利益衡量的基礎(chǔ)問題思索

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一．利益衡量理論的歷史背景

法學(xué)方法上的利益衡量出現(xiàn)在自由法運(yùn)動(dòng)之后。法學(xué)方法，確切地說就是在私法領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對(duì)法律進(jìn)行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。[1]利益衡量理論的出現(xiàn)，與上世紀(jì)初法學(xué)方法的變遷有著深刻聯(lián)系。在德國(guó)，由歷史法學(xué)派發(fā)展而來的概念法學(xué)（begriffsjuriprudenz），在19世紀(jì)至溫德夏特（WindschEid）達(dá)到頂峰；法國(guó)的概念法學(xué)來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說。概念法學(xué)以其概念給定的精準(zhǔn)、邏輯分析的嚴(yán)密以及對(duì)法典的頑固崇拜聞名于世，同時(shí)也認(rèn)定法官在實(shí)踐中的全部作用僅僅是機(jī)械執(zhí)行既有法律。日本學(xué)者碧海純一編著的《法學(xué)史》認(rèn)為，到19世紀(jì)后期，概念法學(xué)已經(jīng)成為大陸法系國(guó)家的共同現(xiàn)象。在英美，雖沒有與概念法學(xué)相對(duì)應(yīng)的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學(xué)（analyticaljurisprudence）的思考方法，實(shí)際上也是一種堅(jiān)持概念與邏輯分析的學(xué)術(shù)潮流。晚年的耶林（Jhering）對(duì)概念法學(xué)痛加批判，其影響及于法國(guó)，引起了學(xué)界的普遍反思，即后世所謂“自由法運(yùn)動(dòng)”。經(jīng)此沖擊，20世紀(jì)初在德國(guó)出現(xiàn)了以黑克（Heck）為代表的利益法學(xué)，在美國(guó)出現(xiàn)了以龐德（Pound）為代表的社會(huì)法學(xué)和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，這些理論都毫無例外地一致反對(duì)固守概念與邏輯以及由此帶來的對(duì)現(xiàn)實(shí)不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學(xué)派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點(diǎn)和口號(hào)。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現(xiàn)本身都隱含了對(duì)法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴(yán)格遵從制定法的法規(guī)，不得恣意判斷。《德國(guó)民法典》體現(xiàn)出對(duì)立法的過分信賴，不允許法官以個(gè)人評(píng)判代替基本國(guó)民總意所決定的立法，但是機(jī)械適用法律越來越不能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國(guó)總統(tǒng)羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動(dòng)時(shí)間、規(guī)定最低工資等由于傳統(tǒng)法學(xué)堅(jiān)持對(duì)憲法的機(jī)械適用而被裁定違憲，法學(xué)被要求在政治上對(duì)新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現(xiàn)的思想基礎(chǔ)之一。

上世紀(jì)60年代，日本出現(xiàn)利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學(xué)的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發(fā)表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對(duì)利益衡量進(jìn)行了論述并將之體系化，在概念法學(xué)余痕甚深的日本法學(xué)界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭(zhēng)議，但多數(shù)日本學(xué)者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰(zhàn)后民法解釋學(xué)發(fā)展的主流，加之提倡者的學(xué)術(shù)地位，使利益衡量論不僅對(duì)近代民法解釋學(xué)并且對(duì)裁判實(shí)務(wù)也產(chǎn)生了很大的影響”。[2]

20世紀(jì)90年代中期，我國(guó)學(xué)者梁慧星教授將利益衡量論介紹進(jìn)我國(guó)，他在1995年出版的專著《民法解釋學(xué)》一書中設(shè)專章對(duì)利益衡量理論進(jìn)行了介紹。利益衡量作為民法解釋學(xué)的一部分，在司法實(shí)踐要求重視法律解釋的大背景下，開始被運(yùn)用到具體案件的裁判中，在司法實(shí)踐中首次運(yùn)用利益衡量是廣東省高級(jí)法院審理的“五月花”一案；理論研究上，梁彗星教授于1995年發(fā)表的《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)和利益衡量》(載《法學(xué)研究》1995年第2期)一文嘗試用利益衡量論的方法分析具體案件；而根據(jù)學(xué)者梁上上考證，喻敏撰寫的《也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》(載梁慧星主編:《民商法論叢》第6卷,法律出版社,1996年)則是國(guó)內(nèi)實(shí)務(wù)界較早做出回應(yīng)的文章之一。

