決于對行政法的科學理解。

要理解什么是行政法,首先要理解什么是行政。如亞里士多德指出:“執行人員和公民團體只應在法律(通則)所不及的‘個別’事例上有所抉擇,兩者都不該侵犯法律……命令永不能成為通則。”[15](P•192)洛克認為:“在某種場合,法律本身應該讓位于執行權……因為世間常能發生許多偶然的事情。”[16](P•99)盧梭說:“行政權力并不能具有象立法者或主權者那樣的普遍性,因為這一權力僅包括個別的行動。這些個別行動根本不屬于法律的能力。”[17](P•51)孟德斯鳩指出:“行政權的行使總是以需要迅速處理的事情為對象。”[18](P•161)歸納上述種種論述可見,行政的對象具有特殊性而不具有普遍性,是一種特殊性的社會關系。而特殊性的社會關系,法律則不宜調整,因為“法律始終是一種一般的陳述”,“立法者并不關注那些只發生過一兩次的情形”,“法律不理瑣事”,“法律的對象永遠是普遍的”[19](P•225-226),“法對于特殊性始終是漠不關心的。”[20](P•58)所以,那種認為行政法就是調整行政關系的說法是不準確的,至少不能籠統地這樣認為。

由于行政在管理特殊性的社會關系時享有廣泛的自由裁量權,對公民權利和社會自由構成巨大的威脅,這在一個自由民主法治的社會是不能不有所規制的。盡管不能規制具有特殊性的行政作用的對象,但行政機關行政人員運用行政權力管理行政對象有一定的規律、有一套程式、有共同的內容,如都要涉及行政主體、行政權限、行政程序、行政訴訟、行政責任等問題,它們具有普遍性,可以形成行政組織法、行政程序法、行政訴訟法、國家賠償法,這些法律構成所謂的行政法。這正如伯納德•施瓦茨所斷言的:“行政法的要害不是實體法、而是程序法”[21]。因為行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政,即制約和規范行政。因此,行政法,“它通常專指規定政府官員和機構權限的法律,而不是指如‘聯邦通訊委員會’這樣的獨立機構所的各種技術規則和規章”[22](P•172)。或如施瓦茨所指出的:“行政法是管理行政機關的法,而不是由行政機關制定的法”[21](P•3)。

而市場競爭關系和宏觀調控關系具有普遍性,則與行政法的質不相吻合。

長期以來,經濟法夾在民法和行政法之間,可謂兩面夾擊。因此,正確處理經濟法與民法和行政法的關系就顯得十分重要。經濟法產生于民法之后,以民法為參照,是對民法的補充,民法與經濟法相依而存。只有對民法的規定性有根本的把握,對民法的局限性有清楚的認識,才能理解經濟法,因為經濟法開始于民法存在局限性的地方,是對民法局限性的克服。經濟法與政府干預緊緊相連,與行政權力密切相關,有時政府干預、行政權力是行政法規制的核心,這就決定了經濟法與行政法必然有千絲萬縷的聯系。經濟法與行政法內容交叉,互相交融,因此,對經濟法來說,與行政法同行,與行政法合作,借鑒行政法是經濟法所應有的態度。人類社會發展的歷史是一個從國家本位、政府干預一切到個體本位、私人自治為主的歷史,與這一歷史發展相適應,法律體系的發展經歷了以行政法為主、行政法體系包羅萬象到行政法體系逐步分化、各種法律日益從行政法體系中獨立出來的歷史,經濟法就是從行政法體系中分化出來并獨立于行政法的一個法律部門。民法、行政法和經濟法是拉動市場經濟向前發展的“三駕車”。

七、直面自身問題,不斷完善自我

經濟法基礎理論沒有完全科學化導致了經濟法學尚未完全科學化。具體說來,應形成一套科學的經濟法范疇體系,這套范疇具有確切的內涵,準確地概括了事物的本質,并成為邏輯思維的基本要素。在這套范疇體系的基礎上建構一套科學的經濟法基本原理,這套原理應具有很強的解釋力和應用性,能夠解釋許多現象并廣泛應用。只有基礎理論科學化了,經濟法學科才能科學化。因此,有人認為應當多研究一些實際問題或者有用的東西并否定經濟法基礎理論的研究。對此,我完全不敢茍同。

