小議反壟斷法的公共利益及實現

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一、問題的提出

追求和維護公共利益是現代反壟斷法的基本價值訴求，對“公共利益”的考量總是被允許超越市場，作為一個合法的反競爭事由存在。[1]在反壟斷法的語境中，公共利益在反壟斷法中承載著確定反競爭行為是否適用反壟斷法、適用反壟斷法的反競爭行為是否可以豁免、不能豁免的反競爭行為的合理性及應受懲罰性等重大功能。

這就意味著，在反壟斷法的實施中，多重因素決定了反壟斷法對公共利益的確定性需求。這些需求主要來自：（1）為避免公共利益淪為“多數人的暴政”，立法必須明確公共利益的范疇。（2）盡管現代國家既擔當起了保護競爭秩序的職責，也獨占了對壟斷行為的處罰權，但是隨著國家擁有愈來愈大的處罰權，為了避免國家處罰權濫用以及立法中關于公共利益規定的具體制度成為權力尋租的根據，有必要明確個案中公共利益認定的基本內容及程序[2]，對這些權力予以適當控制。這就要求國家干預權的行使主體在干預經濟運行時，必須獲得法律事先的明確授權，合理設定權力行使的范圍和正當使用的方式。（3）由于經濟是復雜的，無論從現實還是從發展的眼光看，競爭政策與公共利益或者整體經濟利益都存在沖突的可能性，為增強制度的透明度、穩定各方預期也必須明確定認定公共利益的方法。[3]這也包括公共利益認定機構處理案件時需遵循的案件調查、行政審理和裁決程序。然而，基于對世界主要國家競爭法的文本分析，消費者團結和信任社(CUTs)認為大多數國家（如美國、英國和南非等國家）在其反壟斷法中都有明確的關于保護公共利益的規定，但是都沒有關于“公共利益”的定義，甚至沒有明確規定公共利益考量因素的范圍。[4]實踐中關于公共利益的認定無章可循的事實則直接導致了在反壟斷實踐中普遍存在“公共利益”豁免濫用的現象。如1930年代，美國羅斯福政府為應對危機頒布《國家產業復興法》，以公共利益之名，使過去認為非法的價格協議和產量限制協議合法化。再如在Sirius衛星廣播公司和XM衛星廣播控股公司并購案件中，美國聯邦通信委員（FCC）錯誤地估計了二者合并對競爭的影響，以公共利益為名批準了兩大巨頭的合并。事實證明，無論是30年代美國政府的錯誤，還是21世紀的美國衛星廣播巨頭SiriusXM衛星廣播公司(SIRI)的出現最終都是由消費者為此類“錯誤”買單。“在‘公共利益’的庇護下，壟斷協議及經營者集中很可能被豁免，消費者福利將被貶損。”[5]可見，盡管“公共利益催生了反壟斷法”，[6]但是在反壟斷法的實施中，公共利益在個案中的認定卻并非易事，并且如果沒有透明的、持續的公共利益認定標準和方法，那么公共利益的認定必將異化為利益集團“羅生門”；如果沒有公正的、可操作的程序保障機制，那么個案中公共利益的認定很可能成為專制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。

在處于轉型時期的中國，由于國有企業性質的特殊性及長期以來形成的利益影響，如果不能夠很好的界定公共利益，那么當國有企業的利益與公平競爭發生沖突之時，反壟斷法將極有可能成為政府借保護競爭之名行破壞競爭之實的工具，國有企業將成為立法模糊的最大受益者。[7]如最重要的鹽業專營的理由在于：為了消費者的身體健康，必須讓他們食用加碘鹽，而為了保證消費者食用加碘鹽食鹽必須實行“壟斷經營”。時至今日，我國碘缺乏的現象大為改觀，但有些高水碘地區還在被供應碘鹽，食用加碘鹽導致了這些地區甲狀腺疾病增多。鹽業專營究竟是為了保護公共利益，還是為了維持壟斷帶來的高利潤值得深思。由此觀之，在中國，合理地界定反壟斷法中的公共利益并為其提供實體上、程序上的保護，是我國反壟斷法實施過程中一個舉足輕重的問題，但我國相關競爭立法中淺嘗輒止的規定根本滿足不了實現立法宗旨的需要，對公共利益實現相關問題的研究亟待深入。

