試議貿易中多層司法的正義理念

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一、增進國際與國內法官合作的障礙

盡管WTO協議要求成員各政府部門都必須遵守WTO義務，但WTO成員很少接受那些明確要求國內法院直接適用WTO規則的義務（如《政府采購協議》第20條規定的義務）。主流觀點認為，盡管國內憲政民主體制允許對經濟自由進行司法保護，歐洲一體化法和雙邊投資條約也分別賦予私人訴權和在資本輸入國征收和采取其他投資限制時直接提起跨國投資仲裁的權利，但WTO規則仍應作為不允許私人訴權的國家間市場準入規則進行解釋和適用。只有少數國際法學家認為，通過賦予公民和國內法院在國內層面適用和維護WTO規則的權利，可以避免（因私人權利問題而）引起政府間爭端。他們認為至少在那些WTO法明確規定允許國內法院對私人進行法律救濟（如WTO政府采購協議、TRIPs協議、中國加入世貿組織議定書的有關條款）和允許私人提起國際仲裁（如WTO裝船前檢驗協議第3條）的領域，情況確實如此。聯合國的外交官及其法律顧問（多來自各國外交部門）、國際法院（ICJ）的法官（多為前外交官或政府法律顧問）常認為聯合國法是“國家間的國際法”，并據此取得廣泛的裁量權。和他們一樣，WTO的外交官仍在維護“GATT的創設神話”，即WTO是成員驅動型治理，只有各國政府代表才能作出決策“，（即使是WTO義務）違背者的主權意志”都必須獲得尊重。WTO外交官及其法律顧問這種馬基雅維利式的世界觀的一個典型表現是，他們認為法官應關注“活的WTO法”，而不是由各國議會批準的“書面的WTO法”。視國際法為在叢林世界中實現國家利益的“國家間的國際法”的觀點，使得國際法學者和外交官們秉持這樣的觀念：有效的國際裁決機構仍應是由專案法官組成的“非獨立”裁決機構，而各國政府則可以通過諸如重新指定、威脅報復等手段緊緊控制著這些法官。他們對獨立的國際司法機構持懷疑態度，因為他們認為法官獨立會帶來第三方的道德和利益影響裁決的風險。

他們認為國內法上的法治理念不足以應對國際權力政治的現實問題，因為“不獨立”的裁決機構更有可能“使判決反映國家將爭議提交法庭時的利益”。為支持這種國際法官是其任命國人的觀點，有學者對國際仲裁庭和其他裁決機構專案法官的選任方式作了實證研究。研究表明，一國指定的專案法官對該國法律主張的支持遠多于對其他爭端當事方法律主張的支持。與向國際法院提起的申訴和國際法院的判決相比，在貿易和投資爭端中提起的申訴、以及GATT/WTO的專家組報告和投資仲裁裁決中，對爭端當事國的人權義務的關注更少。WTO外交官及其“現實主義”法律顧問們認為，WTO法的政府間特性決定了不可能用新的有限憲政治理形式來約束WTO談判的“成員驅動型治理”———“WTO是非憲政化的，而且就任何當前意義而言，也是不應該被憲政化的”。有觀點傾向于認為WTO法僅僅是“全球行政法”和“沖突法”規則，如GATT規則將產品標準和生產標準的規則制定權分別分配給進口國和出口國。在任何需要保護國家利益的時候，憲政民主體制（如美國議會）都可以背離這些規則。與美國政客相比，歐盟負責貿易事務的政客們在將國際法作為自己利益訴求的制度上毫不遜色。如他們努力使違反WTO義務的行為（如GATT/WTO爭端解決已確認的違法行為）政治合法化；他們視國際貿易自由化承諾為“政治天真”而予以反對。在根據公民和非政府組織的訴請直接適用WTO規則方面，歐盟和美國政府為了降低自己的法律責任，都曾要求其各自的法院奉行司法克制的立場。為了降低自己的法律責任，它們曾一再鼓勵各自的法院使用內部貿易規則來審理案件，而無視WTO爭端解決對其政府行為違法的認定。當它們違反WTO法時，歐盟和美國的政客們都堅持只有在他們的同意下，國內法院才可以適用WTO法。它們共同的立場表明，這種反對由司法活動對貿易管理機構違反WTO義務進行追責的馬基雅維利式的目的是政治性的而非法律性的。