二．利益衡量的基本涵義

關(guān)于利益衡量的內(nèi)涵，學(xué)者有不同理解。作為利益法學(xué)派的標(biāo)志人物，黑克堅(jiān)持運(yùn)用利益概念及與之相關(guān)的一系列概念作為方法論上的輔助概念，如利益衡量、利益狀況、利益沖突等。法官在裁斷案件時(shí)對(duì)各種欲求（欲求傾向）也即利益的選擇與滿足，就叫利益衡量。黑克本人對(duì)“利益”概念的使用存在混亂，有時(shí)指立法者原意，有時(shí)又指一定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，利益衡量實(shí)質(zhì)是為保護(hù)特定社會(huì)上的利益而犧牲其他利益。[3]日本學(xué)者加藤一郎和星野英一把利益衡量描述成了一種帶有釋法色彩的過程，[4]主張法律解釋存在多數(shù)可能性且依其他解釋方法均無法作出判斷時(shí)始為利益衡量，屬于解釋方法之一種。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽認(rèn)為，法官在適用法律時(shí)如果發(fā)現(xiàn)法律有多種解釋之可能性時(shí)，“須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時(shí)，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”利益衡量是法官處理案件時(shí)的價(jià)值判斷，是一種裁判的結(jié)果，而不是得出該項(xiàng)裁判的方法。[5]

筆者認(rèn)為，利益衡量，顧名思義，就是不同利益間的判斷和取舍。如果要盡量精確地描述它，我們可以這樣定義：利益衡量首先是衡量主體對(duì)每一種利益——包括既存與可期待——結(jié)合他們所認(rèn)為的立法者的原意進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)，并且當(dāng)數(shù)種不同利益之間存在對(duì)立發(fā)生沖突時(shí)，衡量者以前述個(gè)人評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)，所做出的這些互相對(duì)立的利益孰輕孰重、孰先孰后的判斷。其實(shí)法律上各種命令無非都是利益的產(chǎn)物，法律也是一個(gè)社會(huì)內(nèi)部互相對(duì)抗的如物質(zhì)、民族、宗教、道德倫理等諸種利益的合力。所以，在進(jìn)行法律解釋和法律適用時(shí)，不可能不面對(duì)各種互相爭(zhēng)先的利益，法官達(dá)成判決的行為就是進(jìn)行價(jià)值判斷、利益衡量的行為。法條具有無限度牽扯的可能，這已是現(xiàn)代法解釋學(xué)上的共識(shí)。[6]在數(shù)種解釋中,很難說某一種絕對(duì)正確抑或絕對(duì)錯(cuò)誤。利益法學(xué)派認(rèn)為,法律解釋的選擇終究是價(jià)值判斷問題,不能說哪一種解釋才是正確的,其哲學(xué)基礎(chǔ)，屬于所謂價(jià)值相對(duì)主義。[7]

之所以楊仁壽先生認(rèn)為利益衡量是價(jià)值判斷，是結(jié)果而非方法，我想主要因?yàn)椋紫葟淖置嫔峡矗媸且环N好處，價(jià)值是一種積極作用，衡量指對(duì)事物的比較、評(píng)定、估量和考慮，判斷則意味著對(duì)事物有所肯定或否定的思維形式，利益衡量與價(jià)值判斷的本質(zhì)是相同的。對(duì)利益的衡量也就是對(duì)價(jià)值的篩選，后者是前者的基礎(chǔ)。再者，利益衡量作為一種建立在價(jià)值判斷之上的東西，基于其強(qiáng)烈的主觀色彩而無法被一套包含一定傾向和步驟的客觀規(guī)則所規(guī)定。[8]我們不能想像，衡量主體在哪些因素必須被看重、哪些形式和步驟必須被遵守等限制下得到的結(jié)果還能稱為一種價(jià)值判斷。利益衡量最大的特點(diǎn)就在于它的主觀性和個(gè)體性，如果將它定性為一種客觀的手段和方法，則利益衡量最本質(zhì)的東西——個(gè)體的體會(huì)與評(píng)價(jià)——將會(huì)喪失。正是出于對(duì)利益衡量濃厚主觀色彩的擔(dān)憂，即使英美法系都要求法官遵循先例，沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛刹坏眠`反先例，更不用說大陸法系國(guó)家中制定法對(duì)法官的嚴(yán)格約束。從這個(gè)意義上來講，利益衡量確是一種實(shí)然的結(jié)果，而不是一套方法。