二、反壟斷法立法中的公共利益界定

（一）反壟斷立法中公共利益定義的困境

從比較法的角度來看，少有法律對公共利益作明確定義，在反壟斷法中亦是如此。在反壟斷法中定義公共利益之難的原因，可歸納為三點：第一，從法律外在視角來考察：“公共”的不確定性和“利益”的不確定性醞釀了公共利益天生的不確定性。“公共”的不確定性強調公共利益的受益主體是不確定，“利益”的不確定性來自利益內容的不確定性、利益的多面性，這種不確定性的根本問題在于公共利益的抽象性。[8]自古以來，盡管對公共利益的論述可以追述到柏拉圖、亞里士多德、霍布斯等人的著作中，但是公共利益始終爭議性地并存在政治、哲學、經濟及法律的領域中。在這些領域內，由公共利益的抽象性導致的界定公共利益的困境似乎從未被克服過。[9]第二，從法律內在視角來考察：公共利益從來都是開放性的概念，公共利益的內容必然隨著動態的國家社會不同情形而有所不同，呈現不確定性與多面性。然而，任何認知論上的定義都有其固有的局限性，且立法者認識能力有限，不可能預見將來的所有事情，即使立法者能預見到將來的一些事情，他也可能由于表現手段有限而不能把它們完全納入法律規范。易言之，即便立法中能夠界定公共利益，這種界定也只能是公共利益接受社會、國家法秩序的價值概念對其進行判斷的彈性表征，而不可能客觀、完整表達公共利益應有的全部內涵。第三，從反壟斷法的起源來考察：“‘確定性’也許并不是法律和司法固有的性質，尤其不是普通法固有的性質。作為反壟斷法鼻祖的《謝爾曼法》淵源于普通法”[10]，這就可以解釋為什么“在世界各國的法律系統中，沒有哪一個法律系統能夠像反壟斷法律系統那樣具有不確定性及如此眾多的理解和執行歧義。”[11]反壟斷法中公共利益的定義之難根深蒂固，這就可以解釋為什么鮮有立法對其做出定義。退一步而言，即便立法者能給“公共利益”一個明確的定義，公共利益的實現也絕非易事。因為不僅過于彌散(diffuse)的公共利益將難以指導行動，而且在市場的外衣下，過于狹隘的公共利益定義會阻礙立法者給本該受到特殊保護的利益予以其應得的保護。[12]

然而，公共利益定義之難并不意味這道難題無解。事實上，任何法律都不是完備的，在人類放棄被柏拉圖稱為“最優”(FIRSTBEST)的方式——人治，轉而求助于異己的、獨立于自身的規則體系——法律，來協調社會中的利益沖突之時，人類就已經認識到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等缺陷。由于任何社會都不可能處于一個沒有法律規則的“真空”階段，“服從壞的法律并主張通過合法途徑對其加以修改，這要比不服從法律好一些”。[13]進一步而言，反壟斷法對公共利益的價值追求，也表現為以建立和維護自由、有序的競爭秩序為基本內容。因為良好的自由、公平的市場競爭秩序，最有利于提升消費者的福利，也是實現消費者權益的一般性條件。反壟斷法就是通過化解由反競爭行為所引起的經營者與消費者、經營者之間的矛盾沖突、通過對競爭秩序的維護和對資源的優化配置，來促進公共利益。值得一提的是，盡管關于什么類型的競爭秩序最能夠實現競爭自由與競爭秩序之間謀求一種動態的平衡與一致卻沒有定論，盡管蘊藏在保護競爭或維護競爭秩序之中的根本性價值目標在不同國家、不同時期具有不同的內容和優先性，但是我們可以確定的是反壟斷法的根本性價值目標在于通過保護競爭或維護競爭秩序來實現社會整體經濟效率和社會實質公平。[14]因此，即便模糊性、不確定性是反壟斷法不可克服的缺陷，但這絕對不能成為人們放棄反壟斷立法的理由，也不是人們可以任公共利益在反壟斷法實施中信馬由韁的借口。

