小議經(jīng)濟(jì)法公私屬性與辨證

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關(guān)于經(jīng)濟(jì)法是否是一個獨(dú)立的部門法的爭論由來已久,至今尚無定論,焦點(diǎn)是劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn),實質(zhì)上是法學(xué)研究方法的問題。

自建國以來,尤其是1979年改革開放以來,“我國法理學(xué)和部門法學(xué)幾乎都堅持這樣一條金科玉律,即法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)是其所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì),以及由此決定的法律調(diào)整方法”[1]。對法律體系和法律部門劃分問題雖有過一些討論,但上述社會關(guān)系性質(zhì)決定論并未受到根本性的動搖。毫無疑問,這一理論在整體上和宏觀上較好的把握了經(jīng)濟(jì)關(guān)系對法律現(xiàn)象的決定性影響,包含著某些真理性的因素,而且它在一個特定的歷史時期中,的確指導(dǎo)和幫助了前蘇聯(lián)和中國法律體系的建立。然而在法律現(xiàn)象隨著經(jīng)濟(jì)和社會生活的飛速發(fā)展而將我國帶入新世紀(jì)時,重新審視這一奠基于40年代前蘇聯(lián)的理論及其至今尤在的影響,不得不使人產(chǎn)生許多疑問,尤其是當(dāng)我們面對經(jīng)濟(jì)法這一客觀存在而又無法論證它存在的根據(jù)和理由時凸顯的尷尬:從調(diào)整對象的角度來認(rèn)識,如果說經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整是國家對經(jīng)濟(jì)生活的管理,監(jiān)督即經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系,也就是縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系,那么它與行政法的調(diào)整對象有什么區(qū)別?因為從廣義上講,行政法既調(diào)整行政組織的設(shè)置、權(quán)限劃分,又調(diào)整行政組織的行政行為,自然包括經(jīng)濟(jì)行政行為。如果說,經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系,那么它和民法有什么區(qū)別?再從調(diào)整的方法上看,經(jīng)濟(jì)法通用的調(diào)整方法是行政許可、行政命令和行政服從。它與日益私法化傾向的行政法的調(diào)整方法又有什么異樣?“法律部門作為范疇,是人類認(rèn)識的工具。把一國的法律體系劃分一些部門,又把眾多的法律規(guī)范分門別類的歸入一些部門,這在本質(zhì)上是一種人類的認(rèn)識活動”[2]。這種認(rèn)識活動雖然有其客觀基礎(chǔ),但它一如人類的其他認(rèn)識活動一樣,并非是對現(xiàn)實對象的機(jī)械映照。讓法律部門劃分取決于一條刻板的所謂定律,與人的主體性、創(chuàng)造性和主觀能動性是不協(xié)調(diào)的。法律部門的劃分具有歷史性、相對獨(dú)立性、主觀能動性和較高的目的性、功利性。曾被人們視為金科玉律的“調(diào)整對象”和“調(diào)整方法”并非是放之四海而皆準(zhǔn)的,它的科學(xué)性是相對的。

一、經(jīng)濟(jì)法的公私二重屬性

經(jīng)濟(jì)法是一門應(yīng)用法學(xué),如果不從調(diào)整對象、調(diào)整方法角度,而是從經(jīng)濟(jì)法的屬性入手,則關(guān)于經(jīng)濟(jì)法是否是獨(dú)立的部門法的爭論便可平息下來。“概念與屬性相比,屬性更重要”[3]。作為體現(xiàn)法律外在現(xiàn)象和內(nèi)在精神的概念,常以邏輯嚴(yán)密而著稱。但是,僅注重概念而不探究概念所蘊(yùn)含的深意,可能導(dǎo)致概念的誤用。屬性即事務(wù)內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性,它可能有確定的外延即概念,也可能它的外延并不確定,不易為人所把握。正是在此意義上,我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是一門公私屬性兼有,在量上公法屬性法律規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于私法屬性法律規(guī)范,但在價值定位上,公法屬性法律規(guī)范必須服從和服務(wù)于私法屬性法律規(guī)范的一系列法律法規(guī)的總和。不同于民法,亦有別于行政法,這就是經(jīng)濟(jì)法的定位。