二、公民本位的國際經濟法理念

歐洲委員會（CouncilofEurope）的46個成員國中，大多數已走向憲政民主和憲法司法化。歐盟法院（ECJ）對歐盟法、歐洲自由貿易區法院（EFTACourt）對《建立歐洲經濟區條約》、歐洲人權法院對《歐洲人權公約》的司法澄清和漸進發展也在不斷深化。這些動向促成了包括“法官治理”在內的多層治理的“憲政模式”的產生。其中，“法官治理”通過對憲法權利的多層司法保護不斷限制著國家的立法和行政權力。加入歐洲委員會的46個民主政體以及它們的國內法院逐漸認識到：

（1）歐洲共同市場的法治需要新的治理方式、新的民主參與形式和新的多層司法保護機制。（2）僅就《歐洲人權公約》所保護的基本權利而言，也需要新的多層司法治理機制。（3）歐洲經濟一體化法律賴以建立的自治性憲法淵源和整個法律體系，盡管根源于各國共同的民主治理和尊重基本權利的憲政文化傳統之上，仍不可避免地與國內憲政體系存在差異。（4）各國憲法法院、歐洲法院和歐洲人權法院能夠相互尊重各自的憲法性權力和直面憲法多元化的現實基礎是盡力協調一致原則、協商民主原則和共同調整國內和歐洲憲法性法律原則，而不是對憲法至上和國家主權的堅持。（5）各國政府承認，憲政上的制衡原則賦予法院不同于民主立法和行政管理的獨立自主的司法功能。

歐盟超國家“共同體方式”治理和歐洲國際法司法憲政化帶來的結果是：

涉及4.8億多歐盟公民的貨物、服務、人員、資本和支付的國際流動受到基本權利、公民驅動型競爭和“建立在自由、民主、尊重人權和基本自由、法治基礎上的”（《歐盟條約》第6條）的統一歐盟貿易法的法律和司法保護。其中部分歐盟憲法和司法保護措施已經擴展到歐盟與地中海國家和歐盟鄰近國家（如土耳其）的自由貿易和關稅同盟協定之中。恰如歐洲國際法體系（如《歐洲人權公約》、《建立歐洲經濟共同體條約》）由政府間的法律向多層司法治理保護的、以公民為中心的一體化法律轉化一樣，在國際分工中一個更嚴謹的WTO多層司法治理體制將在維護國際法治、促進公民利益中扮演重要角色。一個國際組織（如WTO）如果缺乏這種多層司法保護機制，那么其提供國際公物（如“可持續發展”、“國際法律保障機制”）和保護私人權利（如知識產權）的法律目標將很難實現。正如沒有“憲政民主”的國內市場經濟和民主是不可持續的，如果沒有對憲法多元化的現實性和合法性的充分尊重，沒有對通過一般原則和具體規則（如人權規范）促進憲法次級系統協調的充分尊重，那么，集體提供國際公物的多層民主治理也是不能持久的。多層“司法治理”的法律功能———更一般而言，WTO多層立法和司法體系維護國際貿易中的自由、非歧視、法治和國家主權的功能———仍將不可避免地依賴于各國對憲政民主和國際經濟法的不同理解。一些國際法學家認為憲政民主只適用于國內社會，通常以“全球行政法”來分析國際貿易法和跨國經濟規范。世界性的經濟條約（如海洋法公約、WTO協議）、區域性貿易協定（RTAs）和雙邊投資條約中為私人權利及其司法救濟提供更多法律保障的條款在不斷增加。由此，許多歐洲和北美國際法學者認為國際經濟法和國際公物供給的多層“司法治理”具有潛在的“憲法功能”。

學者們之所以認為存在“WTO憲法”是基于以下事實：

（1）世貿組織有著詳細的規則制定、執行和（半）司法功能。（2）WTO爭端解決機構的審理實踐會導致WTO法的“憲政化”。（3）GATT/WTO規則在各國國內具有“憲政功能”。例如，它能夠保護一些憲法原則（如自由、非歧視、法治、行政管理的比例原則等）和國內民主（如通過約束保護主義利益集團的權力）以促進公民層面的跨國合作。（4）WTO規則在國際層面也具有“憲政功能”。例如，它能夠促進“國際性參與民主”，（如通過確保政府為其國內貿易政策的“外部效應”承擔國際責任，通過確保國家參與其他國家的政策制定）增加“國家間的管轄競爭”和“憲法權威的分配”。（5）十多年來，大量國際組織的法律都在使用憲法的術語、方法和原則（如國際勞工組織、世界衛生組織、糧農組織和歐盟的“憲法”），要正確理解這一現象，有必要采用“憲法性進路”。（6）各國國內和國際各層面的治理有必要進行溝通和協調。

