透析建設工程保證金實務問題

導語：透析建設工程保證金實務問題一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、經濟軟法的界定

1．軟法概念的緣起。

隨著軟法研究的進行，人們為廓清軟法的概念進行了種種努力，但終究只是形成了這樣一個共識：軟法即“非硬法之法”。國內外學者對于軟法的定義莫衷一是。弗朗西斯•西德尼認為，軟法是實際上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則?！恫既R克法律詞典》指出：所謂的軟法，是指那些規定了行動樣式但不具有直接強制可能性的行動指針、政策性聲明或者章程。羅豪才認為，軟法是一個概括性的詞語，對其只能作一個描述性的界定，可以被用于指稱許多法的現象。他認為，軟法是一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不依賴于國家強制力的保障。簡單地說，軟法就是指原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則。它主要包括裁量基準、法律慣例、公共政策、自律規范、專業標準和彈性法條等。姜明安通過研究軟法的外延認為，軟法是一個研究范圍，要區別于道德、習俗、潛規則、法理、政策和行政命令，避免那種“熱狗亦狗”的泛軟法主義傾向帶來的危害。軟法概念在我國得到廣泛的關注是有一定的原因的。20世紀中期以來，由于市場與政府的“雙重失靈”，世界范圍內的公域之治總體上經歷了從國家管理模式到公共管理模式、再到公共治理模式的轉型。公共治理有別于傳統的行政管理，它是由開放的公共管理與廣泛的公眾參與二者整合而成的公域之治模式。這就給軟法的發展提供了有力的生存條件?！肮蛑蔚霓D型過程，在很大程度上就表現為一種由單一僵化的硬法體系向軟硬交錯的混合法體系進化的過程，這就迫切需要軟法的崛起以填充從國家管理向公共治理轉型所形成的法律空白?！避浄ㄝ^之于硬法，有其自身的特征。學者們一般認為，軟法具有三大特征：第一，軟法制定主體多元化；第二，軟法不依據國家強制力，或者不直接依據國家強制力；第三，軟法實現手段具有彈性大的特征。根據這三個特點我們可以發現，軟法有可能是一種與傳統法律現象同樣極其龐大、復雜的社會現象。

2．經濟軟法現象的生成。

簡單地說，“經濟軟法”就是指生存在經濟法體制下的軟法規則。從硬法的角度上看，經濟法體系是指經濟領域的法律制度及法律秩序，它由經濟方面的立法、執法、司法、守法、法律監督、法律服務等要素構成，是從社會整體利益出發，直接調整在國家管理和協調國民經濟運行過程中產生的經濟關系的法律體系?！笆袌鰴C制的缺陷和市場失靈為政府干預留下了空間，其存在和發生作用的價值需要經濟法加以確認。而政府干預的缺陷和政府失靈也不容忽視，它需要經濟法予以糾正、限制乃至禁止?！笨梢哉f，經濟法是調整政府、市場“雙重失靈”的法律，這與在公共治理中起重要作用的軟法的功能不謀而合。經濟法的靈活性與模糊性的語境與軟法追求原則或者綱領性的語境有著異曲同工之妙。筆者認為，這就是經濟軟法之所以存在的最重要的原因。

