挪用公款罪幾個疑問的綜述

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論文摘要

近幾年來，關于挪用公款罪的研究，理論界和實務界一直有些問題仍爭論不休，隨著我國的國民經濟持續發展，經濟領域內無不伴隨著挪用公款的問題，挪用公款罪是經濟領域內的多發犯罪，在新刑法修改之后，近幾年來兩高了多條司法解釋和執法依據，由于個案的差異和執法者的素質限制及理論上的差異，導致在挪用公款的定性、犯罪對象、犯罪性質等問題上出現爭議，針對此現象，本文擬就以下九個方面的問題進行探討，但因筆者水平有限，文中的觀點和詞句有不當之處，敬請老師斧正、賜教。

本文共九個部分

一、挪用公款罪的概念及構成

二、關于挪用公款罪與非罪的界限分析

三、關于“挪用公款歸個人使用中”中“個人”的界定

四、關于非法活動的認定

五、關于挪用公款與借貸公款的認定

六、關于挪用公款存入金融系統吃利息差案件的認定

七、挪用特定款物罪的認定

八、關于犯罪數額的認定

九、關于挪用公款既遂未遂的認定

近幾年來，關于挪用公款罪的探究，理論界和實務界至今仍在爭論，隨著我國改革開放、搞活、經濟持續發展，經濟領域無處不伴隨著挪用公款的問題，挪用公款罪是經濟領域內的多發性犯罪，在新刑法修改之后，近幾年來，最高人民法院和最高檢察院了多條司法解釋和有關通知，為正確處理挪用公款案件提供了執法依據，但由于個案的差異和執法人員素質、理解上的差異，導致在挪用公款的定性、犯罪對象、犯罪的性質、一罪數罪等問題上出現爭議，針對此現象，筆者也想參與探究，若觀點偏頗，希望得到老師和同仁的斧正。

一、概念及其構成

挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用、進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用數額較大、超過三個月未還的行為。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體，主要是公共財產的所有權，同時在一定程度上也侵犯了國家的財經管理制度。挪用公款罪侵犯的直接客體是公款的使用權，同時行為人挪用公款后一般都有占有，有的還因此獲得利益。所有權包括占有、使用、收益、處分權，根據我國《民法通則》的規定，任何侵犯財產犯罪實際都不可能取得真正的所有權。挪用公款罪直接侵犯了公款的使用權，這是違反國家財經管理制度，因而它又侵犯了國家的財經管理制度。但是，挪用公款侵犯的主要客體是國家公共財產的所有權，挪用公款罪所侵犯的客體包括：一是國有財產的所有權；二是勞動群眾集體財產所有權；三是由于扶貧和其他公益事業的社會捐助或專項基金的財產所有權；四是在國家機關、國有公司、企業、集體企業或人民團體管理、使用或運輸中的私人財產的所有權；五是非國有公司、企業使用以及其他非國有單位資金所有權；六是非國有金融機構中客戶資金的所有權。其中，挪用公款罪的犯罪對象，當然包括公共資金款項，也包括擬定的公共資金款項。

本罪侵犯的主要對象是公款。既包括國家、集體所有的貨幣資金，也包括由國家管理、使用、運輸、匯總與儲存過程中的私人所有的貨幣。在國有企業、公司中，具有國家工作人員身份的人挪用本企業、公司的財物，屬于侵犯了公共財物的所有權。在中外合作、合資、股份制公司、企業中，具有國家工作人員身份的人挪用上述公司、企業的資金，也應屬于侵犯公共財物的所有權。《刑法》第384條規定，挪用救災、搶險、防汛、優扶、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，按挪用公款從重處罰，因此這些特定的款、物可以成為本罪的對象。挪用公物歸個人使用，一般應由主管部門按政紀處理，情節嚴重的需要追究刑事責任的，仍可以折價按挪用公款處罰。[1]

公款有廣義和狹義之分。廣義的公款不僅包括公共資金款項和國有資金款項。而且包括特定財物和非國有單位、客戶資金。所謂狹義的公款，是指公共所有的資金款項。包括國有的資金款項、勞動群眾集體所有的資金款項或用于扶貧和其他公益事業的社會捐助專項基金。