三、國際司法的憲法功能

在國際經濟法上，國內和國際法官以及商事仲裁員常根據各自權限和“準據法”來界定自己的“司法功能”和“法治”。而實行任期制的獨立法官的權力則來自為“國際公物”供給（而非單純的某國利益）而簽訂的多邊（而不是雙邊）條約。具有強制管轄權的多邊永久司法機構具有諸多優點。比如它通過“制衡原則”來促進法治、有助于在國際關系和公民中更有效地實現國際法和對判決的遵守：

（1）強制國際司法可以促進對國際承諾和法治的信守，減少國際交易成本和執行成本，特別是在像國際經濟法這種調節公民自主行為的領域（如生產者、投資者、貿易商、消費者在參與國際分工中基于法律作出的日常決策）。（2）與專案裁決機構和專案法官不同，永久法庭和任期制法官有著更強烈的根據判例法和可預見性解釋規則來判決案件的動機，從而促進法律間的協調。（3）作為整個國際社會的受托人，獨立法官在涉及限定“國家利益”（如對第三方造成危害性外部效應的情況）、維護“國際公物”供給中的各國長遠利益的案件中，作出判決時說理會更為詳盡。（4）國際法院審理程序以及其他法律、政治限制措施的公開化可以限制法官濫用獨立性。（5）司法機構永久設置及法官獨立也能促進與國內法院和其他國內憲法主體的合作，后者反過來又會要求國內政府遵守國際司法機構的判決。政府間的《歐洲人權公約》和《歐盟條約》轉化成公民本位的歐洲一體化法律，這些因素發揮了舉足輕重的作用：新的國際法院的建立（歐洲初審法院、歐盟公務員法庭、歐洲自由貿易區法院）、已有法院（如歐洲法院、歐洲人權法院）被更多國家所承認、上述法院管轄權的擴張、上述法院被更廣泛的使用和受案量的大幅增長。從歐洲那些超國家的裁決機構（如歐洲法院、歐洲人權法院、歐洲自由貿易區法院）可以看出永久性、獨立國際司法機構的明顯優勢。它們不僅允許國家而且允許私人針對國家和包括國際組織措施（如歐盟條約、歐洲自由貿易區協定）在內的跨國措施，直接提請司法保護。通過政府間規則對這些法院的組成、可受理事項、程序、調查能力、司法權力、準據法、判決形式等事項進行規范，創設這些超國家法院的各國政府不斷強化著一種可能性，即一方面限制司法權的濫用，另一方面又確保超國家司法維護依法治理國家間、公民間關系的有效性。其實，法官們自身也有著強烈的動機去避免專斷、促進作為審理對象的政治和法律群體對超國家司法機構的信心。以歐洲人權法院為例，各國遵守歐洲人權法院判決的比例非常高，即使是那些名義上實行憲政民主而實際上缺乏依法司法傳統的歐洲理事會成員國也是如此。這也反映了私人直接對國家政府措施進行起訴的超國家司法審查機制的優點：它不僅能對憲政民主體制下的國內法院進行必要限制，而且還能擴展到對“功能性法律團體”進行限制以促進人權、民主和平、經濟互利合作。當然這依賴于國內和國際法院及其法官在維護法治中根據共同的正義理念加強合作。

