反壟斷法寬恕制度發展與完善

導語：反壟斷法寬恕制度發展與完善一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

［摘要］寬恕制度的“蘿卜加大棒”式制度立法設計使得各國在壟斷協議執法上取得了顯著的實效，對報告者的寬大與嚴厲的處罰使得壟斷協議內部瓦解成為可能，但自我國《反壟斷法》引入寬恕制度以來，由于立法的缺憾:適用寬恕程序階段不清晰，適用主體范圍狹窄，責任機制不健全，豁免幅度立法過寬導致的執法機構裁量權擴張以及處罰標準不合理等，導致執法實踐收效甚微。鑒于此，亟需從立法上重新正確審視寬恕制度的價值功能，完善寬恕制度立法。

［關鍵詞］反壟斷法;寬恕制度;立法完善

一、我國反壟斷法寬恕制度的歷史沿革

公平公正的競爭環境和充分有效的競爭是市場經濟良好運行的靈魂，是實現資源有效配置的重要前提，也是市場具有活力的表現。壟斷協議的存在對市場競爭會造成不利影響，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為，也被稱為“卡特爾”。由于其對公平競爭的市場秩序具有巨大的破壞作用，因此，反壟斷法應運而生。反壟斷法是為了反對限制競爭、維護自由公平的市場競爭而制定的法律規范。從1980年美國第一部也是世界上第一部反壟斷法《謝爾曼反托拉斯法》實施以來，對壟斷協議的規制一直是各國反壟斷法立法最為核心的組成部分，隨著科學技術與市場經濟的不斷發展變化，壟斷協議越發呈現出多樣化、多方位、多主體的特征，并且由于各國立法陸續將壟斷協議視為違反商業道德的手段予以禁止，有的國家甚至對此課以刑罰，因此協議的行為人往往采取極為隱秘的方式進行，并在行為人之間約定嚴苛的“違約”結果。而反壟斷執法機構受限于執法能力、執法手段等因素，致使其難以及時有效地進行規制查處，有時將耗費巨大的成本，造成對市場競爭維護的延時性和執法效率的低下。于是，美國在1978年創造了反壟斷法寬恕制度，并于1993年完善，在1994年進一步規定了寬恕制度在個人領域的適用。這一制度的實施使得反壟斷執法機構在查處壟斷協議上取得了顯著的成效。此后，各國相繼移植寬恕制度來協助本國對壟斷行為的調查。寬恕制度是指壟斷協議的經營者在反壟斷執法機構發現壟斷協議之前或在反壟斷執法機構對壟斷協議調查前，積極主動地向執法機構報告并提供有關壟斷協議的重要證據，積極配合調查的，執法機構依法對其給予減輕或免除處罰的制度。寬恕制度之所以能促使經營者有動力主動坦白的原理在于“囚徒困境”［1］非合作博弈與該制度本身的獎勵與嚴懲功能結合，壟斷協議的參與者往往并非協議表征那般牢不可破，作為同業者，各方存在著激烈的競爭關系和此消彼長的利益沖突，面對反壟斷法對壟斷協議行為嚴厲的懲罰數額，同時又予以“告密者”大幅度的減免，各參與者在此種境況下面臨的正是囚徒困境的抉擇。由于壟斷協議各方信任危機的存在致使猜疑不斷，為謀求自身利益最大化，在巨額處罰與收益的利益衡量下，參與者便會更加主動地選擇向執法機構自首，從而實現這一制度通過與壟斷協議的參加者合作，以免除或減輕其法律責任作為利誘，使其積極主動地報告違法行為并提供重要證據，最終達到節省執法資源，提高執法效率，增強反壟斷法的威懾和預防效應的效果。［2］