（二）客觀要件

本罪的客觀方面表現為行為人實施了利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動或者挪用數額較大的公款進行營利活動，或者挪用數額較大的公款超過三個月未還的行為。其中包括三個要件：（1）行為人實施了挪用公款的行為，即行為人未經合法的批準，而擅自將公款移作它用。（2）行為人挪用公款的行為是利用其主管、管理、經手公款的職務上的便利實施的。（3）行為人挪用的公款是歸個人使用的，所謂個人使用，既包括挪用人個人使用，也包括挪用人交給或借給他人使用。

挪用公款歸個人使用包括下列情況：

一是挪用公款歸個人使用進行非法活動。非法活動是供個人或他人進行走私、賭博等違法犯罪活動。對這種情況的定罪，沒有要求挪用公款的數額要達到較大的程度。也沒有規定挪用時間的長短，根據最高法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（1998年5月9日施行，以下簡稱“解釋”）的規定，挪用公款歸個人使用超過三個月未還的，以五千元至一萬元為起點，挪用公款歸個人進行營利活動的或者挪用公款歸個人使用超過三個月未還的，以一萬元至三萬元為起點。未達上述標準的，一般不以犯罪論。

二是挪用公款歸個人進行營利活動，并且數額較大的。這是指挪用數額較大的公款作為挪用人或他人進行營利活動的資本。如挪用或他人將挪用的公款用于生產、經營、買房出租，作為個人參與企業經營的入股資金、存入銀行或者借給他人而個人取利等，這里的數額較大是以1萬元至3萬元為起點，以挪用15萬元至20萬元為數額巨大的起點，以30萬元以上為特別巨大的起點。對于這種挪用公款數額較大的公款歸個人進行營利活動的，法律既沒有要求挪用公款要達到多長時間，也不要求行為人的營利目的是否真正達到。但如果案發前已經部分或全部歸還本息的，可以分別情況，從輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。

三是挪用公款歸個人使用，用于上述非法活動、營利活動以外的用途，并且數額較大，超過三個月未還的。如挪用公款用于建私房、購置家俱和其他生活用品，辦理喜、喪事、支付醫療費等，或者用于家庭個人償還債務的必須要達到一定數額，達到一定時間，數額較大，也是1萬元至3萬元起點，以15萬元至20萬元為數額巨大的起點。未還是指司法機關、主管部門或相關部門發現前未還。對于每次挪用都不超過三個月的，應從第一次挪用時間算起，連續累計到行為終止。在追究行為人刑事責任時，挪用公款的數額按最后未歸還的金額認定。

（三）主體要件

本罪是特殊主體，即國家工作人員，在國家機關中從事公務的國家工作人員，在國有公司、企事業單位和人民團體中從事公務的人員，受國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，其他依照法律從事公務的人員。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面必須是直接故意，行為人明知是公款而挪作他用，其目的是非法取得公款的使用權。挪用公款罪在主觀方面具有如下特點：

（1）挪用公款具有非法性。

（2）挪用公款的本意是指公款私用、移用、占用、借用而非法占有公款。

（3）挪用公款并不侵吞，而是準備歸還，具有擅自借用的特性。

二、關于挪用公款罪與非罪的界限分析

下列挪用公款行為屬于挪用公款罪的行為：

1、國有公司、企業、事業單位和人民團體、工作人員和國有公司、企業、事業單位和人民團體委派到非國有公司、企業事業單位和人民團體中從事公務的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，進行非法活動；或者挪用本單位資金數額較大，進行營利活動的；或者挪用本單位資金數額較大的，超過三個月未還的。

2、國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

3、國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的；或者挪用公款數額較大，進行營利活動的；或者挪用公款數額較大，超過三個月未還的行為。

4、國家工作人員利用職務上的便利，挪用用于救災、搶險、防汛、優扶、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的行為。

三、關于“挪用公款罪歸個人使用”中“個人”的界定

“解釋”對挪用公款歸個人使用中個人界定為“挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業使用的屬于挪用公款歸個人使用。該解具有如下弊端：