四、個人權利的多層司法保護的民主邊界依賴于全球敘事

自19世紀民主革命以來，憲政民主政體的數量一直在不斷增長。它們的共識是，公民的憲法權利依賴于對政府權力的分權、法院獨立和以更直接的民主自治、公民參與、協商民主等直接民主形式補充、完善代議制民主形式。公民的民主自治要求，只有那些在面向所有有關人員開放的“協商民主”程序中經過理性公民同意的規則才具有民主合法性。視國際法為調整政府間權利義務的單邊性權力本位理念，因其剝奪公民權利、僅把他們視為客體、忽視政府的普遍人權義務，日益受到公民、議會和市民社會的抵制。“國家間的國際法”在保護公民權利和福利上的“憲政性失敗”要求，對外交政策權力實施更多類似限制國內政策權力的憲法和司法限制。如果政府的合法性和有限權利來源于對其公民不可剝奪的人權的尊重和保護———正如聯合國憲章、一百多個聯合國和區域人權條約、習慣國際法和大多數聯合國成員國國內法所普遍承認的那樣———那么國內和國際人權法和憲法就一定能更有效地對國際法的政府間體制進行憲法性限制。WTO法與GATT1947的根本不同在于，前者對“成員驅動型治理”的法律限制及其爭端解決機構的強制管轄為WTO保證自由、非歧視、國際法治的規則優先于其他政府間規則、國內法律與規章提供了保障。有些WTO規則確實具有政府間“沖突法進路”和“全球行政法進路”的特征，不過還有一些規則（如爭端解決和解釋權威性規則、TRIPs協議、政府采購協議、中國加入議定書）則通過“憲法上的分權制衡”（如政府間、超國家司法治理）、承諾保護公民權利（如允許訴諸國內法院的權利、保護貿易自由和財產權）并承諾由獨立的國內或國際爭端解決機構進行司法保護等在更廣泛的層面維護著國際法律治理。在1995年以來的360多個WTO爭端解決程序中，已有240多個作出裁決，其中絕大多數裁決已被成員國接受和執行。不執行的情況是極少數的，如歐盟理事會和美國國會曾因無法達到修改國內立法的必要多數，而沒執行WTO裁決。多數WTO成員承認其有責任根據其WTO義務來解釋其貿易規則（如對海關估值、反傾銷、知識產權等事項的解釋）。在歐洲，歐洲經濟一體化法已對4.8億多歐盟公民和800多萬歐洲聯系國家（如歐洲自由貿易區國家和土耳其）的公民發生效力。這些法律中對人權和民主治理的承諾產生了深遠效果：對個人作為歐洲一體化法律主體的認可、“市場公民”對“市場自由”和其他憲法權利尋求司法保護的增長，以及歐盟條約和《歐洲人權公約》從政府間安排向“歐洲公共秩序的憲政機制”的轉變。建立在法治和尊重人權基礎上的國際社會“司法治理”和司法保護機制可以保障國際法治、促進公民權利和福利，并應當成為民主治理的必要補充，這已是歐洲各國和公民普遍接受的觀點。過去50年來，歐洲法院（ECJ）只有三起國家間爭端案件的事實表明，許多政府間貿易爭端是可以避免（如通過賦予國內法院援引WTO義務審理私人爭端的權力）和非政治化的（如通過強化WTO爭端解決結果在國內法院的法律救濟），當然這依賴于調整國際貿易的法律制度框架的完善程度。

五、為什么公民本位的國際經濟法進路是現實的

將法律理解成實現規則公正和程序公正的思想可以追溯到古希臘。今天這種思想已被各憲政民主政體所廣泛接受。如富勒（L.Fuller）所言，法律不僅必須通過“使人的行為受規則約束”來調節社會生活，而且還必須努力建立公正的規則和程序以公平地解決爭議。自19世紀美、法民主革命以來，公平和正義不僅被認為是依規則行事和程序公正（如公平聽證權、民主參與權、訴諸法院權）而且還應包括實質正義和人權。對人權的普遍認同要求在審查那些向國內和國際法律體系的“法律權威”提起的訴求時，必須考慮它們對保護和實現人權、促進公民權利的貢獻。貨物和服務通常是由私法性主體根據國內法和國際私法規則進行生產和交易的。當產生沖突時，這些法律規則通常由國內法院和私法性的仲裁機構進行解釋和適用，從而實現私人經濟主體之間的高度法律治理。從公民的角度看，國際貿易法的主要目的有兩個，一個是賦予公民通過貿易增進個人和社會福利的權利（如通過限制國家邊境措施帶來的歧視和其他“政府失靈”），一個是通過跨國界的市場準入和管理的國際法律規范實現對共同交易利益的法律保障。而國際貿易法的這兩個功能———即“賦權功能”和“法律保障功能”———又要求國際爭端解決機制的去中心化，即主要由有關公民通過國內法院來使國際貿易法發生效力。因為只有作為理性自利人的公民及其政府才能迫使國內法院維護國際貿易的依法治理，并進而促進國際貿易爭端的去行政化（如對知識產權），降低國際交易成本。國際關系理論和國際法理論中有四種研究、解釋國際關系和國際法的理論工具，即現實主義、制度主義、自由主義和建構主義。筆者曾在創設WTO爭端解決機構的烏拉圭回合談判中，擔任法律顧問一職。筆者根據自己的這一親身經歷和WTO協議機制化的結構體系所寫成的專著，是WTO協議生效后最早關于GATT/WTO爭端解決體系的著述之一。在該書中，筆者著重指出，綜合運用這些理論，而不是把它們當作水火不容的分析工具是很有必要的；而且使用這些理論時應更關注公民的利益。