民法是市民社會的法,是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法,是私人的法。它以私人利益為其價值本位,強(qiáng)調(diào)意思自治,要求任何市場主體在經(jīng)濟(jì)活動中僅以自己的個人意志,決定行為的內(nèi)容,排除任何形式的意志強(qiáng)制。具體表現(xiàn)為:一方面,在許多情況下,當(dāng)事人可以通過自己的意思排除法律規(guī)定的運(yùn)用;另一方面,法律責(zé)任的追究要以當(dāng)事人主動行使訴權(quán)才能實現(xiàn)。它強(qiáng)調(diào)對所有市場主體都平等的保護(hù),重視經(jīng)濟(jì)目標(biāo),側(cè)重于從微觀,從經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需動力方面,通過保障自由交易、自由競爭以提高效率來促進(jìn)人們的利益。雖然民法中也包含有國家干預(yù)的因素和成分,但這絲毫不能改變其作為私法的屬性。

行政法是典型的公法屬性的法律。它以國家利益為其價值本位,強(qiáng)調(diào)命令和服從,要求任何行政相對方原則上必須按行政機(jī)關(guān)的意志行動。一旦違反行政機(jī)關(guān)的意志,它將會主動啟動一系列程序(如強(qiáng)制執(zhí)行等),來保障自己意頭的實現(xiàn)。雖然,近年來行政法中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同等具有私法傾向的行為,但這并不影響其作為公法的屬性。

經(jīng)濟(jì)法同時兼有公私兩種屬性。經(jīng)濟(jì)活動過程實際上是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動過程和市場主體交易過程的統(tǒng)一,是尋找國家干預(yù)和市場主體自由交易之間一個平衡點(diǎn)的過程。市場主體之間的自由交易之所以需要國家干預(yù),是因為市場機(jī)制有許多自身不可克服的缺陷,以致在資源配置上失靈和失效,即不能或者難以實現(xiàn)資源的高效配置,這已為19世紀(jì)末以來資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r,特別是周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)所證明。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為,市場缺陷,有下述主要表現(xiàn):第一,不完全競爭。市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì),競爭必然導(dǎo)致集中從而出現(xiàn)壟斷。在現(xiàn)代,完全競爭只是作為一種理論形態(tài)而存在,壟斷與競爭并存是市場經(jīng)濟(jì)的常態(tài)。壟斷必然沖擊市場主體間的地位平等、自由競爭和公平交易。在此條件下,價格不是由買賣雙方共同決定而僅由壟斷者操縱,就必然會出現(xiàn)嚴(yán)重的價格扭曲,破壞市場機(jī)制正常運(yùn)行的秩序。因此,需要政府采取反壟斷措施,來維護(hù)自由和公平的競爭秩序。第二,不完善信息。市場機(jī)制中的經(jīng)營決策者是依據(jù)分散的市場信息自主做出的。而市場信息具有盲目性、滯后性,所以風(fēng)險無處不在,這是其一。其二,交易當(dāng)事人之間往往存在信息不對稱,信息劣勢方在交易中處于明顯的不利地位。如股民與證券公司之間因信息不對稱而產(chǎn)生的內(nèi)幕交易等。因此,需要政府為市場主體搜集、處理和傳播信息的服務(wù),并強(qiáng)制信息優(yōu)勢主體向信息劣勢主體告知必要信息,盡可能降低信息不充分、失真和滯后的程度。第三,外部性。在市場機(jī)制中,客觀和普遍的存在著私經(jīng)濟(jì)活動給交易當(dāng)事人之外的公眾帶來利害后果卻不能在價格中得到反映,從而降低資源配置效率的現(xiàn)象。當(dāng)私人經(jīng)濟(jì)活動給外部帶來利益時,當(dāng)事人不可能因此而從交易價格中得以補(bǔ)償;當(dāng)私人經(jīng)濟(jì)活動給外部帶來損害時,當(dāng)事人也不可能因此而從交易價格中受到懲罰。私人經(jīng)濟(jì)活動由于不能因具有正外效應(yīng)而增加收益,就得不到市場的激勵,社會福利就會隨之減少;由于不能具有外部負(fù)效應(yīng)而增加成本,就收不到市場的抑制,社會公害就會隨之增加,這就造成私人邊際成本和收益與社會邊際成本和收益之間的差異,從而使資源在正外部效應(yīng)經(jīng)濟(jì)活動和負(fù)外部效應(yīng)經(jīng)濟(jì)活動中得不到合理的配置。因此,需要政府采取財政、金融管制等手段,增加正外部效應(yīng)的收益和負(fù)外部效應(yīng)行為的成本,特別需要政府來強(qiáng)化市場主體的社會責(zé)任,矯正和抑制市場主體的負(fù)外部效應(yīng)行為。第四,社會分配不公。市場機(jī)制在一定意義上是“嫌貧愛富”、“助強(qiáng)欺弱”、“大魚吃小魚”的機(jī)制,它可能產(chǎn)生令人難以接受的收入水平和消費(fèi)水平的巨大差異,而且這種差別一旦形成,市場還會使之?dāng)U大。即使是最有效的市場體系,也可能產(chǎn)生極大的不平等。政府應(yīng)當(dāng)介于社會分配領(lǐng)域,尤其運(yùn)用公共財政、社會保障等再分配手段,緩解市場機(jī)制造成的社會分配不公問題。第五,宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行不穩(wěn)定。壟斷、信息不完善、外部性、收入分配不公等微觀層次的市場缺陷必然反映到宏觀領(lǐng)域。失業(yè)、通貨膨脹、經(jīng)濟(jì)危機(jī)和供需總量失衡是其集中表現(xiàn)。由于宏觀經(jīng)濟(jì)失衡是市場自發(fā)和有效運(yùn)行的必然結(jié)果,市場機(jī)制就不可能自動保證供求總量平衡、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長和充分就業(yè)的實現(xiàn)。這就需要政府運(yùn)用金融、財政等宏觀經(jīng)濟(jì)政策來調(diào)控供求總量和結(jié)構(gòu)。