三.利益衡量的合理性探討

概念法學(xué)的盛行，在于之前法學(xué)者過分注重羅馬法的研究和法典的結(jié)構(gòu)，沉醉在“完美法典”的象牙塔中，否認(rèn)任何漏洞的存在。認(rèn)為法典具有“邏輯的完足性”，無論社會(huì)生活中發(fā)生了什么案件，都可以依邏輯方法從現(xiàn)有的法律體系中獲得解決。相反，利益法學(xué)派認(rèn)為，最好的法律也會(huì)存在漏洞。事實(shí)上，法律的漏洞確實(shí)是存在的。從主觀方面來看，法律是人制定的，立法者作為統(tǒng)治階級(jí)一員，出于自身利益的考慮，他所制定的法律不可避免地會(huì)選取一些事實(shí)（利益）并忽略另一些事實(shí)（利益）；從客觀方面來講，立法者的觀察能力、描述能力和表達(dá)手段都是有限的，他們不可能預(yù)見到將來發(fā)生的一切問題，他們的預(yù)見也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來，正所謂“即使最優(yōu)秀、最聰慧的凡人，也是有弱點(diǎn)、易犯錯(cuò)的動(dòng)物”。[9]另外，制定法尤其是法典都是在特定的歷史背景下、圍繞特定社會(huì)現(xiàn)象而產(chǎn)生的。在制定法的體系和內(nèi)容能夠符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的情況下，基于法典所獨(dú)有的穩(wěn)定性，僅靠邏輯的推導(dǎo)尚可達(dá)致相對(duì)公平合理的結(jié)果。然而一旦社會(huì)變化的速度稍快，法典就難免不顯露出其滯后的一面。啟蒙運(yùn)動(dòng)后，民族主義成為19世紀(jì)歐洲社會(huì)生活中起主導(dǎo)作用的精神力量，轉(zhuǎn)型和現(xiàn)代化是歐洲各主要國(guó)家所面臨的共同課題。在進(jìn)入20世紀(jì)的過程中，整個(gè)世界急劇變化、劇烈動(dòng)蕩，出現(xiàn)了世界大戰(zhàn)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)等影響世界格局和人類社會(huì)的重大歷史事件；科技飛速發(fā)展，帶來大規(guī)模的機(jī)械化、電氣化；一系列嚴(yán)重的社會(huì)問題紛紛浮出水面，如貧富懸殊、階級(jí)斗爭(zhēng)、企業(yè)事故、缺陷產(chǎn)品損害、醫(yī)療事故、環(huán)境污染等等。[10]各種新生現(xiàn)象和利益已經(jīng)無法包容于若干年前制定的法典，對(duì)三段論的恪守也已經(jīng)無法解決所有法律問題。死守法典的做法充分暴露了其面對(duì)新形勢(shì)的無力，直面現(xiàn)實(shí)利益是必須的。