3．經濟領域內的軟法現象。

經濟領域內的軟法現象也可以說是經濟軟法的淵源。根據不同的經濟領域，我們可以將其分為兩大類：一是國際層面的經濟軟法淵源。軟法起源于國際法，這就說明國際關系中必然存在軟法關系。在不同的國際法領域中，經濟軟法的內涵各不相同。在傳統的國際法領域中，國際法的淵源主要有兩個：習慣法和條約。因這兩種淵源皆對國家、締約國或組織有約束力，因此是國際法的“硬法”。在這種情況下，軟法是指當事人之間達成的協定，這種協定不屬于嚴格意義上的國際協定，如巴塞爾銀行監管體制。在超國家法的領域內，此時經濟軟法一般是指除了法律之外的所有規則、條例和契約，如歐盟法，或者由專業人員主動提出與消費者或國家協作，根據雙方的合意草擬的一系列文件，例如歐共體的各種準法律文件，即行動守則、指導方針、通信等，還有一部分涉及經濟問題的原則性文件。根據國際關系的不同主體，亦可以將國際領域內的經濟軟法劃分為國際組織間的某些文件和國家間的某些文件。相應的例證分別有：《發展權利宣言》《世界自然憲章》《電子商業示范法》《歐盟基本權利章程》《巴塞爾新資本協議》等；以及我國與許多國家簽署的關于建立21世紀戰略合作伙伴關系的聯合聲明等。此外，國際組織間的規范守則在一定程度上也具有經濟軟法的性質，如：由跨國公司自行制定的生產守則和由非政府組織制定的生產守則等。對于聯合國及其他國際組織的某些決議，有人認為有約束力，有人認為無約束力。其實，有些文件很復雜，既含有決定性的內容，又含有建設性的內容，或者說既含有硬法成分，又含有軟法因素。二是國內層面的經濟軟法淵源。國內層面的經濟軟法一般包括：公共政策、民間規則、專業標準、交易習慣以及彈性法條。公共政策，是指國家法之外的、屬于公共政策的正式規范，即國家性政策和政黨性政策。國家性政策是由行使國家權力的國家機關為了實現公共目標而制定的策略和措施，例如：十一屆全國人大四次會議通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年（2011－2015年）規劃綱要》、國務院商務部制定的《直銷行業服務網點設立管理辦法》（商務部令2006年第20號）、國家發改委制定的《汽車產業發展政策》（中華人民共和國國家發展和改革委員會令（第8號））等，此外，還包括省級和省級以下地方政府及部門的“規章”以外的規范性文件。政黨性政策是指由政黨制定的旨在規范、調整黨內外公共關系的策略和措施，例如：中共中央關于三農問題的一系列“一號文件”。民間規則，是指次國家法的民間社會自治規則，即民間組織在法律規定的范圍內以自己的權力和規則管理自己。這里的民間組織有社會團體，企業事業單位，基層自治組織。社會團體中占主要部分的當數行業組織，即我們俗稱的公法人，它經政府或者政府職能部門審批或備案之后，辦理一定的登記手續成立。作為公共治理的主體，其具有一定的自主權，如制定自治章程等。筆者認為，這類行業自主制定的不違反憲法法律的規章制度就可以稱之為軟法。企業事業組織的章程規范一般是對公司、股東、監事、高級主管人員等內部人員具有約束力；基層自治組織的規范是有基層組織自主制定的，僅對特定人群具有一定約束力，如，某城市居民委員會內部的居民公約。專業標準，在我國主要有國際標準、國家標準、行業標準、地方標準以及企業標準。國家鼓勵積極采用國際標準。由于這些標準制定的主體不同，效力不同，適用的范圍也不一樣，因此有一部分的專業標準可以劃入硬法，即國家法，其它的屬于軟法范疇。交易習慣，不同于上述三種規則。交易習慣不是由特定的組織制定，通常也沒有規范性的文件，僅僅是在長期商品交換和提供服務過程中形成的、被大家普遍接受認可的習慣做法，如：國際商會的《1990年國際貿易術語解釋通則》以及不成文的、為商品交易中當事人普遍知悉并愿意遵守的規則。交易習慣本身不一定都夠得上軟法，但經過當事人的確認或者法院、仲裁機構采信，則交易習慣亦可歸入軟法之列。當然，作為軟法，這要與商業潛規則區分開來，這也是學者們所爭論的焦點之一，此處不再贅述。彈性法條，在經濟領域內一般是指那些不創設具體的行為模式，或者行為模式要求不甚嚴格、制度安排與實踐的彈性空間大、不依賴國家強制力保障實施的法律法規。如，我國各地紛紛出臺的各種“促進法”“示范法”“指導法”“扶持法”等，以及在某些法律文本中的彈性法律條款，如：指導性條款、激勵性條款、授權權利主體自由選擇的條款、授權權力主體自由選擇的條款等。