（二）公共利益的立法表達方式

公共利益的概念盡管抽象，但絕非飄渺不可及；公共利益概念的羅生門特征只是表象，因為公共利益實際上是價值問題，可以藉助思考、討論、批判及訴諸憲法理念及法理，在不同情況取得某些程度的具體結論。[15]現代諸多部門法律中都涉及到維護公共利益的立法條款，通過正面或反面類型化的列舉，或通過概念解析或概念辨析來闡明公共利益的內涵，相關表達方式的制度設計經驗值得我國反壟斷法借鑒。以域外物權立法中的公共利益概念界定為例，確定公共利益主要有兩種方式：一是概括式，即在與土地征用有關的法律法規中僅原則性地規定“只有出于公共利益方可發動土地征用權”，但對到底哪些屬于“公共利益”未加以明確界定。如澳大利亞1989年《土地征用法》規定，“公共目的”是指議會有權力制定法律來限定的與國家土地有關意圖的任何目的。[16]二是列舉式，即在與土地征用有關的法律中詳盡地列出在哪些“公共利益”的情況下方能發動征用權，例如日本、韓國等。從立法實踐來看，采取列舉式立法模式的國家從數量上來說是絕對的多數。而列舉式立法模式體現的是在認清公共利益定義難的現實情況后，“通過憲法解釋、法律解釋，不斷細化公共利益的內容，建立公共利益類型化制度”[17]的一種變通，是立法“不拋棄不放棄但要講究策略”原則的體現。[18]誠如拉倫茨所言：“當抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’。”[19]進一步而言，列舉式的立法模式還可一分為二：（1）封閉式列舉。這種模式下，法律對于“公共利益”作出了詳盡的列舉。如日本土地征用法和其他法律將符合公共利益的征地范圍嚴格限定在關系國家和民眾利益的公益事業項目之內，共包括17類。（2）開放式列舉。在這一模式下，法律既具體列舉，又設置兜底條款。例如，我國臺灣地區《土地法》第208條規定：“因下列事業的需要可依本法的規定征收私有土地，但征收的范圍，應以其事業所必須者為限：國防設施；交通事業；公用事業；水利事業；公共衛生；政府機關、地方自治機關及其他公共建筑；教育、學術及慈善事業；國營事業；其他由政府興辦以公益為目的的事業”。鑒于概括式立法模式與封閉式列舉模式都難以承載公共利益的界定問題，筆者認為采取開放式列舉界定公共利益的方法更為恰當。惟其如此，才能應對未來社會不斷發展和新興事物不斷產生的需要，同時也能夠使法律具有處理千變萬化之法律現象所需要的規范彈性。[20]因此，對于公共利益的考量，我國未來的反壟斷法實施細則仍有必要借鑒上述其他部門法的立法經驗。

（三）反壟斷法的選擇

任何法都是在一定的價值觀指引下，以保護某類對象的利益為旨歸的。因此，一部法律發展的歷史，可以說就是法所保護的對象或保護的利益轉換的歷史；法律的革命，其實質就是由社會經濟條件及價值觀念轉化而引起的法所保護的對象或利益的巨大變化或轉向。分析反壟斷法保護對象的轉向，可以管窺其與傳統私法或當代中國主流法律理論的迥異。[21]

1．類型化的中心價值

當“作為請求權、作為法學家使用的利益”和“作為好處、作為經濟學家使用的利益”[22]相區分的時候，在現代社會背景下，有著悠久歷史的公共利益理論發生了從法律外抽象的政治理念向法律內具體概念的轉向。內在法律視角下的公共利益是作為法律文本中一個具體的法律概念出現的，有著特定的指涉對象。[23]因此，要對作為利益之一的公共利益進行保護，首先必須確定哪些類型的利益應被認可和保護（受益對象）及利益包含哪些具體內容（尤其是核心內容）。類型不是無緣由的臆想，“在描述事件的屬類時，類型學的思考總是維持其與指導性價值觀點間的聯系，因為所有被考量的特征都取向于這個——促成整體類型的——中心價值，惟有如此，它們‘才具有價值’”。[24]我們必須承認，每個價值目標，可以形成一個公共利益，而在一個公共利益的標的上，可能存在幾個價值標準，不同的價值標準之間的沖突又似乎不可避免。如正義是法的一般價值目標，而我國《反壟斷法》的目標中還蘊含了效率的內容，那么當執法機構認為A和B公司的存在壟斷協議行為卻很難獲取證據之時，它是應該赦免“告密者”來獲取證據（效率），還是應該等待調查獲取證據，以便給從事相同危害行為的A和B公司同樣的處罰（正義）？在效率與公平正義之間的取舍該如何進行？是由二者形成兩個公益之后，再選擇一個最優的公益，而淘汰其他的公共利益？還是應該在不同的價值標準中，選擇一個最優考慮的價值標準，而后形成公共利益？[25]立法的現實告訴我們，答案當然是后者。在各國反壟斷法的立法宗旨中，世界各國反壟斷立法無論采用概括式還是列舉概括式立法模式，也無論其對“公共利益”解釋有何不同的角度，但萬變不離其宗，歸納起來都是解釋“在什么樣的條件下可以啟動公共利益豁免”[26]，并且解釋的目標是為了保護與增進消費者福利。[27]如《經濟合作組織競爭法的基本框架》規定：“競爭法的基本目的是改善經濟效能，以使消費者享受較低的價格、更多的選擇和更好的產品質量。”2009年修訂的《加拿大競爭法》第1條強調要為消費者提供競爭性價格和商品選擇。日本2005年修訂的《禁止私人壟斷及確保公平交易法》旨在通過禁止私人壟斷等手段以確保一般消費者的福利。2004年修訂的《芬蘭競爭法》第1條強調，在適用該法時，應對消費者的福利給予特別關注。類似的規定也出現在韓國、南非、新加坡等國家的競爭法中。可以說，對消費者福利的保護，不僅是美國反托拉斯法的主線，而且是多樣化的各國反壟斷法立法宗旨的契合點；反壟斷法上的消費者福利導向已經在世界上的大多數國家和地區獲得支持，并成為“公共利益”解釋的國際趨勢。[28]