第二，其時(shí)的法學(xué)者以羅馬法為基本素材編纂法典，待法典完成之后，又只顧追求形式和體系上的完美，對(duì)每一法條做增減字的游戲，反而不重視社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法學(xué)實(shí)踐，利益法學(xué)派認(rèn)為法律的實(shí)際作用比法律的抽象內(nèi)容更為重要。須知法學(xué)是一門目的性運(yùn)作的學(xué)問，法律的任務(wù)是實(shí)現(xiàn)一定的法律目的或社會(huì)統(tǒng)制目的，法律存在的價(jià)值之一是通過法律的施行，立法者的目的能夠達(dá)到，人們的各種相關(guān)需求也能得以滿足。于此可以看出，法學(xué)具有鮮明的實(shí)踐性格——即使我們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)不可能脫離理論探討。美國(guó)著名大法官霍姆斯（Holmes）就曾經(jīng)這樣形象而又具體地描述過：“你會(huì)發(fā)現(xiàn)一些教科書作者告訴你，法律……是一個(gè)推理體系，是來自原則、道德或公理的推論……不過……他（指當(dāng)事人）毫不在乎什么公理或推論；他只想知道，馬薩諸塞或英格蘭的法院事實(shí)上會(huì)做什么。我和他的想法絕大部分是一樣的。”[11]

第三，概念法學(xué)徹底否認(rèn)法官作用，堅(jiān)持法官是機(jī)械執(zhí)行法律的工具，判決無非是現(xiàn)有“法律嚴(yán)格之復(fù)印”。這種學(xué)風(fēng)對(duì)法律實(shí)踐造成了巨大的束縛，使得法律實(shí)踐一度成為邏輯推理的游戲，長(zhǎng)久以來一直作為法律最直觀和最神圣代表的法官則成了宣告法律語言的嘴巴。任何人只需具備正常的邏輯思維和推理能力，加之熟諳法律的的基本概念和運(yùn)用技巧，就能夠做出法律文字層面上公正的結(jié)果。這完全抹殺了法官對(duì)于法律的獨(dú)特法感，忽略了立法者與法官之間的職業(yè)共鳴，降低了法官的選任標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)際作用。利益法學(xué)派認(rèn)為法官不能僅憑邏輯的推理來應(yīng)付社會(huì)需要，為實(shí)現(xiàn)立法者的目的，法官必須掙脫邏輯機(jī)械規(guī)則的束縛，變成立法者的“思想助手”。長(zhǎng)期浸淫專業(yè)研究，加之法官選任制度的嚴(yán)格，使得法官對(duì)法律有著常人難以具備的個(gè)人見解和感覺，他們是法律職業(yè)共同體中最重要的一員，同時(shí)也是最主要的法律解釋者和執(zhí)行者，僅僅把法官看成機(jī)械執(zhí)行法律的工具無疑是不恰當(dāng)?shù)摹Ａ⒎ㄕ哂喠l文時(shí)認(rèn)識(shí)的局限性以及表達(dá)方式的個(gè)人化，致使很多法律條文存在意義晦澀、表述含混、漏洞明顯等不同程度的問題，從而影響其直接適用。面對(duì)制定法當(dāng)然存在的缺陷，法官不得不也應(yīng)該在適用過程中發(fā)揮其獨(dú)有的主觀能動(dòng)性。德國(guó)民法學(xué)者施瓦布認(rèn)為：“制定法概念不能作為封閉的預(yù)先給定的尺碼看待，它們不是僅由其自身得出解釋，而是在與不斷更新的沖突經(jīng)驗(yàn)的持續(xù)接觸中受到重新塑造。”[12]重新塑造的過程實(shí)際上就是法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性的過程。

四.利益衡量的操作過程

利益衡量主要出現(xiàn)在法官對(duì)法律進(jìn)行解釋并以之為依據(jù)進(jìn)行判決的過程中。純粹法學(xué)（rEIneRechtslehre）的代表人物凱爾森（Kelsen）首創(chuàng)“法位階說”（StufentheoriedesRechts）。他認(rèn)為一個(gè)共同體的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個(gè)法律秩序或法律規(guī)范體系，規(guī)范有高級(jí)與低級(jí)之分。[13]國(guó)家的法律體系就猶如一個(gè)圓錐，其中包括錐頂之憲法規(guī)范，向下過渡為部門法、特別法直到圓錐底部的具體條文，法規(guī)范的一般性和抽象性自上而下依次遞減。立法者的任務(wù)是依據(jù)憲法之規(guī)定，制定下位法，法官亦屬“造法者”，其依據(jù)法律進(jìn)行判決的過程就是造法的過程，只不過這種造法較之于立法者的立法活動(dòng)，所受的限制更大。立法者立法時(shí)，需要注意不得違反憲法之規(guī)定，法官“造法”時(shí)也需注意，其所做判決不得違反法律的規(guī)定。在法律規(guī)定這一大“框”內(nèi)，存在著多種造法（判決）的可能性，這些可能性具有同等價(jià)值，不存在誰先誰后。法官以自己的經(jīng)驗(yàn)及理解適法時(shí)，只需將自己的活動(dòng)保持在這個(gè)“框”內(nèi)即為合法，然后再依賴法官個(gè)人的法學(xué)修養(yǎng)、對(duì)國(guó)家社會(huì)的理想以及他本人的良知做出盡量合理、妥當(dāng)?shù)倪x擇。所以造法（判決）并無“唯一正確”之說，所有結(jié)果都只有妥當(dāng)與否的問題，不涉及合法與否。