4．經濟軟法的意義。

軟法的存在歷史遠比硬法久遠，只不過在近代歷史上它不曾被廣泛地重視和研究。當代的軟法出現于全球社會的治理過程中。在全球的人權、反壟斷、金融監管和消費者保護領域，在商業交流、商業標準化和科技領域，軟法都得到了普遍的應用。靈活、便捷、有效的經濟法律制度的完美實現，僅僅指望硬法是不可能的。因此，經濟軟法在對經濟法以及社會治理方面有著重要的意義。其具體表現在：一是有利于促進法學研究的進步。羅豪才認為，軟法的引入，使得許多傳統法上被遮蔽在法學研究視野外的法現象，能夠進入法學研究的領域。軟法概念的引入不僅拓展了法學研究者的視野，豐富了法學研究的領域，同時也使得我國法學研究更加務實和清醒。我們必須知道，法學的研究應擺脫“形而上”的世界，應當更加務實，使法學研究的重心轉向更為真實的生活和更加實在的社會現象。此外，我們也應該清醒地認識到，在分析法律時，不能僅僅從國家法條上、文本規范上去分析，而必須關注法律怎樣受到社會的制約以及受到了哪些社會因素的制約，關注國家制定的法律在大多程度上能夠改變社會，以及法律運行在實際的生活中為什么走樣變形，為什么會出現無力、無用的不正?，F象。二是有利于經濟法體系的多方面完善。其一，在調整手段方面，彌補了經濟硬法的不足。在我國仍然存在硬法無法涉足的領域，這時軟法便可以發揮其優勢，以其獨特的民主協商機制和強大的信息優勢為硬法填補空白。此外，穩定性是硬法的一個主要特征，即硬法不能被頻繁地修改補充，為了保證硬法的權威性和穩定性，就需要軟法以其靈活性以及修改程序的簡便性來解決或緩解困境。一般說來，硬法的部分規定較為原則抽象，而軟法可以通過細致的規則將硬法的原則具體化，從而使得硬法能夠更加順暢靈活地運作。由此可見，“軟法可能是對硬法的補充，也可能是對硬法的解釋；既可能是硬法的先導，也可能是填補硬法的空白。甚至就某一個領域而言，可能是對硬法機制的替代。但就整個公共領域而言，它必將和硬法機制共存互補、互助互利、協同作用，對公共事務進行有效的規范和調整”。當然，治理不能取代管理，在經濟法領域，既需要縱向的管理，也需要橫向的治理；既需要剛性的硬法，也需要柔性的軟法。因此，經濟法體系的完善需要軟法與硬法的有機結合，針對不同的利益訴求和相關的道德衡量，從具體情況出發，酌情適度地以硬法為主導，加以軟法的輔助，從而實現經濟法的整體目標。其二，在法律主體方面，經濟軟法擴大了經濟法體系中法律主體的范圍。軟法較之硬法最大的優勢是一定社會共同體成員對相應軟法的形成或制定的廣泛和直接參與。在經濟軟法中被著重刻畫的社會團體，在經濟法領域內異軍突起，成為經濟法實施環節中重要的一環。與國家關系密切，卻不需要國家干涉，社會團體排除了硬法的直接干預，依靠由開放的公共管理與廣泛的公眾參與二者整合而成的自我協商的民主管理模式，完全依賴自我管理、自我監督來規范整個市場的運作。我國一些學者認為，作為既非國家經濟管理機關，又非經濟活動中被管理的微觀單位的社會實體，社會團體應當被納入經濟法的主體范圍，并被賦予相應的權益和義務。經濟法的研究也應當采用三元框架范式，比如“政府—社會中間層—市場”或者“市民社會—團體社會—政治國家”等。他們認為，依法建立起來的社會團體，既可以通過參與政府決策、提出立法建議等方式，制約政府對經濟主體的過度干預，又可以通過制定和執行行業標準、職業倫理道德等方式，制約企業之間的惡性競爭等損害社會團體利益和消費者利益的行為，從而最大限度地維護社會的整體利益。由此看來，社會團體在政府和市場之間起著承接的作用。如此一來，賦予社會團體準確的法律主體地位，便能使其充分運用軟法手段發揮自己的作用，實現經濟自由與法治秩序和諧統一。其三，在作用形式方面，經濟軟法豐富了經濟法的責任形式。經濟法的責任形式一般包括兩種：一是對傳統的民事、行政、刑事三大類傳統法律責任的應用；二是新型的約束和制裁機制。這是經濟法的特點所在，也是優點所在。但是，同時我們也必須看到，經濟法制度中仍然存在著對違法責任規定的不足以及存在著不可訴的情況，導致司法機關無法執行和受理；但更重要的是，現代國家所制定的法律是非常大量的，其中已有許多法院以外的主體來實行，并且就經濟法等現代法而言，把大量問題解決于訴訟之外，更應是追求的目標。也就是說，經濟法本身需要一種不同于傳統法律的解決程序，那么軟法這個機制正好能夠解決經濟法當前的困境，滿足經濟法實體與程序的自足的現代性。同時，軟法的非強制約束也是另外一種靈活快速解決經濟問題的途徑。因此，筆者認為，經濟法領域中的軟法雖然是一種軟約束，但也是有一定責任的，其雖不以國家強制力為后盾，但卻具有事實上的拘束力，其責任形式表現為承受群體壓力、名譽受損、身份剝奪或排斥等，這也是經濟法責任在軟法領域的體現。三是有利于促進法治的實現。法治社會是一個法律至上的社會，其各種社會共同體遵循法律，從而達到有序和諧。筆者認為，這里的法律并不應僅僅指硬法，還應當包括各種符合憲政精神與法治原則的軟法?！拔覀儾⒉环裾J硬法是實現法治目標的基礎，但單靠硬法顯然無法勝任全面實現法治目標的重任，法治目標的全面實現有賴于硬法與軟法的優勢互補，形成法治合力。”首先，經濟軟法的興起擴展了經濟法治領域，使得過去遭拒法律之門外得不到法治精神熏陶的領域不再游離于法治之外。其次，經濟軟法的興起提高了人們主動了解認識法治目標的積極性，使得人們能夠辯證地領悟剛性法治目標與彈性法制化目標之間的關系。最后，經濟軟法的興起促使我國的法治發展必須要走“以政府推進為主導，政府推進與社會參與相結合”的路子，將民主化與法治化的手段相結合，使得經濟領域法治化的進程與方式更加全面具體。