（一）現實主義理論“現實主義”關注作為國際政治主要參與者的國家，以及國家尋求國家安全和其他國家利益時的權力本位特性。WTO法的政府間特性、GATT/WTO互惠談判的成員驅動特征、WTO爭端解決體系依賴自助來解決違反WTO義務行為（如依賴于WTO爭端解決程序和成員拒絕執行裁決時實施的報復機制），就是現實主義的具體體現。然而，主流的現實主義國際關系理論對“國家利益”的界定過窄（如沒有充分考慮到農業保護主義在國家間的“外部效應”），對國際公物供給的理論關照不足。（二）制度主義理論從GATT向WTO的制度轉變符合制度主義的理論假設：在國際公物供給（如國際法治和市場開放）的國家間協調中，通過精心改變非合作的法律和制度激勵，理性政府可以減少集體行動問題（如不確定性、搭便車現象）。例如，WTO爭端解決機構的創設能合法地幫助WTO成員少用自助和貿易制裁等福利降低措施。（參見DSB第23條）（三）理性選擇理論今天，經濟學家、政治學家和法學家多認為：在公民驅動的市場和憲政民主政體中，規范個人主義（即價值源于個體的同意）、個人面對資源稀缺（如個人收入）時會作出理性選擇的假設、競爭源自理性利己主義者對貨物和服務的爭奪（如教育和醫療服務、工作機會）是進行經濟、政治和法律分析的基礎。憲政民主國家貿易政策的形成受到經濟、政治和法律自由主義的自由規范性理論和福利經濟學的影響。經濟和政治領域中，對個人利益最大化的追求、出口企業和與進口競爭企業對政府間互惠市場準入談判的政治影響就是最好的佐證。政府必須對來自國內選民的壓力、要求和理性選擇作出回應。自由主義批判論把國家看作成“黑箱子”，它為對政府間談判的國內根源（如私人尋租者的影響）及其“國內政策功能”、非政府組織對各國國際關系政策的影響等進行分析提供了一個重要的研究路徑。（四）憲政主義理論各國憲法、人權理念、民主程序、國際組織和非政府組織對國家間關系的影響表明，法律是可以約束國際權力政治并使其“憲政化”的。不論是在一國內部還是在超國家的跨國關系中，公民的憲法性權利、對人際關系的認知和政策激勵措施的變化對個人行為和社會來說都具有重要意義。歐洲“國家間的國際法”和歐盟27個成員國間幾個世紀的權力政治成功轉變為對4.8億多自由“歐盟公民”進行保護的歐洲“共同體法”。這一事實充分說明了這一點。對國家權力在政府間關系中的“現實主義”觀照應當成為整合了各種國際經濟管理政策措施的民主憲政敘事的一部分。