日本學(xué)者加藤一郎提出“框”的理論，他認(rèn)為，如果將法律條文用一個(gè)圖形來表示,這是一個(gè)中心部分色彩非常濃厚,愈接近周邊愈模糊的“框”形。立法者制定法律時(shí)，都是從處在中心位置的那些事例來考慮的，即所謂一般原則。所以任何一個(gè)具體法條，其中心部分都是非常明確的，立法者的直接意圖也體現(xiàn)得比較明顯，通常可以對(duì)法條進(jìn)行直接適用；而向四周發(fā)散的部分則是越遠(yuǎn)離中心確定性越弱，直接意圖也越難以辨明。遠(yuǎn)離中心的那些事實(shí)能否為該法條所規(guī)制？即使能，也可能會(huì)出現(xiàn)甲乙兩種解釋,僅依法條文義,難以判定誰對(duì)誰錯(cuò)，此時(shí)，法官的價(jià)值取向就顯得極為重要了。

梁彗星教授在《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》一文中對(duì)《廣西廣播電視報(bào)》訴《廣西煤礦工人報(bào)》侵權(quán)案進(jìn)行了利益衡量的分析。第一個(gè)步驟是對(duì)當(dāng)事人雙方的利益做利益衡量，包括：1.確定本案當(dāng)事人的爭(zhēng)執(zhí)和利益；2.考察此利益由何產(chǎn)生；3.發(fā)現(xiàn)對(duì)于利益的保護(hù)存在兩種相反的選擇；4.假使采其中一種將導(dǎo)致何種后果。第二步是對(duì)當(dāng)事人利益與社會(huì)利益做利益衡量，包括：1.保護(hù)一周電視節(jié)目預(yù)告表是否保護(hù)了壟斷；2.保護(hù)電視節(jié)預(yù)告表是否不符合人民的根本利益。最后，基于現(xiàn)代民法絕不因某一利益微不足道而不予保護(hù)的基本精神，作者得出了判定將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為非新聞?shì)^為合理的結(jié)論。