二、經濟軟法的生存困境：基于自身局限與外在環境的考察

1．“經濟軟法”自身的局限性。

經濟軟法自身的不完善是其局限性的直接原因，而其不完善則表現在制定機制的不完善、運行機制的不完善和責任機制的不完善。一是制定機制的不完善。經濟軟法創制主體資格不明確。我們知道，軟法的主體范圍不同于硬法，其范圍相當廣泛，究竟劃出個什么標準來，目前我國法律并沒有進行明確的規定。在學理上，我國學者對此的爭論也沒有達成完全一致。這就容易造成軟法的“泛化”，即，任意擴大軟法的邊界，把任何組織作出的規定都稱之為軟法，這顯然是不合理的。另外，在具體的實踐中還存在創制過程封閉、不夠民主、透明等問題。如，有些社會共同體制定軟法時并沒有充分吸收其成員參與討論，而是由少數負責人或管理機構的工作人員閉門造車；軟法與硬法相抵觸，未能與硬法實現良性互動；軟法之間相互矛盾；軟法的有效期不明確，像一些行政部門制定的規范性文件往往“有始無終”，只注重而不注重清理，以致“紅頭文件”堆積如山；制度安排隨意，缺乏合理性、合法性的考量；制度內容只唯上，不唯實，人治成份居多；等等。二是運行機制的不完善。軟法由于其“軟”的特性，使得其在執行時充滿了不確定性。這些不確定性使得軟法在實施的過程中，產生了大量的權力空間且容易被人們所利用。例如，政治家們“可能認為解決問題的辦法雖好，但他們的選民可能會認為難以接受；或他們很難說服本國的議會理解我們方法的智慧……軟法通常被要求承擔挽救的作用。如果我們預計不能說服議會，那么我們只要設計一個不需要呈交議會的解決方案。如果我們認為安慰選民，說某一國際解決方案不會傷害他們，我們可以告訴他們，作為一個硬法問題，我們的選擇作用有限：他們不用擔心，我們的解決方案僅僅是軟法?！边@就變相擴大了政治家們的權力，從而使得“軟法”成為權力的“遮羞布”，讓“人治”得以在“法治”的幌子下延續。三是責任機制的不完善?！芭c硬法不同，軟法不具有國家強制力、法院適用性以及正式的責任制度，其實施主要靠規則本身的吸引力、價值利益取向的共同性以及社會輿論的壓力等加以保障。由于缺少強制力，僅依靠上述軟權力或軟措施加以保障，軟法有時得不到有效的實施，客觀上造成了‘有法不依’的社會問題，同樣對于法治的實現起著消極的作用?！蹦壳?，有效的責任機制和救濟手段沒有被相應地制定出來，我國也沒有建立起對軟法實施的監督機制。例如，我國的仲裁制度規定，仲裁機構只能是官方設立的專門機構，仲裁裁決只能嚴格依據硬法的規定，這就導致軟法難以得到有效的運行。