1、對私有公司、私有企業的刑法定位與刑法中關于單位犯罪的主體規定不一致。如《刑法》第30條規定的，能夠成為單位犯罪主體是公司、企業、事業單位、機關、團體，其中“公司”并沒有將“私有公司”排除在外。《解釋》將作為獨立法人的私有公司視為個人，顯然與刑法關于單位犯罪主體的規定不相吻合。

2、將私有企業視為個人，破壞了刑法與民法有關規定之間的一致性。根據我國的民法理論和相關法律規定，私有企業是指企業屬于私人所有，雇工八人以上的營利性組織，其組織形式有獨資企業、合伙企業及公司三種。將獨資企業等同于企業主或個人理所當然，但合伙企業則不同。《合伙企業法》將合伙企業界定為獨立法人，《解釋》只規定了挪用公款歸私有企業使用視為歸個人使用，沒有區分私有企業的種類，出現了與民法理論的矛盾。

3、將私有公司、私有企業視為個人與刑法中很多罪名規定的個人僅指自然人，容易出現歧義。

4、以企業所有制性質作為判定企業組織性質的標準，不夠科學，實踐中也不好操作。

5、將私有公司、私有企業視同個人，在公司、企業的所有制性質名不符實時，將出現矛盾。如營業執照是企業經濟性質，在企業的《營業執照》沒有被撤銷前，仍應是企業。

綜上所述，筆者建議：在今后的司法解釋或立法中明確規定：挪用公款給單位犯罪也構成犯罪，不論是什么性質的單位。當然在挪用公款罪的司法解釋和法律規定沒有修改之前，行為人挪用公款給個人使用的，包括挪用公款給本人使用、給他人使用及給私有公司、私有企業使用，符合定罪條件的，以挪用公款罪處理，如果行為人挪用公款給私有公司、企業以外的單位使用的，如給國有公司、企業使用的，不以挪用公款罪處理。

四、關于“非法活動”的認定

《解釋》第二條第一款第（三）項規定，挪用公款的個人使用，進行賭博、走私等非法活動的構成挪用公款罪，不受“數額較大”和挪用時間的限制。

一般意義上的“非法活動”是指國家法律、政策所禁止的活動。實踐中可以從以下幾個方面認定“非法活動”。

1、“非法活動”的性質、范圍。

一種意見認為，僅指那些構成犯罪的違法活動；另一種意見認為，應當指有可能構成犯罪的活動；第三種意見認為，“非法活動”不僅包括犯罪活動，而且包括一般的違法活動。筆者認同第三種意見，理由是：（1）把非法活動局限于犯罪活動或可能構成犯罪的活動，不利于充分保護公款的占有權、使用權和收益權；（2）從目前有關的司法解釋規定看，并沒有明確限定“非法活動”只能是犯罪活動；（3）司法實踐中有些挪用人將公款用于吸毒、、放高利貸等一般違法活動，對這些現象，只有以將挪用公款用于“非法活動”才有利于罰當其罪。

2、關于公款使用人自身的情況，能否影響“非法活動”的定性問題。理論界和實務界存在一些分歧。

一種意見認為，界定某一活動是屬于非法活動還是合法的營利活動，必須結合公款使用人自身的情況來認定。如國家工作人員違背禁令挪用公款，經商辦企業，應認定為挪用公款進行違法活動，或者挪用人自己或與他人共同經商辦企業，那么由于這種行為違反了國務院關于嚴禁國家工作人員經商辦企業的規定，就應當認定此屬于挪用公款進行非法活動，如果挪用者本人未參與經商辦企業，只是將公款借給他人從事合法的經營活動，則應當認為其行為屬于挪用公款進行營利活動。另一種意見認為，區別營利活動與非法活動應當以挪用公款后的實際用途來認定，對國家工作人員從事的經營活動不能一概認定為“非法活動”，應具體情況具體分析，如果國家工作人員所從事的經營活動是法律允許的活動，那是按“營利活動”處理的范疇，如果挪用公款所從事的是法律禁止的活動，則應按“非法活動”對待，筆者贊同后一種意見。