六、走向國際憲法司法化？

進行國際交換的貨物和服務通常都是由個人根據規范生產、投資、貿易、分配和消費的私法和合同進行生產與消費的。隨著對人權的普遍承認，這種在國際分工合作中的“私法社會”正在轉變為向各國政府和國際經濟的政府間規制提出人權主張的“市民社會”。世界各國人民從現代國際經濟法所帶來的消費者福利和選擇自由中受益越多，就會越會堅持在“本宣言所載的權利和自由能獲得充分實現的一種社會的和國際的秩序”中人權的重要性。兩個世紀前，康德（Im－manuelKant）就已經指出，對國內法和國際法進行憲法性協調的必要性。根據康德的觀點，“啟蒙”要求人作為整個世界性國際社會的個體成員，應有“在一切事情上都有公開運用自己理性”的勇氣，使“人脫離自我導致的不成熟”。個體自由和民主的自我發展同樣也要求，必須經過艱苦的努力才能建立更佳的保護個體和民主自治、“民主和平”和公民間互利合作等平等自由權利的國內和國際機制?，F代國際法認為“：人人有直接或通過自由選擇的代表參與治理本國的權利?！保ā妒澜缛藱嘈浴返?1條）民主選舉和議會代議制只是實現民主參與的一個間接途徑，而且其有效性隨著全球化和多層治理的發展越來越有限。因此，各憲政民主政體和國際法有必要為更多其他形式的代表制、參與性、審議式民主提供保護，對國家邊界管理措施進行限制，以更好地為跨界公民間的合作提供保護和便利。法律實證主義主張法是由有權的立法者制定的規則，而不考慮規則的道德性和內容。由憲法保護個人自治和民主自治的人權理想，構成對法律實證主義的一種挑戰。對人權的普遍確認和對個人跨境自愿交易的國際法律保護機制也揭示出霍布斯“負自由”理論的不足。

人權法和國際經濟法假定法的任務是保護個人自由和個人間的自愿合作免受公私強力的干涉。這些干涉在幾個世紀前表現為利益尋租集團（如出口競爭商家、貿易官員、周期性選出的貿易政策制定者）為自身利益而濫用貿易政策權力限制個人自由和消費者權益；在當代則表現為民主選舉的議會濫用權力，如1930年美國國會通過的Smoot-Hawley關稅法案。議會和法院逐漸認識到通過憲法和國際法限制貨幣政策權力（如歐洲貨幣法律）和保護主義貿易政策權力（如歐洲關稅同盟法和WTO法）的必要性。這一從“負自由”向多層憲法司法化保護的“正自由”的法律轉換表現在，對歐洲人權公約規定的人權的司法保護，以及對歐盟條約禁止限制貨物、服務、人員、資本、支付的流動和維護作為個人“市場自由”的非歧視性市場競爭的司法保護。創設國際勞工組織、世界衛生組織和其他聯合國專門機構的國際“憲法”都承認，存在約束全體聯合國會員國的普遍人權義務以及對政府權力濫用進行“國際憲政性限制”的必要性。歐盟和美國締結的雙邊投資條約（BITs）和區域貿易協定（RTAs）最近強化了對私人經濟活動主體的法律和司法救濟。同樣，除了歐洲各國國內法院與國際法庭在加強合作外，通過相互援引對方判決（如國際法院援引國際刑事法院判決，WTO爭端解決報告援引國際法院判決，國際海洋法法庭援引歐洲法院的判決等），存在管轄權重疊的國際法庭之間的合作也在不斷強化。正如歐洲法院和歐洲人權法院在歐洲公民本位的一體化法律產生過程中扮演著重要角色一樣，這些法院之間的多層次合作將有助于公民本位的功能性一體化法律在超越歐陸的層次上產生，從而可以使公民直接要求各國政府承擔起它們的普遍人權義務和憲法責任。

七、結論

相對于雅典民主模式而言，美國1789年憲法是歷史上第一個實現人民憲政性、代議制民主的成國際貿易中多層司法治理的法治與正義理念功嘗試。歐共體和歐盟條約則第一次創設了受憲政和其自身功能約束的“國際民主制”。國家體制和全球經濟之間的張力、全球層面再造代議民主的不現實性，都要求必須在世界范圍內創設新的、公民驅動的、憲政性自我管理機制。歐洲一體化的法律實踐表明，建立在民主基礎之上的國際市場經濟需要進行多層治理。而這種多層治理可以也必須建立在以權利為基礎的多層憲政之上，以彌補議會在跨國性、參與憲政體制下對國際經濟活動參與不足的缺點。本文認為，以對法治、社會正義的共同理念和對基本人權的尊重為基礎，通過對經濟性一體化法律和公民權利進行多層司法保護，可以也應該會使自我民主管理超越于國家政治。沒有對法治的共同信念，國內法院的法官很可能會繼續無視WTO爭端解決所確立的規范，即為保護公民利益，所有國家政府機構都應當尊重WTO對自由、非歧視和法治原則的維護功能。

作者：王朝恩譯單位：西安交通大學