2．外在環境對經濟軟法的排斥。

經濟軟法的有效運行離不開外在的有利條件。經濟軟法的生存條件是由一個國家的文化體系、法律體系、市民社會、政府等多方面的因素共同提供的。其涉及的面很廣，情況復雜，本文無法一一分析。因此，筆者僅從國家和社會兩個大方面對其進行論述：一是國家方面對經濟軟法發展的阻礙。經濟軟法的發展離不開國家的認可。筆者認為，國家的認可可以分為法律（這里的“法律”指代硬法）的認可和政府（這里的“政府”指代國家行政機關，負有國家行政管理職責的組織）的認可。在實踐中，這兩個方面都存在著阻礙經濟軟法發展的因素。首先，經濟軟法未能得到法律的充分認可。其表現為，硬法與軟法未能達成良性互動。一是硬法并未對軟法的制定主體、創制過程、規范內容等進行充分的認可。由于我國立法主體對軟法現象的忽視，導致大量的軟法得不到認可，從而降低了軟法的有效性，嚴重的甚至會影響到法律體系整體的運轉。例如，我國《立法法》只是承認了規章以上部分規范的法律效力，對規章以下的、國家機關以外的等等大量存在的社會事實卻置之不理。此時，對未經承認的軟法規則的使用，就極易損害到硬法的權威性和時效性，甚至阻礙著我國法治化進程。二是在實踐中硬法與軟法仍然存在兩者邊界不清、分工不明、合作不足的失諧狀況。這除了歸咎于軟法的不規范外，還要部分歸咎于硬法在制定、實施過程中在一定程度上忽視了軟法的存在。具體來說包括：硬法之手伸得過長，沒有為軟法的制定留下空間，使該軟的地方硬了起來；或在應當制定硬法的領域并未制定硬法，反而讓軟法對此進行補足，使該硬的地方又軟了下來；硬法規范中缺少對軟法進行引導、規范、輔助的部分；或者雖有硬法規定，但該規定不夠全面、準確，沒有發揮其應有的作用。其次，經濟軟法未能得到政府的充分認可。軟法不需要國家強制力的保證，這并不代表軟法的實施不需要政府的支持；相反的，政府在經濟軟法的發展中有著不可代替的作用。然而，實踐中政府并沒有真正認識到自身在經濟軟法機制中的作用，在前文對政治家們的論述中，我們可以發現，政府應有的作用極有可能被政治家們所利用，他們以“軟法”為幌子，完成自身的政治目的，即將軟法當作權力濫用的遮羞布，以“法治”之名行“人治”之實。另外，由于政府對經濟軟法機制缺乏充分的了解，往往忽視經濟軟法在政策法規中的輔助作用，也就不清楚怎么發揮政府自身的作用，從而未針對經濟軟法采取相應的有利措施。例如，在住房問題上，地方在貫徹中央有關住房問題政策時，往往忽視了采用柔性的軟法，而采用制定地方法規、行政決定等手段，適用“命令－懲罰”的硬法機制，往往激化了地方政府與公民間的矛盾，對我國法治建設產生極其不利的影響。二是社會方面對經濟軟法發展的限制。軟法的主要實施對象是社會，社會對軟法的認可程度，是其得以有效實施的保證之一。筆者認為，社會方面的認可包括社會組織的認可和社會中個體（這里的“個體”，僅指代個人）的認可。而實踐中，這兩方面的認可度對經濟軟法發展的限制均是存在的。首先，社會組織對經濟軟法給予的認可有限。軟法的興起，直接的受益者之一就是社會組織。軟法減少了傳統法律對社會組織的約束，使其能在更少約束的情況下更為自由地發展。同時，軟法的實施也在很大程度上依賴著社會組織，尤其是經濟軟法。然而，社會組織自身發展的緩慢，導致其不能更好地適應認可經濟軟法這一新進的社會規則。我國的社會組織從整體上看，數量少、分布不合理。以行業協會為例，我國行業協會整體數量少，且大多分布在沿海發達城市，這樣很不利于行會收集信息，完成統一協調、統一規制的目的。由此產生的管理混亂，相互之間不配套、不協調等問題也將直接導致社會組織整體的權威性和社會公信力下降。另外，我國社會組織還存在著發展經費不足的問題。據對浙江省行業協會的調查結果表明，有80％以上的行業協會經費全部自己解決，其中，有1／3的協會處于欠債運作的狀況。沒有充足的經費，社會組織難以實現自身的發展、完善?？偠灾覈纳鐣M織還未能完全獨立地為市場服務，這大大約束了經濟軟法的作用空間和作用效力。其次，社會個體對經濟軟法給予的認可有限。社會個體也是經濟軟法規則興起的受益者。由于經濟軟法自身的特征，其為社會個體提供了參與規則制定的空間，同時也為社會個體提供了高效、快捷和便宜的爭端解決機制。然而，這些利益的具體獲得仍然存在著諸多問題。一是社會個體很難真正地參與經濟軟法的制定過程，其意愿往往難以得到實現。以消費者為例，現有的消費者保護組織并不具有廣泛的代表性，其作出的決定有時并不能代表消費者真正的意愿。同時，由于保護組織的力量太過弱小，缺乏足夠的資源與供應商的代表組織進行平等的協商。由此，社會個體仍然處于弱者地位，其合法權益受到限制，無法自由地行使自己的權利。二是社會個體對經濟軟法機制存在著質疑。以經濟軟法的爭端解決機構為例，經濟軟法通常是由一個獨立的組織來負責爭端的解決，然而這個組織在實際中往往與社會組織聯系密切，尤其是其運作的經費往往由社會組織提供。因此，這就很難保證該爭端解決機構所作出的裁決的公正性，產生質疑也就理所應當。社會個體對軟法機制產生質疑也就說明其對軟法機制的認可程度并不高?？偠灾洕浄C制需要得到完善，從而實現經濟軟法的立法目的，即，與硬法一同實現實質的正義。