二、我國反壟斷法寬恕制度存在的問題

我國于2008年首次制定的《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條中同樣引入了寬恕制度①，該條第一款規定了對壟斷協議參與者的處罰力度，第二款規定了寬恕制度的適用情形，但由于該款對寬恕制度適用的具體情形、范圍、處罰減免額度的規定過于寬泛，于是，在2009年與2011年原工商總局與發改委先后頒布的《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》《反價格壟斷行政執法程序規定》中的個別條款對寬恕制度的適用做出了進一步的規定。結合我國立法實踐并與國外立法現狀進行比較，我國寬恕制度的立法和適用存在如下問題:(一)寬恕制度適用主體范圍過于狹窄，僅限于經營者從當前立法規定與執法實踐來看，適用我國寬恕制度的主體限于壟斷協議的經營者，對個人寬恕制度未有明文規定，在實踐中也尚未出現以個人名義向執法機構報告的情形。而對比而言，美國在1994年就有了《個人寬恕制度》的立法，原因在于美國反壟斷立法中實行企業與個人的雙軌責任制，即對于壟斷協議的規制，立法不但對協議的經營者處以罰款，同時對達成并實施壟斷協議直接負責的相關主管人員和其他直接責任人規定了經濟上的處罰，對于嚴重違反反壟斷立法所規制的排除限制競爭行為或給市場競爭造成嚴重阻礙后果的，還應承擔刑事上的自由刑罰。因此美國的個人寬恕制度不僅可以減免罰款，同時還能豁免刑責。歐盟雖然對于卡特爾的處罰僅限于罰款，而不能處以監禁刑，但同樣規定了針對個人的寬恕制度。再者，行業協會屬于寬恕制度規定的經營者范疇也未明確，一般而言，行業協會不從事與市場相關的生產經營活動，行業協會的存在應當是發揮維護市場競爭、規范行業行為、消除該行業內不公平的市場現象的積極效用，但實踐中不乏行業協會為謀求自身利益，充當壟斷協議的積極組織者促成協議的達成與執行，從而成為反壟斷法所規制的對象，我國反壟斷法也有對行業協會參與壟斷協議的處罰，但對于此種情形下的行業協會是否可以允許其主動報告并適用寬恕制度則沒有明確說法。(二)適用寬恕制度的條件不甚清晰《反壟斷法》第四十六條第二款及其他有關法條的規定構成了我國寬恕制度的大致框架，但對于執法適用而言仍然存在諸多模糊不清之處，這就造成了執法機構自由裁量權限的過度擴張，甚至有學者指出，我國寬恕制度未能充分發揮其應有的實效很大原因與執法機構在寬恕制度適用上的裁量權過大有關［2］。在程序時間上，對于在何種階段經營者報告可適用寬恕制度未作說明，在執法機構發現或調查之前符合制度設計初衷自不待言，在調查過程中但未掌握充分證據之時亦應當可足適用，但對于第一個主動報告并提供重要證據或執法機構調查已有確鑿證據可資證明壟斷協議存在時，此種情形是否還能允許后來的主動自首者適用寬恕制度便值得商榷了，引入寬恕制度的意義就在于因執法成本高、難度大，壟斷協議的秘密性而借助經營者內部提供證據作為突破，實現對壟斷協議的查處。有學者認為寬恕制度給予壟斷協議行為人寬恕待遇為條件，激勵其提供相關反壟斷違法行為的證據和信息，本質上是一種反壟斷的偵查手段和工具，目的是打擊和查處反壟斷違法行為。［3］既然已經能夠實現這一目的，是否還有對其他坦白者予以寬恕的必要？比如美國的“寬恕制度”僅給予首家前來自首的公司以赦免，而除了第一家之外的其他公司則得不到減輕或免除處罰的優惠。在歐洲則會視提供證據的情況而給予除第一家之外的其他公司一定的從寬。［4］當壟斷違法行為被查實，壟斷協議自然無法再繼續執行，倘若不作區分地允許所有坦白者不分階段地適用寬恕制度，那么當壟斷協議敗露，各經營者為求寬大處理都會竟相自首，但事實上對調查起到作用的只有首位或那些提供重要證據證實壟斷協議的經營者，此舉會有打擊首位經營者主動坦白的積極性，并且有過度豁免壟斷協議行為，消弭反壟斷法威懾作用之嫌。其次，在實體條件上，對于法條中所列“重要證據”未作進一步解釋，《反價格壟斷行政執法程序規定》第十四條也只是籠統地論及，重要證據是指對政府價格主管部門認定價格壟斷協議具有關鍵作用的證據。