反壟斷法中公共利益的內容涉及面廣，且很模糊，如節約能源、知識產權保護、自然壟斷行業、農業以及保護環境等等。誠然，某些公共利益的內容并非一定直接是（甚或不是）消費者福利本身，對消費者利益的維護也往往不那么直接和明顯，[29]但是，利益的背后最終關心指涉的對象或價值追求的目標卻是消費者福利。在現代市場經濟活動中，違法的競爭行為對個體利益的損害常常為個體所不知不覺，比如占有市場優勢地位的企業進行掠奪性定價，在短期內這是對消費者有利的，但是從長遠來看，這種行為不利于消費者獲得長期的低價格，所以，基于公共利益的理由應該禁止這種行為。這也證明，反壟斷法對市場行為的基本態度——著重于規制或者控制某種行為，防止該種行為超出“公共利益”的限度。

2.類型化的實現方式

公共利益的類型化并不意味著要在《反壟斷法》或者某一部法律中對全部公共利益的類型進行詳細列舉。因為：（1）公共利益不僅其涉及社會生活的很多領域，且其內涵與外延具有明顯的開放性與不確定性。期冀在一部《反壟斷法》中用一個列舉涉及公共利益情形的法條來解決界定公共利益的問題是不現實的。如由于壟斷協議行為是“最重大的反競爭行為”[30]，因此在基于公共利益的事由對其可豁免性進行考量時應該較濫用市場支配地位及經營者集中行為的考量更加嚴格。且《反壟斷法》尚未詳細列舉對數種壟斷行為的豁免事由，當然單憑《反壟斷法》也不能完成這項工作，這就要求在以后的《反壟斷法實施細則》或者相關《實施辦法》中對該問題做出進一步的補充。（2）公共利益有不同的層次，《反壟斷法》不宜做籠統地規定。公共利益的層次復雜性決定了在法律上對其類型化是困難的，我國《反壟斷法》應該對此盡量做出明確規定，但這并不要求《反壟斷法》本身必須給公共利益一個確定的術語解釋，也并不要求《反壟斷法》中需包含涉及公共利益的全部情形。現實的選擇是：反壟斷法中公共利益的界定應該在與《憲法》所保護的公民的生存權、安全權、私有財產權等不抵觸的情況下，突出以“保護與增進消費者福利”為中心價值而形成反壟斷法中的公共利益。并且，反壟斷法中公共利益可根據壟斷行為的不同特征進而細分為不同的公共利益的具體情形，以此為標準來分析我國《反壟斷法》中公共利益的界定模式。據此，我們可發現，我國《反壟斷法》在第1條明確規定該法制定的目的之一是要維護公共利益和消費者利益（可以視為概括性條款），在第7、15、28、55、56條就采取排除法或列舉法對某些壟斷協議和行為予以豁免，在27條明確規定了經營者集中審查中有關公共利益界定的類型。可見，我國反壟斷立法中關于公共利益界定的方式基本上是概括式與列舉式相結合。這種層次分明的類型化，將大大提升反壟斷法中公共利益的開放性，使它能緊跟社會發展的步伐、適應具體時勢的客觀需要。因此，筆者認為，如果說我國反壟斷立法存在中關于公共利益界定存在闕如，那么這種闕如不應由立法模式的不恰當來承擔責任，且未來反壟斷立法的完善也不應該拘泥于立法模式的選擇探討，而應該關于如何將壟斷協議、經營者集中的公共利益類型科學化，如何補充關于濫用市場支配地位及行政壟斷中公共利益類型的規定等具體可操作的問題。

三、反壟斷法執法中公共利益的認定

公共利益的概念即便是在類型化之后，它仍然存在一定程度的不確定性和模糊性。當然，這種不確定性絕不是意味可以任意擴大行政執法行為合法化的空間，相反，它是對政府行為的嚴格約束和政府行政水平的考驗。在這種條件下，把價值問題轉換為程序問題不失為打破僵局的一個明智之舉。因為程序所具有的結構開放和過程緊縮的特性，一方面，可以限制行政官吏的裁量權、維持法的穩定性和自我完結性；另一方面，可以使法律系統具有更大的可塑性和適應能力。[31]將公共利益的認定納入程序控制的范疇，首先應該從執法程序的明晰做起。[32]