政府對市場的介入應(yīng)當(dāng)限定在合理的范圍內(nèi)。也就是說,凡是市場自己能解決的,政府就不應(yīng)介入;即使是市場不能解決的,政府介入時亦應(yīng)把握好介入的深度和廣度,必須是為了修補(bǔ)被損傷的市場的目的而介入,不能為了取代市場,或者彰顯其政治權(quán)力,或者從中撈到好處而介入。因為“政府這個集體的理性是有限的”[4]。這種缺陷主要表現(xiàn)為:(1)內(nèi)部性。政府是作為全民總代表的一種公共機(jī)構(gòu),其一切行為應(yīng)當(dāng)以公共利益為歸依。然而,政府仍是由一定機(jī)構(gòu)和官員組成的組織,有組織自身的利益目標(biāo),政績、選票、地方利益、部門利益和職級升遷等;作為官員的自然人,其利益目標(biāo)更為凸現(xiàn)。當(dāng)其自身的利益目標(biāo)與社會公共利益目標(biāo)不一致時,其所實施的政府行為就有可能受到自身利益目標(biāo)的驅(qū)使而偏離社會公共利益。(2)尋租行為。隨著政府權(quán)力對市場的介入,市場主體利益的得失就為政府經(jīng)濟(jì)行為所左右,政府權(quán)力在市場上也就有了給市場主體帶來利益的經(jīng)濟(jì)價值。市場主體受其利潤最大化目標(biāo)的驅(qū)使,必然尋求租用政府權(quán)力的機(jī)會,即試圖以合法或非法手段影響政府官員,促使政府和官員實施有利其個人或利益集團(tuán)的政府經(jīng)濟(jì)行為。(3)信息不完全。政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的決策所依據(jù)的信息,不僅包括市場信息,而且包括評價政府經(jīng)濟(jì)行為效果的信息。政府雖然具有優(yōu)于市場主體的收集、分析和處理市場信息的條件,但市場信息的不確定性決定了政府仍難保證其所獲信息的充分和真實。至于評估政府經(jīng)濟(jì)行為效果的信息,由于不具有象市場價格那樣比較客觀和統(tǒng)一的尺度,評估方法和標(biāo)準(zhǔn)的選擇度更大,以致對政府經(jīng)濟(jì)行為效果難以準(zhǔn)確監(jiān)測,故政府決策失誤不可避免。由于政府的決策具有集中性和普遍指導(dǎo)性,其失誤的危害更甚于市場主體的決策失誤。(4)官僚機(jī)構(gòu)膨脹。自政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)以來,伴隨著政府經(jīng)濟(jì)職能的擴(kuò)張,官僚機(jī)構(gòu)不斷膨脹,盡管其間不乏精簡機(jī)構(gòu)的舉措,但仍未走出“膨脹———精簡———再膨脹”的惡性循環(huán)。既造成國庫資源浪費(fèi),而且導(dǎo)致治理效率低下。

正是由于政府和市場的雙重缺陷決定了由任何一方來保障經(jīng)濟(jì)活動的正常運(yùn)行都是不可能的,只有充分利用和發(fā)揮市場與政府的雙重優(yōu)勢,并有機(jī)的結(jié)合起來,才能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)活動的繁榮發(fā)展。這既是經(jīng)濟(jì)法的宗旨,又是經(jīng)濟(jì)法的立論基礎(chǔ)。

二、經(jīng)濟(jì)法中公私二重屬性的體現(xiàn)

所謂經(jīng)濟(jì)法的公私二重屬性在公法屬性上是指國家對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù),在私法屬性上是指國家干預(yù)的起點(diǎn)是市場的失靈,終點(diǎn)是修補(bǔ)被損傷的市場交易,而非取代市場交易。