此種概念性解釋無法為經營者提供確切的指引，并且此種不細分的“重要性”對所有經營者一視同仁也容易造成不公平的現象。第三，對主動坦白者并提供重要證據的是否還要求其停止違法行為也未涉及，從文義解釋上，立法并無此項附加條件要求，但從各國普遍司法執法實踐經驗觀之，停止侵害是卡特爾寬恕申請者獲得寬大待遇的必要條件。［5］比如歐盟委員會制定的《關于在卡特爾案件中豁免或減少罰款的通知》明確指出寬恕申請者需立即停止違法壟斷行為。②［6］12日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》同樣也以停止卡特爾行為作為寬恕的必要條件。③［6］16而我國反壟斷法執法實踐卻出現了前后不一致的認定，在2014年日本車企零部件壟斷案和日本車企軸承壟斷案中，反壟斷執法機構認定其符合寬恕制度的理由之一是經營者停止了違法行為，而在同樣獲得了寬恕的2013年浙江保險業案中，經營者卻并未停止違法行為，并且執法機構的處罰結果之一是責令停止違法行為。(三)寬恕制度待遇較高，執法機構裁量權限較大從我國已有的反壟斷執法實踐來看，我國的寬恕制度對于經營者坦白的寬恕幅度普遍較高，第一個自首并提供重要證據的各國立法普遍可以允許全部豁免，而對于后來者卻并非如此，如上文述及的美國僅允許第一位豁免。并且在我國并不區分組織者和參與者概念，即在實際處罰上未做區別，而國外卻有不同，美國對于多個經營者參與的卡特爾協議采取“組織者、領導者”和“脅迫者”等標準，其他國家的寬恕制度則較為單一地普遍消極適用“強迫他人參與卡特爾”的“脅迫者”標準［7］。所謂組織領導者消極適用標準也即對于壟斷協議的組織者、領導者即使是首位主動坦白并提供重要證據的，也不能適用寬恕制度得到減免，若在壟斷協議簽訂中有脅迫其他經營者參與的更是不能適用此制度。而在我國并未有此區分，事實上，對于組織領導甚至脅迫者，其主觀惡性大，通常是利用自身優勢市場地位召集甚至以產品供給、市場劃分等手段脅迫其他參與者進行違法行為，尤其是縱向壟斷協議中，組織者更有可能同時是脅迫者。另一方面，我國立法規定第二個坦白者可以免除處罰。第二個可以按照不低于處罰的50%免除處罰，其他主動報告的，可以按照不超過處罰的50%免除處罰。但此種規定的浮動幅度過大，而反壟斷法以及原工商總局的規定甚至沒有此種幅度規定，這就導致執法機構的裁量空間擴張，比如在，在浙江保險業案(2013)中，國壽財險作為第二家合作企業被免除了高達90%的行政罰款，而在兩起日本車企壟斷案中，所有企業均獲得寬恕［2］。試想第一位自首者承擔巨大的風險和壓力，而第二位眼見事情敗露而不得不自首者也得到90%的豁免，二者主觀意愿狀態是截然不同的，此種處理勢必會造成反壟斷法威懾的下降并導致寬恕制度難以發揮其應有的實效，同時，50%與99%的幅度差對于計算基數動輒幾十上百億的反壟斷案而言，其間金額落差巨大，完全任憑執法機構主觀裁量取舍似有不甚合理之處。而韓國卻明文規定第一位告發者可以獲得100%的免除處罰，第二位申請者可以免除30%(2007年修法改為50%)，第三位將無法獲得任何豁免［8］，此種規定就限定了反壟斷執法機構過寬的自由裁量權，并且對于申請寬恕的經營者而言，能夠對自己行為的結果有一個較為明確的預期。寬恕制度本身就是“胡蘿卜加大棒”式的獎勵自愿披露信息與及時合作的行為，并嚴厲懲處壟斷協議的制度。［9］寬恕制度的寬恕獎勵必須結合嚴厲的巨額處罰來形成明顯的差別對待才能奏效，在當前我國反壟斷法處罰力度偏弱，執法效率過低的現實情況下，還一味的放縱對壟斷行為人的處罰，提高第一位自首者以外的其他經營者適用寬恕制度的獎勵幅度，無疑是在保護滋生壟斷協議的土壤，這就無法利用“蘿卜加大棒”巨大反差的設計使得寬恕制度發揮其預期作用。歸納以上分析較為清晰的是:我國寬恕制度存在立法的不清晰與執法的混亂局面，寬恕制度主體范圍缺失、寬恕幅度制度設計不科學、程序規則不完善，未能準確意識到把握寬恕制度功能、充分發揮需要的立法價值定位。亟待正視寬恕制度依靠的是激勵與制裁并舉形成的巨大反差設計的基本理念，從程序和實體上實現寬恕制度立法的完善。