3、“非法活動”不一定非以營利為目的。

在實踐中，有的挪用人將挪用的公款用于走私、詐騙、非法經營等非法的營利活動，而有的挪用人將挪用的公款用于吸毒、等，上述兩種犯罪行為雖然同屬于挪用公款進行“非法活動”，不影響對挪用人的定罪，但具體反映出挪用人的不同犯罪動機和不同的社會危害性，對正確量刑是有一定影響。

五、關于挪用公款與借貸公款的認定

借貸公款是一種合法的借貸行為。單位與單位之間、個人與單位之間，只要辦理了必要的借貸手續，符合法律、法規、政策的規定，都可以相應借用款項。其特點在于一是合法，二是自愿，三是用途合法。上述三點是挪用公款所不具有的，挪用公款所具有的特征是未經合法的批準，擅自動用公款。

借貸行為和挪用行為，都系與職務相關的行為。兩者有諸多相同之處，如主體，都具有經管公共財產的職務身份，形式都是將公款轉給個人使用，具體對象都是公款，行為都具有違法性。

確定借貸行為是不是挪用，只有在兩者構成要件完全重合的情況下才能認定。兩者在主體、客體方面是重合的，在客觀方面和主觀方面是交叉的。

客觀方面，借貸行為人如果是法人行為，則與挪用發生分離，如果是個人行為，則與挪用發生重合。主觀方面，如果是出于公利，則與挪用發生分離，如果是出于私利，則與挪用發生重合。兩者重合的統一就是認定借貸行為轉化為挪用的標準，即借貸行為人員有以個人名義，出于私利而為的才能以挪用論處，如果是以單位的名義，出于為公利而為的，就不能以挪用論處。

對以下幾種借貸行為的定性與處理：

1、行為人利用職權自批自借，或互批互借，或假名、冒名借貸，或由他人借款后又轉歸自己使用。因在這種情況下，借款行為具備挪用的主客觀構成要件。

2、對下面幾種借貸行為，不能以挪用論處，應根據實際情況，區別對待：

（1）對及時回收本息，沒有給單位造成損失的，一般可作為違反財經紀律處理。因為此種情況下，行為的社會危害性小，情節顯著輕微，不宜按犯罪論處。

（2）內外勾結詐騙公款的，應以共犯論處。其中主犯是內部人員的，應以共同貪污罪論處，主犯系外部人員的，則應以共同詐騙論處，行為的性質由主犯行為決定。

（3）不能收回本息，雖采取了積極追討措施，但仍造成重大損失的，對直接負責的主管人員，應按玩忽職守論處。因為其主觀上對造成的危害結果具有過失的態度。

（4）在辦理貸款過程中，收受對方財物，數額較大的，應按受賄論處，因為這也是一種權錢交易行為。

（5）明知對方借款是用于走私等犯罪活動而予以借貸的，應當以走私罪共犯論處，因為這是一種資助犯罪行為。

六、關于挪用公款存入金融系統吃利益差案件的認定

所謂挪用公款私自存入銀行獲得利息差的案件，是指國家工作人員利用職務之便，挪用公款后，再將被挪用的公款以個人名義存入銀行或其他金融機構，進而獲取利息的行為。

實踐中應注意以下問題：

1、行為人是否具有國家工作人員身份。

2、行為人在主觀上是否具有挪用公款后，再利用該公款獲取利息的犯罪目的。至于行為人是否獲取了利息，并不影響該行為的認定。

3、此類案件應按數額較大，進行營利活動型挪用公款罪處罰。

七、挪用特定款物罪的認定

所謂挪用特定款物案件，是指國家工作人員利用職務之便，挪用特定物品給個人使用，進行非法活動的，或者挪用特定款物數額較大、進行營利活動，或者挪用特定款物數額較大、超過三個月未還的行為。該類案件屬于挪用公款案件的特殊形式，其特點是挪用的對象是公款中的特定款物。其中特定款物包括救災、搶險、防汛、優扶、扶貧、移民和救濟基金。

本罪必須符合如下要件：

1、行為人必須是達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力，具有國家工作人員身份的自然人。

2、行為人在主觀上必須具有特用特定款物的故意，即行為人明知是用于特定方面的特定款物，而將其挪作它用，并且以利用特定款物的使用價值，而進行非法活動、營利活動或其他活動為犯罪目的。