人的認知能力與客觀對象之間是存在相當差距的,人類有限的認知能力決定了人類不可能在短時間內完全認知客觀對象。我認為經濟法作為一種客觀事物,這個“事”和“道”是存在的,只不過是目前我們沒有完全認知它而已。但這不是放棄認知它甚至否認它客觀存在的根據,相反,是努力認知它的理由。人的個性和興趣是多種多樣的,比如有的善于抽象理論思維,有的長于具體實證分析。本來,這兩者都是同樣重要和必要的,而且它們取長補短,還能相得益彰,共同促進學科的發展。但在經濟法學界,我們卻有時以已之長攻人之短,特別是那些熱衷于具體實證分析的人,不但自己不研究經濟法基礎理論,而且反對別人去研究它,這是不足取的。不要用過去和現在的研究情況去詆毀將來的研究,過去和現在研究得不好不能說明將來也研究得不好,按照學科發展的一般規律來說,將來的研究肯定比過去和現在的研究要好。

本人曾參加過數次經濟法學研討會,一個切身的體會或感受就是批判激烈。

人們對經濟法的認識經歷了艱難而曲折的過程,也是不斷試錯的過程。對經濟法的缺陷和不足,我們當然要正視,但同時也應當認識到,世界上沒有什么事物是天生成熟的,都有一個從不成熟到成熟、從不完善到完善的必然歷史進程。因此,對經濟法來說,需要的不是嫌棄拒斥而是理解寬宏,需要的不是惡意的、破壞性的打擊指責而是善意的、建設性的批評指正,需要的不是對抗封鎖而是對話交流;相反,只要有所發現、有所進步,就應肯定鼓勵,并助其成長完善。經濟法如同其他任何一門學科的發展成熟一樣,需要人們的理解、熱誠、扶持、智慧和汗水。只有這樣,經濟法學才能長成參天大樹,并立于法學之林。當然,我們并不是不要批判,但我們需要的是真正的批判,最起碼批判的武器應比批判的對象先進高明,在批判舊事物中能發現新事物,在批判錯誤的東西時能指出正確的東西。毋庸諱言,長期以來,許多人對經濟法學抱有根深蒂固的偏見,在學科的建設中,沒有什么比這種固執的偏見更阻礙經濟法學科的發展了。傳統學科,僅就繼受就十分不易,要說發展就更加困難,充其量只能在已繼受的基礎上進步一點點;而那些新興學科,處于奠基創建階段,要解答問題,特別是那些大是大非的問題,必須要有抓住根本并以理服人的理論氣魄。學問貴在創新,從這個角度看,研究那些新興學科同樣具有重大意義。

近年來,人們在經濟法學研究中不斷補充新智識、援引新的方法、轉換新的視角,這是一種可喜的新現象。因為經濟法學研究因補充新智識而注入源頭活水,因援引新的方法而柳暗花明,因轉換新的視角而面目一新。但應當指出的是,那些被補充進經濟法學中的智識尚未完全被經濟法學所消化吸收,那些被援引到經濟法學中的方法尚未內化變成經濟法學自己的方法,那些被轉換的經濟法學的視角尚未使經濟法學革故鼎新。不難看出,在經濟法學研究中,更多的是重復談論被補充的智識、被援引的方法和被轉換的視角,而對它們的經濟法學本體化則涉及不夠,往往語焉不詳,甚至一筆帶過。對許多經濟法學研究來說,工作完成了,但最主要的任務還沒有開始。這些都說明,那些被補充的智識、被援引的方法和被轉換的視角與經濟法學本體,兩者結合不緊、協調不夠、整合不好,還沒有真正徹底地經濟法學化,成為經濟法學自己特有的智識、方法和視角。我認為補充新的智識、援引新的方法和轉換新的視角是重要的,但更重要的是使它們經濟法學本體化。這是經濟法科學化的重要方面。有人曾指出,18世紀是憲法的世紀,19世紀是私法的世紀,20世紀以后是經濟法的世紀。不少人以為是戲言,但是我認為是預言,究竟如何,我們不妨拭目以待。

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