三、經濟軟法困境的解決：克服自身局限與完善運行環境

1．經濟軟法自身局限性的克服。

一是經濟軟法制定機制的完善。首先，制定主體資格的規范。具體的規范經濟軟法的制定主體資格，可以有效地明確軟法的界限，減少軟法“泛化”的現象。軟法的制定主體多元，筆者認為，某個群體軟法的制定主體只能是該群體的成員或成員的代表，其他任何組織、個人不能代替其制定軟法。例如，政府部門不能越界制定行業協會的自治規則等。其次，制定程序的規范。程序上的規范是程序法定原則的表現，同時，“程序上的合法最終導致實質上贊同規則或我們所謂的信任?！庇纱?，筆者認為，軟法制定程序的確定，應當由所有利益相關者參與協商、起草軟法，并保證創制過程的透明，這樣才能保證經濟軟法得以有效實施。同時，軟法的制定過程不得與我國法律原則相違背，立法應當公正民主，以有效的機制保證所有利益相關者都能夠平等地參與立法，以達到保障利益和平衡利益的目的。要做到這一點，有學者認為，最好設立一個分離于行業協會的機構來專門履行此項職能。該機構大部分的成員應當不受此規章的管制，他們可以通過否決權或特別投票程序阻止大股東們為了自己的利益將自己的意志強加于小股東們的行為。也就是說，通過一個獨立的機構進行監督，并通過設置某些程序來實現利益平衡的目的。實際中會出現因條件受限而使得所有成員無法如預期效果那般都參與的情況，此時應當盡量利用便利的方式，如網絡技術等，盡可能擴大參與度。比如，在草案定稿前先在網絡上進行民意調查、民意測驗甚至模擬表決，也可以召開聽證會來進行科學民主的論證。第三，軟法內容的規范。軟法的內容應當合理、合法。所謂合理，是指內容符合實際，切實可行，不能違背人們的道德觀念、生活習慣等；所謂合法，是指內容不能與法律（硬法）相抵觸。內容的合理，就需要民主的立法，需要聽取、吸納利益相關者們的意見和建議；內容的合法，則要求軟法的內容不得與國家強行性規范相違背，不得越界對硬法的專屬事項進行立法，如公民基本權利等專屬立法事項，即，軟法不能設定限制公民重要權益的規范。二是建立經濟軟法實施的監督機制。監督機制是法律事實的重要保障，因此，應當完善軟法事實的監督機制。筆者認為，軟法的監督機制應當包括國家監督和社會監督兩個方面。其一，國家監督。國家監督主要可以分為行政監督和法律監督。行政監督主要是指政府通過采取行政手段督促人們遵守軟法規則而實現的監督。這些行政手段可以表現為：首先，對制定程序和實體內容的監管和審查，保證制定主體適格，制定程序民主、透明，內容不與硬法相違背；其次，定期清理軟法，廢除已失效的軟法，并通過整合避免軟法之間的沖突；最后，依職權或應申請對軟法進行合法性審查。法律監督主要指法院依法通過利害關系人向法院提起訴訟而實現的監督。在國外的司法實踐中，法院對軟法有著不同的態度：有的視軟法為行政的一種方式，有的視軟法為類似于法的事物，有的視軟法為重要的事實上的行政作用；但有一點是一致的，即不承認軟法可以由法院直接實施作為判決的依據58。筆者認為，在司法過程中，法院雖不能直接引用軟法，但是可以在硬法的框架下，即不違背硬法的前提下，通過平等對待、信賴保護等原則的轉換來使軟法得到應用。其二，社會監督。社會監督是指社會組織或個人對軟法實施的監督。其主要包括軟法規制對象的監督和社會專門自律組織的監督。軟法規制對象的監督是指相對人通過國家監督提供的手段，即申訴、司法訴訟等手段施行的監督。社會自律組織的監督是指專門解決軟法爭議、糾紛的民間仲裁機構或者裁決機構，通過行使仲裁、裁決職能實現的監督。例如，瑞典的市場道德理事會（The　Market　EthicsCouncil　MER），它就是一個可以申訴進行裁決、對爭端進行調查和調解并對申訴提供意見的監督軟法機構。三是經濟軟法責任機制的完善。其一，建立有效的救濟途徑。完善有效的救濟途徑是對當事人利益的保證。救濟機構一般包括：建立可供人們對違反軟法規則行為的投訴、申訴機構，可對軟法糾紛和爭議進行調節和仲裁的部門或者機構等。國外就有較為典型的例子：美國著名的為消費者提供保護的私營機構“良好企業社（BBB）”，它是由公司企業組建起來并資助的非盈利性的社團，除了為消費者提供購買信息、幫助消費者核查公司的信譽以外，還幫助消費者解決對公司的投訴。它在保護消費者、解決爭端和提醒消費者名聲敗壞的企業方面有著重要的作用。其二，制定適當的懲罰機制。通過一定的制裁手段對違反軟法的行為進行懲罰。現今國際上最常見的有內部罰款、點名批評（name　and　shame）、取消成員資格等方式。我們知道，軟法的強制力并非是國家強制力，其強制力來自于行業本身或是行業與行業間的博弈。因此，軟法的懲罰手段也就不能是依據國家強制力施行的懲罰，而應當是行業組織內部的懲罰。例如，加拿大的CGA會計師協會，為監督會員的行為，其專門成立了監督委員會，負責社會公眾對會員的投訴。行為不符合規范的會員將被開除，沒有會計師資格的人員不能開設會計行，也不能加入會計行。