（一）認定的主體：多元下的平等

我國《反壟斷法》在15條第1款第7項則將公共利益認定的權限交給“法律”和國務院[33]，這樣的做法有待商榷。首先，“法律”不是一個客觀存在的主體，主體虛化的外衣之下，這項本該屬于公眾的權力將旁落到客觀存在的、狹隘的特定集團手中。其次，國務院是最高的行政機構，代表國家行使執法權力的機構（國家發改委、工商總局、商務部）是其下屬機構。在“父愛主義”情節困擾下的行政機構，當“孩子”成為爭議一方之時，要求“父親”來評判并秉持公平，這顯然是不切實際的做法。進而言之，由作為糾紛一方當事人的執法機構來充當認定主體也是不科學的，因為這有違“任何人都不能充當自己案件的法官”的自然正義的法則。進一步而言，有學者甚至認為“從各國經驗來看，對公共利益的具體判斷都是由法院來進行的。由司法機關按照法律所認可的表決程序和表決規則認可公共利益，是大多數國家和地區的通行做法”。[34]不過，筆者認為，這種在個案中，由法官通過判決來判斷公共利益是否可以發動的做法并不意味法官或者司法機構就是公共利益的認定主體，至少不是唯一的認定主體。其原因在于：（1）公共利益既然標榜為公共的利益，那就只有作為公共的眾人才有判斷的權力。任何排斥民眾的參與，排斥議會的監督，單純以行政機關甚至行政領導人個人意志進行的所謂公共利益的判斷，都缺乏冠以公共利益之名的正當理由。那種認為民眾的愿望可以被“精英”而不是人民參與討論、投票、決定更容易確定的做法更是無稽之談。[35]（2）公共利益的認定涉及到憲法分權問題，該權力的行使貫穿立法、執法、司法的全過程。立法者只能對此做出概括性規定、執法者一般充當組織公共利益具體判斷標準的認定的角色（如電價上漲，國家發改委負責組織聽證會），當且僅當當事人之間對公共利益的認定產生糾紛和沖突時，法院才予以介入，對兩造各執的理由進行判斷，確定爭執的問題是否屬于公共利益。總之，在公共利益認定的過程中，公眾是一個很重要的角色，不僅行政機關難以越俎代庖，司法機關也同樣難以用判決裁定代替公眾的判斷。為保證公眾認定公共利益的主體性權利，對公共利益認定最基本的要求是：

1.立法應該明確公眾的參與權及參與途徑

這可以改變一般公眾缺乏對“公共利益”一詞的解釋權和話語權的狀況。按照美國《反托拉斯程序和處罰法》（Tunney法案）規定，協議裁決在生效前60天，必須將其內容公布于《聯邦公報》（FederalRegister）上接受民眾評論，以確定協議是否滿足公共利益要求。如在微軟案件中，美國司法部收到3萬多份評論，其中有1.25萬參與者反對協議，1萬人表示贊同，9500人并未表示觀點。[36]在美國的司法實踐中，法院在確定是否符合公共利益時，一般都會以是否經過民意代表審查作為標準，而極力避免自己另做判斷。特別值得注意的是，由于壟斷組織不僅運用它們所擁有的經濟權力，排除人們通過市場競爭獲取物質成功的機會，而且壟斷組織憑借他們擁有的巨大財富腐蝕立法程序，以犧牲社會其他成員為代價謀取自身利益。[37]在我國行政壟斷仍很猖獗，許多行政壟斷控制的行業無不濫用其所擁有的壟斷優勢，把為了保證供給而采取的“壟斷”變成了企業獲得“壟斷暴利”和企業員工獲得“壟斷福利”的工具，嚴重損害了社會的公共福利。[38]而一旦行政部門利益與公共利益沖突，政府可能利用各種手段阻礙公眾參與、表達意見，包括提高參與成本，設置參與障礙等，或者將公眾參與形式化，最終使得競爭秩序遭到破壞。所以，我們既要警惕某些個人利益、部門利益、階層利益以普遍的公共利益面目出現，也要警惕公共權力的膨脹與濫用，還要警惕未經公共性論辯，以簡單多數的投票方式用個人利益之和的“眾意”代替“公意”。[39]因此，我國反壟斷立法應當明確公眾參與公共利益認定的機會和途徑，如聽證會等形式，從而強調和推崇公共利益價值判斷的基礎應該從數量判斷向質量判斷轉型。

2.程序應該公開透明

以公共利益為理由豁免一些具有反競爭效果的行為會侵犯一些消費者的合法權利及傷害一些經營者的基本權利。因此，在發動公共利益的過程中必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障公眾及行政相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使，最終保障該發動行為的合法有效。