凱爾森的圓錐理論形象地說明了法律解釋中復(fù)數(shù)解釋存在的原因，這是利益衡量的必要性所在；利益衡量的過程則是另外一個(gè)問題。受圓錐理論的啟發(fā)，筆者認(rèn)為，我們可以把法律適用中利益衡量的過程看成一個(gè)倒圓錐體：自上而下分別是憲法、部門法、具體法條。“框”越來越小，它們涉及的利益類型也越來越具體。首先，最上位的仍然是憲法。憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力，是制定任何法律法規(guī)和進(jìn)行任何法律活動(dòng)必須遵循的。一般來說，憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利義務(wù)，它所涵蓋的利益類型是最根本、最廣泛的。法律適用中要權(quán)衡的利益類型均包括在憲法規(guī)定之中，只能向下細(xì)化和具體化。然后，部門法規(guī)定的利益是按照特定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的，如民法主要調(diào)整平等主體間的財(cái)產(chǎn)和人身利益關(guān)系，勞動(dòng)法主要調(diào)整勞動(dòng)者與用人單位之間的利益關(guān)系，所以就某一部門法來說，其保護(hù)的利益范圍較憲法為窄。最后，處于最底部但并非是最無足輕重的是具體法律條文。盡管憲法是任何部門法的立法依據(jù)，但在司法實(shí)踐中一般不作為裁判的依據(jù)；[14]部門法保護(hù)的利益類型雖然已經(jīng)進(jìn)行了一定程度的細(xì)分，但也仍然是龐雜的。民法規(guī)定的利益類型就可謂眾多，從籠統(tǒng)的人身權(quán)，到具體如擔(dān)保物權(quán)，而一個(gè)民事案件涉及的利益類型可能只是一種或幾種，也就是說，還需要在部門法內(nèi)部進(jìn)一步的具體化。我們的眼光從頂端的憲法移轉(zhuǎn)到中段的部門法，再到最底端的具體法條的過程，實(shí)際上就是法官對(duì)那些屬于憲法總括性保護(hù)和某一部門法概括性保護(hù)而又互相沖突的利益進(jìn)行分析比較并得出結(jié)果的過程。在這個(gè)倒置圓錐形的體系中，處于最底端的是圓錐的頂點(diǎn)，這就是我們所說的利益衡量，在實(shí)踐中體現(xiàn)為對(duì)某一案件的判決。我們把圓錐唯一的頂點(diǎn)看作最后的利益衡量結(jié)果并非否認(rèn)利益衡量的多樣性，而只是說，法官能得出的結(jié)論確有多種且均只牽涉妥當(dāng)性而非正確性，但對(duì)一個(gè)法官、一個(gè)案件來說，必須有最后的定論。理論上來說，利益衡量沒有“唯一正確”，但在司法實(shí)踐中卻必須“唯一確定”。每一份（合法）判決都是法律對(duì)法律主體特定利益的確認(rèn)和保護(hù)，如果在諸多利益之間搖擺不定，判決就無從產(chǎn)生。

五.利益衡量的影響因素及界限

利益衡量是為批評(píng)概念法學(xué)而提出的口號(hào)，在對(duì)法的實(shí)際效能的置重上，它的確較概念法學(xué)有長(zhǎng)足的進(jìn)步，但利益衡量本身也存在著一些缺點(diǎn)，在提倡裁判者自由裁量方面難免有矯枉過正的現(xiàn)象。概念法學(xué)對(duì)利益衡量進(jìn)行反駁時(shí)就經(jīng)常指責(zé)其沒有可以嚴(yán)格依照的標(biāo)準(zhǔn),僅憑法官個(gè)人好惡進(jìn)行判斷,而后者作為裁判的基準(zhǔn)顯然是乏力的。有一個(gè)極端的說法用來形容利益衡量的主觀色彩：裁判官如果早上出門前和妻子吵了架，在進(jìn)行裁判時(shí)就會(huì)顯得嚴(yán)酷；反之，如果和家人其樂融融，則會(huì)更溫和。無論如何，都會(huì)影響其做出適當(dāng)判決。