2．經濟軟法運行環境的完善。

前文已經提到，經濟軟法運行的環境是由多種因素構成的，對它的完善也必將是一個復雜的系統工程。因此，筆者國家和社會兩個方面提出完善的建議。一是國家方面。其一，提高法律對經濟軟法的認可程度。其表現在兩個方面：對經濟軟法的創制主體、創制過程、經濟軟法內容等進行認可；硬法對軟法進行引導、規范與輔助，從而達成兩法的良性互動。其二，政府應關注經濟軟法的發展并提供全方位的支持。前文提到，要建設經濟軟法監督機制中的國家監督機制，這是政府關注軟法發展的一個重要表現。但較之更為重要的是，政府應當從經濟軟法的制定、實施、監督等方面多角度關注軟法的發展，并應全方位地發揮對軟法機制的支持作用。在這一點上，我國可以借鑒像加拿大、英國、荷蘭這樣一些軟法發展得較為成熟的國家的經驗。二是社會方面。其一，讓社會組織作用得到充分發揮。社會組織的作用在政府與法人或公民之間非常重要，它在這幾者之間扮演著傳導、協調、服務和緩沖的角色。黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中指出：“發揮行業協會、商會等組織的作用”。其二，增強社會個體對軟法的信任度。信任是雙方面的事情，不僅要求信任者愿意去相信，也要求被信任者達到既定的標準。經濟軟法是軟法的一個分支，是軟法在經濟法領域內的體現。因此，軟法的諸多問題大部分也是經濟軟法發展道路上遇到的難題?，F如今，經濟領域內的軟法發展雖然困難重重，但是筆者仍然認同我國大多數學者的觀點，即堅信軟法與硬法的共同治理將是我國法治化進程中所必備的手段。軟法將會成為“后立法時代”完善法律體系和建設法治體系的一個有效制度方案。

作者：羅少校 單位：西南政法大學經濟法學院