企業(yè)反擔(dān)保的現(xiàn)狀及對策

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一、反擔(dān)保的概念

對于反擔(dān)保的概念，無論是古羅馬法，還是近現(xiàn)代大陸法系或英美法系的擔(dān)保立法制度上均未見記載，我國在《擔(dān)保法》第4條規(guī)定：“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保，反擔(dān)保適用本法擔(dān)保的規(guī)定。”這一規(guī)定讓反擔(dān)保有了直接的法律依據(jù)，但該規(guī)定過于簡單，筆者界定反擔(dān)保制度是指第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保時,由債務(wù)人或債務(wù)人之外的其他人向第三人提供的確保第三人對債務(wù)的追償權(quán)得以實現(xiàn)的一種擔(dān)保法律機制。

二、企業(yè)在運用反擔(dān)保時面臨的問題

根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，中小企業(yè)擬提供的反擔(dān)保方式有：保證、抵押、質(zhì)押等。

但在實踐操作中，這幾種擔(dān)保方式存在許多現(xiàn)實問題。

1.保證反擔(dān)保是指債務(wù)人以外的第三人以其信用為債務(wù)人提供的擔(dān)保。實踐中對保證反擔(dān)保人的主體資格和代為清償能力具有較高要求。實務(wù)中，保證反擔(dān)保應(yīng)用困難的主要原因：一是對保證反擔(dān)保人的資信度及償債能力還較難做出可靠判斷，還沒有一套科學(xué)、系統(tǒng)的評價指標(biāo)體系；二是還沒有建立起動態(tài)的信息系統(tǒng)，不能根據(jù)客觀情況的變化，及時掌握反擔(dān)保人資信的變化。事實上，大部分新成立的企業(yè)特別是小企業(yè)，無信用記錄可查，難以找到可靠的保證反擔(dān)保人。因此，當(dāng)出現(xiàn)代償后，保證反擔(dān)保在實際操作中，基本較難實現(xiàn)。

2.抵押反擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押人所有的房屋和地上定著物、機器、交通運輸工具等依法可以抵押的財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。因此，抵押的設(shè)置，關(guān)鍵是抵押品變現(xiàn)的能力和難易程度。對抵押品種、價值估算、產(chǎn)權(quán)關(guān)系等都需要嚴(yán)格選擇、檢查和審定。實務(wù)中，在辦理抵押的過程中存在不少問題。比如建筑物抵押屬不動產(chǎn)抵押權(quán)，依據(jù)“地隨房走”和“房隨地走”的原則，建筑物占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。在操作上的主要問題是一些地區(qū)對抵押規(guī)定的登記部門較亂。此外，現(xiàn)實中，抵押權(quán)的實現(xiàn)，需經(jīng)過的程序也較多。由于我國抵押權(quán)實現(xiàn)的配套措施欠缺，在抵押物不轉(zhuǎn)移占有時，抵押人和抵押權(quán)人協(xié)商實行抵押權(quán)實際很難實現(xiàn)。所以，一般都通過司法訴訟勝訴后的拍賣價款優(yōu)先受償來實現(xiàn)，使抵押權(quán)人相對被動，且手續(xù)繁雜，因而阻礙了這項措施的實施。

3.質(zhì)押反擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保。實務(wù)中也是困難重重，如缺乏具有公信力的權(quán)威機構(gòu)對專利著作等無形資產(chǎn)的價值進行認(rèn)定，難以進行質(zhì)押；以無形資產(chǎn)作貸款質(zhì)押的情況同樣如此，雖然國家沒有禁止，但銀行界出于規(guī)避風(fēng)險的考慮，遲遲未敢跨出這一步。