必須承認(rèn)，法官裁判時(shí)總是會(huì)受到這樣那樣內(nèi)心或外界事物的干擾。利益衡量本就是法官憑借個(gè)人價(jià)值判斷在法律條文框架內(nèi)自由尋覓的結(jié)果，而價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)則由生活經(jīng)歷、學(xué)術(shù)背景、個(gè)人性格、外界評(píng)價(jià)等多方面共同決定，有時(shí)甚至還會(huì)受到隨機(jī)出現(xiàn)的生活細(xì)節(jié)的影響。另外，法官過于重視案件中的某些因素也可能導(dǎo)致判決的偏差，如漂亮的女當(dāng)事人、一方當(dāng)事人相對(duì)弱勢(shì)、人種和社會(huì)地位等等。美國(guó)著名大法官卡多佐認(rèn)為法官和常人一樣，也會(huì)受一種個(gè)人既成傾向的影響，但他進(jìn)一步說明，進(jìn)行司法裁判的主要問題是標(biāo)準(zhǔn)和程度問題。基本的職業(yè)素養(yǎng)使得法官一般不會(huì)做出違反法律的利益選擇，有用的法官還是槽糕的法官，區(qū)別只在于他的估測(cè)精不精確、妥不妥當(dāng)。法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)，必須將他的哲學(xué)、邏輯、歷史、習(xí)慣、權(quán)利感以及其他成分加以平衡，小心增減、調(diào)試每一成分所起的作用，盡可能明智地決定哪種因素將起決定作用。[15]法學(xué)教育的目的之一就是訓(xùn)練法律人盡量排除無關(guān)因素對(duì)判斷過程的不利影響。一個(gè)接受過優(yōu)秀法學(xué)教育的法官比一個(gè)僅受過一般法學(xué)教育的法官更能擺脫這種影響，或者說更能合理地利用這些影響，這一事實(shí)經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)證實(shí)是毫無疑問的。我國(guó)學(xué)者蘇力也認(rèn)為，司法中的所謂“解釋”不是一個(gè)解釋的問題,而是一個(gè)判斷問題。司法的根本目的不在于搞清楚文字的含義,而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會(huì)可以接受的，法官不能也不可能沒有社會(huì)關(guān)切。[16]我們要做的是提高法學(xué)教育質(zhì)量、選拔好的法官，而不是將利益衡量斥為“感情法學(xué)”予以驅(qū)除。

法律作為解決糾紛的一種手段,只能在一定的時(shí)空領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生其調(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能,而且有其自身的獨(dú)特的運(yùn)行軌跡。利益衡量也是在一定的時(shí)空中展開的，它不能越出法律的邊界。而且,利益衡量應(yīng)當(dāng)與妥當(dāng)?shù)姆芍贫认嗦?lián)系,必須選擇在一個(gè)妥當(dāng)?shù)姆芍贫戎羞M(jìn)行衡量。否則,其結(jié)果可能是以新的不公平來代替原有的不公平。[17]法律適用不能不進(jìn)行利益衡量，但后者亦有被濫用的危險(xiǎn)。原因有三：利益衡量本身即體現(xiàn)一定的價(jià)值取向性，帶有天然的主觀色彩，法官的個(gè)人判斷決定著利益衡量的結(jié)果；再者，法官在依據(jù)法律條文不能直接得出結(jié)論時(shí)動(dòng)輒使用利益衡量，對(duì)其節(jié)制的必要性認(rèn)識(shí)不足；第三，忽視利益衡量本身的應(yīng)用也存在一定的方法,利益衡量應(yīng)當(dāng)在一定的時(shí)空范圍內(nèi)進(jìn)行。[18]利益衡量的濫用主要包括當(dāng)為而不為、不當(dāng)為而為以及當(dāng)為而錯(cuò)為三種具體樣態(tài)。下面試舉三例簡(jiǎn)單說明。

在極端強(qiáng)調(diào)遵守制定法的法律體系下，利益衡量毫無存在的空間。法官?zèng)]有機(jī)會(huì)也沒有權(quán)力去衡量涉案利益。當(dāng)為而不為，主要還是指在法律制度不反對(duì)利益衡量的前提下，法官不綜合考慮案件涉及到的各方利益，僵化理解法條的含義，或者由于其他原因不敢創(chuàng)造性地解釋、適用法律，使得判決徒具形式的平等而實(shí)際上失之公允。前述的《廣西廣播電視報(bào)》訴《廣西煤礦工人報(bào)》侵權(quán)一案就是典型的當(dāng)為而不為利益衡量的例子，一審法院忽視了《廣西廣播電視報(bào)》有償取得的一周電視節(jié)目預(yù)告表被《廣西煤礦工人報(bào)》無償轉(zhuǎn)載并以之營(yíng)利的事實(shí)，機(jī)械地認(rèn)為電視節(jié)目預(yù)告應(yīng)視為時(shí)事新聞，任何人都可以自由使用不受限制。這樣的判決在程序上雖未有明顯不當(dāng)，但導(dǎo)致的結(jié)果是原告的財(cái)產(chǎn)利益受到無端侵害且得不到救濟(jì)，若推而廣之，甚至?xí)p害到當(dāng)時(shí)全國(guó)一百五十多家電視報(bào)（整個(gè)行業(yè)）的生存條件和生存基礎(chǔ)。