三、我國反壟斷法寬恕制度的完善建議

正如美國司法部反托拉斯部門負責人ScottHammond所言，寬恕制度是作為制裁壟斷協議而設計的所有制度中，最為有效和合理的調查工具。［5］確實，寬恕制度在國外的反壟斷調查中起到了功不可沒的作用。據統計，自1997年起，美國因參與國際卡特爾而對公司開出的25億罰款中，有90%以上都與經營者申請寬恕并且協助調查相關［10］，自2002年歐盟通過實行自動豁免制度并限制了執法機構裁量權以來，至2005年底，已經有了167件寬大申請［11］，表明寬恕制度經過不斷的制度優化設計，對反壟斷執法能起到巨大幫助。而在我國，寬恕制度的實施并未如設想那般讓壟斷協議的經營者驚慌失措以致出現期望的“紛至沓來”的自首局面，相反是“門可羅雀”，這并非是因為作為全球第二大經濟體的中國鮮有壟斷行為，而是寬恕制度立法的設計偏差導致制度功能的萎縮。(一)擴大寬恕制度主體適用范圍。當前我國寬恕制度的適用主體僅限于企業經營者，從文義上而言，并不包括個人與行業協會。筆者以為，既然寬恕制度是作為一種反壟斷的工具和手段，無論是從執法效率亦或是從打擊壟斷行為上來看，都應當擴大寬恕制度主體的適用范圍，將個人和行業協會納入寬恕制度之中。首先，從壟斷協議的參與者來看，行業協會屬于反壟斷法所規制的主體之一，并且規定了對行業協會的處罰標準，從執法實踐上，有行業協會參與的壟斷協議往往更具隱秘性，各成員間更易促成協議的達成并不易違背，執法機構調查取證難度更大，倘不允許行業協會獲得寬恕，便無法使其陷入“囚徒困境”的利益抉擇，沒有動力驅使其主動坦白，因此行業協會完全符合寬恕制度的規制對象。對于個人，筆者建議在反壟斷法第四十六條增加針對個人的處罰條款與舉報的獎勵措施，并將個人引入寬恕制度的范圍，即借鑒美國反壟斷法企業與個人的雙軌責任制，對壟斷協議有直接責任的董事、監事、高管等人進行處罰，情節嚴重的，還應當依法承擔刑事責任，對能夠主動坦白并提供重要證據的給予減免。企業的違法行為終究是人為意志的操作，商事法規中尚有“刺破法人面紗”制度，對于明知違法仍然從事壟斷協議的直接責任人，應當對其有所規制，否則，會造成對個人違法行為的無視，在某種程度上也可以防止別有用心的董監高惡意損害公司利益的極端情形發生。同時，企業畢竟作為壟斷協議的積極參與者，依靠其主動坦白還是有一定困難，而個人則不同，雖說企業壟斷協議行為的背后是個人意志，但其憑借的是公司這個強大的擋箭牌，一旦事情敗露，自己無需承擔法律責任，因此若增加個人責任條款并以寬恕制度對其適用，無形中會對個人形成巨大的威懾，不但有助于督促相關責任人主動自首，并且還能有效預防壟斷協議的達成。壟斷協議的實施一般都會被企業高層所知曉，因此，對于無責任的董監高等人主動向執法機構報告幫助查處違法壟斷行為的，還應當予以獎勵。故而，將個人與行業協會納入寬恕制度主體才能最大程度地實現該制度的效用。(二)明確寬恕制度的適用條件。如前文所述，我國當前寬恕制度對于自首企業可謂是來者不拒，不論是發現、調查之前還是調查之后來自首的一律照單全收，此種處理方法意欲顯示對主動坦白的寬大處置并期望借此鼓勵自首，筆者以為不甚妥當，只有當適用寬恕制度的對象名額十分有限的情況下，才會使寬恕待遇也成為一種“稀缺資源”，繼而增強寬恕制度的吸引力［12］。筆者認為，鑒于我國當前反壟斷現狀，我國寬恕制度雖不必如美國立法過于嚴苛，但至少不應是目前立法之粗糙寬容，以致其制度功能銳減。