三、企業(yè)的應(yīng)對措施

1.根據(jù)企業(yè)性質(zhì)和項目特點，設(shè)置不同的反擔(dān)保：如針對被擔(dān)保人的薄弱環(huán)節(jié)或最懼怕的損失進行設(shè)計。如針對民營企業(yè)業(yè)主最怕失去對企業(yè)控制權(quán)的特點，采用以企業(yè)股權(quán)做質(zhì)押（但實施前需對企業(yè)的經(jīng)營前景進行深入了解）；對生產(chǎn)、經(jīng)營正常的企業(yè)，可考慮以其設(shè)備或主要技術(shù)專利做抵押或以企業(yè)法定代表人的個人無限連帶責(zé)任做反擔(dān)保。

2.采用靈活的商業(yè)化的措施。如在抵押權(quán)實現(xiàn)時，為避免訴訟、拍賣等繁雜的法律手續(xù)，可以采取將抵押合同與產(chǎn)品的收購與回購一并策劃和簽訂的做法。即與債務(wù)人事先簽訂對抵押產(chǎn)品的買入期貨合同，約定在債務(wù)人不能按期償還債務(wù)時，由擔(dān)保方自行處理抵押物（如自行銷售等）。而當(dāng)一項反擔(dān)保措施不足以達(dá)到防范全部風(fēng)險時，還可考慮設(shè)計組合型的反擔(dān)保方案。如以企業(yè)股權(quán)加個人連帶責(zé)任，以企業(yè)流動庫存存貨輔之以有效的財務(wù)監(jiān)控等多種反擔(dān)保方式。

3.建立完善擔(dān)保機構(gòu)及其運作機制能有效地分散銀行的信貸風(fēng)險，實現(xiàn)銀行、企業(yè)、擔(dān)保機構(gòu)的“三贏”，擔(dān)保機構(gòu)及其運作機制的建立完善，有效提高了企業(yè)的貸款滿足率，同時也使得銀行債權(quán)的維護有了可靠的保障，分散了銀行的信貸風(fēng)險。同時，擔(dān)保機構(gòu)通過市場的運作和穩(wěn)健的經(jīng)營，反過來也促進了自身的發(fā)展壯大。這也是完善市場機制的必然要求，是變行政干預(yù)為政策引導(dǎo)的有效方式，是重塑銀企關(guān)系、強化信用觀念、改善中小企業(yè)融資環(huán)境和實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃等的重要手段。

建立完善擔(dān)保機構(gòu)及其運作機制，一是必須正確認(rèn)識擔(dān)保機構(gòu)的重要作用。擔(dān)保機構(gòu)是溝通企業(yè)與銀行之間的中介組織，發(fā)揮著橋梁和紐帶的作用。擔(dān)保機構(gòu)必須擁有精通風(fēng)險投資的專業(yè)人才，這樣擔(dān)保機構(gòu)才能減少擔(dān)保損失，為更多的企業(yè)提供擔(dān)保，實現(xiàn)擔(dān)保資金的良性循環(huán)和運營的可持續(xù)性。二是盡快建立工商、稅收、銀行三家聯(lián)網(wǎng)的信息網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)信息共享，從而制約企業(yè)會計財務(wù)報表做假，減少信息錯誤和不全面帶來的風(fēng)險。三是借鑒外國經(jīng)驗提供配套服務(wù)。國外擔(dān)保體系取得成功的必要條件之一就是擔(dān)保機構(gòu)還為企業(yè)提供理財、技術(shù)咨詢、信用評估、人才培訓(xùn)等各項配套服務(wù)。這樣擔(dān)保機構(gòu)不但能加強對企業(yè)的監(jiān)督，降低風(fēng)險，減少損失，而且能幫助企業(yè)提高綜合素質(zhì)，增強其競爭力，使其健康發(fā)展，為資金的回籠做了準(zhǔn)備。

當(dāng)然，要真正使反擔(dān)保措施在化解企業(yè)風(fēng)險中發(fā)揮作用，還需要國家立法機關(guān)加快相關(guān)法律體系的建設(shè)和配套步伐，同時也有賴于整個社會經(jīng)濟、信用和法律等環(huán)境條件的不斷改善。