（二）認定的方法：以協商為基礎

在2002年臺灣微軟案中，面對臺灣微軟公司提出的行政和解申請，公平交易委員會的基本立場是，和解應以符合公共利益為前提。由于臺灣地區“公平交易法”規定的最高罰款金額為2500萬元，對微軟來說嚇阻效果不大，而由微軟提出包括降價等在內的改善方案，比較符合臺灣的公眾利益，因此，公平交易委員會同意行政和解。[40]事實上，美國律師協會的研究表明，至少有70%的反托拉斯糾紛是通過協商的方式解決的，[41]且幾乎所有重大的案件都是通過協商和解的方式結案。2009年，在歷經近8年的爭議之后微軟公司也最終與歐盟委員會達成和解。值得一提的是，經營者與執法機構之間的和解（承諾）都是以不違反公共利益為前提，任何違反公共利益的和解都將歸于無效。

在反壟斷實踐中，以協商為基礎的經營者承諾制度在反壟斷實踐中大行其道的原因在于，實體規則的原則性與不確定性大大減損了反壟斷法直接適用的效力，反壟斷立法難以對現實中復雜的壟斷違法行為作出周密規定。同時，反壟斷立法中公共利益的不確定性留下了諸多難題于執法中。如隨著新經濟時代的來臨，反托拉斯執法面臨的課題皆比以往來得復雜（如產品周期變短、產業集資、瓜分市場或是因技術壟斷而形成獨占等）。在嚴重的不確定性面前，掌管市場交易秩序的反壟斷執法機關規范廠商競爭行為時，常常會面臨“三難困境”：一是即便其窮盡調查手段也未必能發現事實真相；二是違法事實難以證明的情況；三是即便能夠發現與證明違法事實，也不符合成本及效率的要求。因此，在反壟斷執法實踐中，執法機關除了事前頻繁運用非正式手段，讓政策利害關系人得以了解最新的政策走向之外，事后則大多以“協商”等溫和方式，禁止或調整可能違法的廠商行為，并藉此監控廠商未來的一舉一動，以維護市場競爭。對執法困境的克服以及由實體到程序的轉向，已使現代反壟斷法逐漸走向程序化。當前世界各國反壟斷法在現代的發展，逐漸表現出由實體制度建構向協商制度建構轉變的傾向，壟斷判斷與懲罰往往只能由執法者通過具體案件加以確定，在某種程度上，反壟斷的重心不再是立法問題，而是執法問題。[42]在現代社會各種復雜的利益矛盾沖突中，經營者與執法機構之間的協商應建立在對多元主義和社會分化的充分考量之上，其目的在于為多元的社會利益主體表達提供充足的合法性。

就公共利益認定的方式而言，首先要求把協商議題限制在公共利益范圍之內，并且“協商強制公民的建議必須以共同的善為依歸。”[43]這就要求，一方面有必要引進該制度以提高反壟斷法的執法效率；另一方面為避免執法機構被經營者俘獲達成有損于公共利益或者其他利益相關者的和解契約，必須加強對和解契約的締結過程及內容的監督。例如，以美國為例，一個具體的經營者承諾契約是這樣運行的：（1）由當事雙方（執法機構與壟斷行為嫌疑人）在平等的基礎上訂立契約，形成“承諾書”（decree）。該承諾書在生效前，應該公布一段時間（通常為60天），供公眾評論。（2）法院應該對承諾書的內容進行司法審查。在參考公示期間公眾的反饋意見及專家意見后做出同意或者否定承諾書的裁決。（3）如果法院認為該裁決不符合公共利益，那么當事方可以重新協商或者提出上訴；如果法院認為該承諾書符合公共利益，那么雙方當事人可以開始執行該協議。協議裁決的成立并不代表反托拉斯局自此就可高枕無憂，而執行任務才是具體落實的開始。對于當事人履行裁決情況的掌握，才是對相關主管機關執法能力的真正考驗。倘若當事人違反裁決中的規定，反托拉斯局將可同時對當事人提起民事與刑事訴訟給予制裁，指控當事人藐視法庭。另外，也可向當事人收取罰金或是將其違反協議裁決、繼續從事不當競爭行為期間賺取的利潤予以沒收。[44]當然，雙方當事人也可以向法院提出修改或者終止該裁決。由于當事人提出申請的動機并非一定是為了維護競爭秩序，這個時候必須提出充分的證據以資證明。也因為如此，由被告主動提出的修正案，大多都會被反托拉斯局駁回。