1.經(jīng)濟(jì)法中公法屬性的法律規(guī)范

(1)許可性法律規(guī)范。即規(guī)定經(jīng)濟(jì)活動范圍,活動原則和活動方法的行政法律規(guī)范。如關(guān)于那些主體可以進(jìn)入市場,進(jìn)入市場的程序以及主體之間經(jīng)營范圍的劃定等。

(2)禁止性法律規(guī)范。是指規(guī)定經(jīng)濟(jì)活動主體不作為義務(wù)的行政法律規(guī)范。它告訴人們那些事情不能做。如國務(wù)院關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定中“競爭要嚴(yán)格遵守國家的政策法令,采取合法的手段進(jìn)行,不得弄虛作假、行賄受賄、牟取暴利、損害國家和人民的利益”即屬于禁止性法律規(guī)范。

(3)行政監(jiān)督性法律規(guī)范。它是指規(guī)定行政監(jiān)督程序、方法、任務(wù)等的法律規(guī)范。如國家有關(guān)工商管理機(jī)關(guān),審計機(jī)關(guān)職權(quán)的規(guī)定,就是這種法律規(guī)范的具體化。

2.經(jīng)濟(jì)法中民事法律的規(guī)范

經(jīng)濟(jì)法中直接關(guān)于民事法律的規(guī)范不是很多,大部分直接運(yùn)用民法規(guī)范就可以了,但這并不是說經(jīng)濟(jì)法中沒有民事法律規(guī)范,只是為了節(jié)約立法成本,保持法條的簡潔才略去的。雖然如此,象《商業(yè)銀行法》、《證券法》等經(jīng)濟(jì)法中的民事法律規(guī)范依然不少。如銀行和儲戶之間的合同,股份公司和投資者之間關(guān)于股票的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等行為就是這類法律規(guī)范。

三、經(jīng)濟(jì)法公私二重屬性的辯證關(guān)系

前面已經(jīng)說過,經(jīng)濟(jì)法是一門公私屬性兼有,在量上以公法屬性為主,在價值定位上公法屬性必須服從和服務(wù)于私法屬性的一系列法律規(guī)范的總和。這里需要深入探討的是為什么公法屬性的法律規(guī)范必須服從和服務(wù)于私法屬性的法律規(guī)范,而不是相反?

法律是上層建筑的組成部分,它雖然具有相對的獨(dú)立性,但最終要受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的制約。我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。因此,作為體現(xiàn)和服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)的法律必然是以私法為核心的。為什么呢?

市場經(jīng)濟(jì)是平等的經(jīng)濟(jì)。馬克思曾經(jīng)指出:“商品是天生的平等派”[5]。市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律是價值規(guī)律。一方面,商品交換必須等價進(jìn)行,不管是什么人,什么企業(yè)生產(chǎn)的商品,也不管什么地區(qū),什么國家的商品,在市場上一律由必要社會勞動時間決定,圍繞價值隨供求關(guān)系波動,等價交換,另一方面,參與市場活動的人,沒有高低貴賤之分,沒有社會地位的差別,在市場上一律平等,都只做為商品的買者和賣者互相對待。市場經(jīng)濟(jì)是自主性的經(jīng)濟(jì)。每個經(jīng)濟(jì)主體都有自己地獨(dú)立的物質(zhì)利益,并在此基礎(chǔ)上形成獨(dú)立的意志,它們按照自己的意志和利益,自主經(jīng)營,自負(fù)盈虧,自擔(dān)風(fēng)險,任何人都不能把自己的意志和利益強(qiáng)加給他人。市場經(jīng)濟(jì)是競爭的經(jīng)濟(jì)。在這里市場經(jīng)濟(jì)主體只要在法律許可的范圍內(nèi),可以不受約束,在價值規(guī)律這只看不見的手的指揮下,每一市場主體都力爭使自己的利益最大化。誰的商品適應(yīng)市場的需要,其商品就會暢銷,誰的商品的個別價值低于社會價值,誰就會盈利;反之,商品就會滯銷,生產(chǎn)就虧本,甚至破產(chǎn)。正是私法直接、集中和經(jīng)典的表述了商品經(jīng)濟(jì)的一般化條件,體系化了競爭市場的基本制度。

私法確立的市場主體的平等性,是市場經(jīng)濟(jì)平等性的集中體現(xiàn)。在市場主體交易中,任何主體不管來自何方,來做什么,只要法律允許,它們就可以為所欲為,任何主體不得依據(jù)經(jīng)濟(jì)上政治上的優(yōu)越地位,指示和決定它方行為或不行為。