3、行為人在客觀上實施了下列行為：利用職務上的便利，挪用特定款物數額較大、進行營利活動。利用職務上的便利，挪用特定款物數額較大、超過三個月未還。這時，被挪用的特定款物試用于除非法活動、營利活動以外的其他方面。

八、關于犯罪數額的認定

關于非法活動型的挪用公款，刑法未對其作數額上的限定，但根據《解釋》的有關規定，應以5千元—1萬元的追究刑事責任的起點，如果未達以上標準的，可以不認定為犯罪。營利活動型和超期未還型均有數額限定，且《解釋》將數額巨大作為“情節嚴重”的情形之一，故挪用公款的犯罪數額關系到罪與非罪、罪輕與罪重的區分。實踐中需注意以下問題：

1、根據《解釋》規定，挪用救災、搶險、防汛、優扶、扶貧、移民、救濟歸個人使用的數額標準，參照挪用公款歸個人使用進行非法活動的數額標準。

2、根據《解釋》第4條，多次挪用公款不還的，挪用數額累計計算。多次挪用公款并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。但對此，學術界爭議較激烈。筆者認為本條所稱的“歸還”必須是后次挪用的公款“歸還”前次挪用的公款，而不是以自己的錢或他人的錢歸還的。

3、挪用公款用于多種用途的。刑法和《解釋》規定不明確，筆者認為在實踐中可按如下標準辦理：（1）如果其中一項達到了相應的定罪標準，且三個月未還，應定罪處罰。（2）如三種用途均未達到各自的定罪標準，但總和達到較大標準，且三個月未還的，應定罪處罰。（3）總和低于數額較大標準或雖達到較大標準但未超過三個月即歸還的，則不宜以犯罪論處。

九、關于挪用公款既遂未遂的認定

有些觀點認為，挪用公款應包括挪動和使用。因此有挪并使用才構成了既遂，挪而未用應是未遂[4]。另一種觀點認為，挪動是手段，使用是目的，一旦公款被非法挪動，此時公款的占有、使用、收益權就已遭到實際侵害，故挪用公款應以是否非法占用公款為標志，挪而未用的，也應以既遂論處。[5]

還有一些實踐中常見的問題需要探討，即挪用大額存單獲取少量貸款的行為如何計算數額。對此的爭論有兩點：一種觀點認為應以存單總額作為挪用數額；另一種觀點認為，應以實際貸款即數額風險作為挪用數額，理由是即使這筆款不能還，對其余的款項也會產生影響。筆者認為第二種觀點不妥。1、行為人侵犯的是存單所載總額的占有、使用、收益權，其雖使用了貸到少量貸款，但其行為已使存單所在單位無法再對存單行使其所有權。2、行為人挪用大額存單貸取少量貸款的行為與挪用大筆公款僅使用其中少量的行為，在侵犯公款的占有、使用、收益上是一致的，既然挪而不用可以所挪金額認定既遂，挪而用其一部分更應以犯罪既遂論處，既遂金額以存單所載總額為準。

參考文獻

[1]朱振勇、王為明《辦理挪用公款案應注意的問題》見《刑事司法指南》2000年2期第84—85頁。

[2]劉彥輝、許麗華《挪用公款罪若干問題的探討》載于2003年第2期《學術交流》。

[3]王作富主編《經濟活動中罪與非罪的界限》，中國政法大學出版社，1996年版，第479頁。

[4]楊迎澤、單榮敏著《檢察機關直接受理立案偵察案件罪名認定與處罰》，中國檢察出版社第11—19頁。

[5]高銘暄、王作富主編，《中國懲治經濟犯罪全書》，中國政法大學出版社，1995年版第1002頁，轉引自趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究》之《貪污賄賂罪、瀆職罪》分冊第128頁。

[6]趙秉志主編，《中國刑法案例與學理研究》之《貪污賄賂罪、瀆職罪》分冊第128頁。

[7]何秉松主編，《刑法教科書》，中國法制出版社，第1043—1046頁。