（三）認定的例外：授予特別介入權

一般來說，因為競爭損害公共利益的案件常常是一些占有較大市場份額的企業所實施的行為。但是，在某些特殊的情況下，在市場份額、營業額等方面沒有達到立法所規定的最低門檻的企業也可能通過非法競爭做出損害公共利益的行為，如濫用相對優勢地位的行為。在這種情況下，通常執法機構不會對該行為的競爭狀況做出評估，這也意味著，這些行為難以得到制裁。針對這種特殊情況，英國競爭法規定，國務秘書享有特別干預權。換言之，即便沒有競爭狀況評估，國務秘書可以根據公共利益的考量禁止該行為。目前只有國家和公共安全已被指定為公共利益的考量因素，但是國務秘書保留通過成文法進一步增加公共利益考量因素的權力。在美國也存在類似規定，反托拉斯局在行政資源有限或是有其它案件等著優先處理的情況下，會主動修正或終止協議裁決中的相關規定，藉以分攤有限的機關資源。[45]即只要反托拉斯局或是當事人認為裁決的規定不合時宜，皆可向法院提出修改或是終止該裁決的請求。特別介入權使得反壟斷法對競爭秩序的維護更具有情景性，可以克服立法、執法中的剛性問題，因此為眾多國家所采納。在我國，國務院反壟斷委員會負責協調反壟斷行政執法工作、擬訂有關競爭政策、組織調查、評估市場總體競爭狀況及評估報告。筆者認為，將對基于公共利益的特別介入權授予國務院反壟斷委員會，不但可以發揮其調查、評估市場總體競爭狀況及評估報告的可能，而且可以讓其更好地完成協調工作。

四、反壟斷法司法中公共利益的保護

“在反壟斷法領域，完成立法過程只是一個初步成就，更大的挑戰實際上存在于后續的實施過程中。”[46]因為“停留在立法層面的法律，只是一種紙面或口頭的規制，在進入現實生活之前，不管它們如何公正都是沒有任何價值的。法律規定的權利義務，只有通過適用于具體案件的司法過程才能‘從精神王國進入現實王國’，真正‘降臨塵世’。”[47]反壟斷法中的實體規則紛紛轉向，或更新或簡化，以執法程序為主要內容的程序規則日漸完善，不僅執法機關的執法權限得以擴張，而且其也獲得立法賦予的更大的自由裁量空間，此時，對于反壟斷法中公共利益的保護而言，更多的應該將其注意力轉移到防止執法權濫用而損害公共利益上。這就不僅要求以嚴格的法律程序控制執法者的執法活動，還意味著在現代反壟斷立法中應該蘊藏著維護公共利益且具有如下內容的司法程序保障及制衡機制。

（一）反壟斷司法審查

對行政權力的監督與制約是現代法治的基本內容和要求，而裁定立法或者行政行為是否違反憲法或者是否違法的司法審查則成為現代司法的精髓。“維護司法審查的權力，對于政府的每一個人來說都是重要的和不可或缺的。沒有了它，憲法將不能稱為憲法，政府也不能成為政府。”[48]在美國反托拉斯實踐中，為避免協商中出現權力濫用、協商超越公共利益范疇的現象，Tunney法案規定，在法官判決達成和解之前，雙方還應跨越兩道障礙。一是確定這一過程中各方都光明正大，沒有任何影響協議的政治黑箱，包括適當封鎖各方的通信和其他事項；二是法官還必須確定和解是否符合公眾的利益。如果法官認為和解協議不符合公共意愿，他有義務拒絕協議。美國反托拉斯法中司法審查還根據具體的壟斷行為和訴訟材料規定了不同的審查標準。以專家證言為例，美國最高法院在道伯特案件中指出，對專家意見的司法審查基本圍繞三個標準展開，即專家證言是否建立在充分的事實基礎之上，是否與案件待證事實具有關聯性，其研究與經驗是否具有相關領域專家的同等水準。如果不能滿足上述標準，專家證言將被排除。[49]在反壟斷案件中，被告的行為是否具有促進競爭或反競爭的效果或者被告的壟斷行為與原告所遭受的損害結果之間是否具有因果關系等在很大程度上是依賴專家證言來判斷的，一旦專家證詞被排除，那么案件的結果不言自明。

雖然在我國的《反壟斷法》中引入了協商解決機制，但是沒有明確規定基于公共利益的個案司法審查制度。為確保不發生基于公共利益對實施限制競爭行為人免于處罰或者減輕處罰、協商超越公共利益范疇的現象，應該在反壟斷法中規定所有與公共利益相關的個案都應該公布并接受司法審查。法院在保護公共利益中的角色不是在于必須辨明某一特定的同意裁決將最有利于服務社會，而是在于確保政府在達成同意裁決的過程中沒有違法職責及該和解是否在公共利益考量的范圍之內。[50]司法機關將以其中立的地位，對諸種競爭利益沖突作出終局判斷。具體而言，可以由法官判斷政府的實際行動是否符合公共使用的目的。經過嚴格的協商程序，司法對公共利益的認定結果，政府應當尊重；相反地，如果沒有經過利益相關者各方參與的認定程序（尤其是反行政壟斷中，行政執法機關往往受到相關行政壟斷勢力及部門的影響），法院對公共利益的認定應當予以否認或裁定由執法機關重新啟動相關協商性程序。