不當(dāng)為而為是最狹義的利益衡量的濫用。1999年發(fā)生的“五月花”案是我國(guó)司法實(shí)踐中首次運(yùn)用利益衡量的實(shí)例。[19]廣東省高級(jí)法院認(rèn)為：原告李萍、龔念一家是生存權(quán)益受損,五月花公司受損的利益則主要是自己的經(jīng)營(yíng)利益。二者相比,李萍、龔念受到的損害比五月花公司更為深重。不考慮雙方當(dāng)事人之間的利益失衡,僅以原告應(yīng)向加害人主張賠償為由駁回李萍、龔念的訴訟請(qǐng)求是不妥當(dāng)?shù)摹８鶕?jù)李萍、龔念一家的經(jīng)濟(jì)狀況,為平衡雙方當(dāng)事人的受損結(jié)果,酌情由五月花公司給李萍、龔念補(bǔ)償一部分經(jīng)濟(jì)損失是適當(dāng)?shù)摹Ｊ聦?shí)上本案無須進(jìn)行利益衡量，在原告一家與五月花公司形成的合同關(guān)系中，被告無違約行為；侵權(quán)行為雖然發(fā)生在被告場(chǎng)所內(nèi)，但預(yù)見酒盒內(nèi)有爆炸物并不是被告的合理注意義務(wù)。真正侵權(quán)人沒有賠償能力，原告不能得到救濟(jì)，這才是本案的實(shí)質(zhì)，法官顯然讓個(gè)人同情因素支配了判決。

錯(cuò)為利益衡量也屬于利益衡量濫用之一種。日本學(xué)者加藤一郎曾舉日本民法上“姘居妻”一案來說明利益衡量。他認(rèn)為，在交通事故的場(chǎng)合,處于重婚關(guān)系的“姘居妻”與原配有一樣的慰謝金請(qǐng)求權(quán),因?yàn)樗c正妻一樣,對(duì)丈夫(情夫)有同樣的愛意，兩人的精神利益是不分大小先后的。筆者認(rèn)為，加藤一郎先生在此處錯(cuò)為了利益衡量。誠(chéng)然，“姘居妻”和原配與死者之間均有感情關(guān)系，并且從感情的真實(shí)程度和強(qiáng)弱程度上來看，也無法認(rèn)定原配優(yōu)于“姘居妻”，兩者確實(shí)不分先后。但是，如果保護(hù)了“姘居妻”,不但會(huì)影響對(duì)原配救濟(jì)力度的大小（實(shí)際所得慰謝金的多少），更大的弊端在于它將使具有最根本意義的社會(huì)公共利益和制度利益受到損害，因?yàn)榉蔀榫S護(hù)家庭和睦以及社會(huì)穩(wěn)定，自始就不容忍重婚。在這里,加藤一郎先生忽視了社會(huì)公共利益和制度利益等利益的衡量是導(dǎo)致利益衡量失誤的原因所在。[20]

六.結(jié)語

利益衡量作為法官面對(duì)法無規(guī)定或規(guī)定含混不清時(shí)的選擇，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)得越來越頻繁。對(duì)利益衡量的梳理有助于我們理解其理論基礎(chǔ)、歷史必然性、具體操作過程以及必要界限等基礎(chǔ)性問題。以上分析得出如下結(jié)論：利益衡量的出現(xiàn)是法學(xué)實(shí)踐性格的必然要求；法學(xué)專業(yè)教育形成的基本價(jià)值觀和權(quán)利感是不同利益衡量之間交流與探討的基準(zhǔn)；好的法官能夠最大程度上擺脫無關(guān)因素的影響，從而使同一類案件經(jīng)過不同法官之手仍能得出大致一樣的判決，體現(xiàn)大致一樣的價(jià)值傾向。最后，美國(guó)法官奧爾特的這句話也許比其他一些什么話更適合作為本文的結(jié)語：“如果我們能理解我們是怎樣到達(dá)這里的，我們就能夠更好地理解我們現(xiàn)在身在何處。”[21]