（二）建立和完善反壟斷公益訴訟制度

早在古羅馬時期，就已強調“凡市民均可提起”公益訴訟。在現代社會，法律制度更為關注社會的終極價值，司法制度本身正面臨深刻的變革。公共利益是各國反壟斷法明確保護的利益類型，當其受到損害時法律應能提供直接有效的司法救濟。從各國立法和司法實踐看，對公共利益的保護有三種不同方式，即行政執法救濟方式、民事訴訟救濟方式和刑事訴訟救濟方式。盡管刑事訴訟一般不直接向當事人提供救濟，但可以間接提供救濟，因此也將其視為一種救濟方式。訴權的授予使得通常由行政執法救濟的事項擴大到民事訴訟的領域，這是公眾行使公共利益受益權的保障。在印度，壟斷和限制性貿易慣例委員會(MRTPC)通過1984年Shyam煤氣公司案確定限制貿易慣例（RTPs）只有當它們損害公眾利益時候才具有可訴性。[51]而在我國，對公共利益的救濟方式偏重于行政執法救濟。損害公共利益的行為往往被直接視為破壞社會公共秩序或社會經濟秩序的行為，由行政執法機關予以處罰和糾正（情節嚴重的由檢察機關提起刑事公訴）。由此可見，我國在保護公共利益的程序方面，仍然是以特定主體的實體民事權利受到實際損害作為起訴權取得的前提。其缺乏一個能夠為社會公眾權益提供司法救濟的訴訟主體制度，且尚未擺脫傳統民事訴訟理論中原告適格理論的影響。

縱觀世界各國以及國際競爭立法的發展，民事訴訟主體范圍呈現明顯擴大趨勢。其主要表現為：起訴權主體由個別競爭者、個別消費者擴大到代表公眾利益的官員、官方機構以及消費者保護團體、行業聯合會和協會等社會團體；由直接、實際受到損害的當事人發展到間接、可能受到損害的當事人。如何在個案中維護公共利益，它已不是執法機構的專屬權限，作為公共的眾人也具有判斷的權力。因此，要建立一項能夠有效保護公共利益的司法救濟制度，必須將社會公眾確定為公共利益（或權利）的主體，擴大起訴權主體范圍，并根據損害行為以及訴訟請求等不同情況合理配置起訴權。與此相適應，我國應當建立以維護公共利益為目的的訴訟制度——民事公訴制度。[52]我國《反壟斷法》中訴權僅僅局限于“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的”及“對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟”的案件相關當事人，根本不存在公共利益損害司法救濟的路徑。因此，筆者建議在《反壟斷法實施細則》中增加相應規定。仍需特別指出的是，當某一反競爭行為因基于對公共利益考量而予以豁免或者適用除外時，或者因為達成和解而中止或終止調查時，可能會對利害關系人造成影響，因此，反壟斷法必須為第三人權益損失提供一個有效的救濟路徑。換言之，應該細化關于公共利益的損害賠償制度。損害賠償作為一種制裁方式，可以給行為人予以威懾，是最好的保護公共利益的方式之一。這方面可以借鑒臺灣地區及美國的做法。臺灣地區《公平交易法》在規定“公平交易委員會對于違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理”（26條）的同時規定“事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任”（31條）；而美國則規定，當國家受到反托拉斯法禁止行為的損害時，可以由檢察官代表國家提起訴訟，國家可獲賠償實際損失和訴訟費。

五、結語

誠如美國華盛頓第二巡回上訴法院在AT&T案件判決中所言：“不能為了競爭而隨便引入競爭，也不能為了壟斷而鼓勵壟斷，通信產業中衡量產業結構的最終尺度是公共利益，而不是那些事實上靠壟斷地位而獲利的那些人的私人利益。”[53]我國《反壟斷法》也從立法宗旨、適用除外制度、豁免制度等多個方面對公共利益予以保護，且就具體行為而言，《反壟斷法》也在第15條第（四）款及第28條規定了一些認定公共利益的具體考量因素。但正如上文所分析，再加上我國反壟斷法中原則性規定較多，可操作性不強，尤其是實施經驗欠缺，相關反壟斷執法機制仍在摸索與建設之中，因而，較好地維護和實現公共利益幾乎成為了我國反壟斷法的不能承受之重。“法律的主要作用之一就是調整及調和種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益。這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調整這種利益沖突標準的一般性規則方能實現。”[54]也正基于此，欲使公共利益不再僅僅是為保護普通消費者福利而設置的一道虛幻的風景，欲使公共利益擺脫“羅生門”式概念的臭名，欲為公共利益提供實在的保護，從現實狀況而言，仍需強調在個案中依賴法定的程序、依托其中心價值目標（保護與增進消費者福利），并結合反壟斷立法中列舉的具體壟斷行為對其進行綜合判斷。