對于報告階段，可以放寬至調查后，但在寬恕主體數量上應有限制，筆者以為以前三位為宜，如此既能發揮寬恕制度的鼓勵作用也不失反壟斷法的威懾，可以達到督促指引行為人及早報告的積極效果，并且，應當建立寬恕制度的消極適用條件，筆者贊同時建中老師的觀點，主導達成并實施壟斷協議的經營者、強迫其他企業參與或維持壟斷協議的經營者，其法律責任不能被減免［13］，否則可能出現具有市場優勢地位的企業惡意綁架、引誘其他弱勢企業參與壟斷協議，到頭來賊喊抓賊的局面，其自身依靠寬恕制度得到豁免，而借此打擊其他企業以進一步增強市場地位，將組織領導、脅迫者與其他參與者區別對待，可以實現對壟斷協議達成事前的有效預防;同時，對證據的數量和質量也應當細分，并以此作為對行為人寬恕處罰幅度的參考和依據，如此方能兼顧公平;壟斷協議的達成大多是被禁止的，更何況違法行為的進行，因此，對于報告者必須滿足在報告日前已停止違法行為，倘因其報告卻不停止違法行為仍能獲得減免，對于其他經營者而言也是不公正的。(三)嚴格寬恕幅度的適用，提高違法成本。我國立法對寬恕幅度的減免過高，執法機關裁量權過大，處罰力度又過低。根據我國現行《反壟斷法》及相關規定來看，我國并沒有規定自動寬恕制度，而“可以”“酌情”(而非“應當”)這兩類具有我國特色的模棱兩可的詞大量運用于條文中［14］，而過寬的幅度設置更是使得執法機構權限擴張。應當結合報告者提出證據的數量和質量來設置豁免幅度，對第一個報告者并提供重要證據的應當得到完全豁免，對第二個適用50%的減免，第三位適用30%的減免。另外，還應當提高反壟斷法處罰標準，我國罰款數額不同于歐盟規定的全部營業額10%的上限，而是上一年度銷售額10%［15］，并且從執法處罰實踐觀之，適用的大多以1%為標準，定額處罰的案例幾乎沒有。這對于經營者而言難以形成足夠的威懾，甚至當比較壟斷行為收益會高于違法成本時，反而更會促使壟斷協議的形成，只有以高額的處罰標準使其預期無利可圖才能扼殺違法行為的萌芽，高額的經濟制裁是促使壟斷協議參加者申請寬大的基本動因。為了提高對卡特爾行為的處罰力度，對于在卡特爾行為中處于領導者或脅迫者地位的經營者，或是多次實施卡特爾的經營者，我國應該適當引入加罰制度，對其加征一定數量的罰款［11］。(四)應繼續堅持寬恕制度可適用包括縱向壟斷協議在內的執法立場《反壟斷法》第四十六條明確規定了寬恕制度適用壟斷協議，其立法意圖明顯包含縱向壟斷協議在內，事實上執法機構在適用寬恕制度時也是秉承這一觀點。然而學界不乏有主張我國寬恕制度立法將寬恕制度適用于縱向壟斷協議是錯誤的、無意義的，大體總結理由有三點:首先，在于寬恕制度的立法設計初衷是出于壟斷協議的隱秘性高，查處難度大，而此種特點僅符合橫向壟斷協議，縱向壟斷協議尤其是縱向價格壟斷協議具有極大的公開透明度，較容易被執法機構所發現和查處，并且縱向壟斷協議的危害性遠不及橫向壟斷協議，因此無需適用寬恕制度;其次，從歐美各國立法執法經驗來看，立法初期各國對縱向壟斷協議適用寬恕制度并未取得可喜的成效，由于各違法者間不是競爭合作關系，違法者缺乏借助寬恕制度打擊競爭者的動力，主動報告的經營者少之又少，即使有未排除適用的國家，其在縱向壟斷協議上取得的成效也不佳;第三，有學者分析縱向壟斷協議本質上是單方行為，由于其違法主體的單一性，對其免除處罰必然會放縱違法行為，從而減損反壟斷執法威懾性，寬恕制度實施意旨無法實現。筆者以為此種結論過于狹隘地理解了寬恕制度的制度價值，并且脫離了我國反壟斷面臨的實際狀況。我們不能只看到寬恕制度對有橫向壟斷協議的經營者因競爭關系的存在，彼此信任強度低，驅使相互間有更加強大的動力借該制度打壓對手而具有的功能，以為共謀者出于利用寬恕制度打擊競爭者的考量才會可能積極尋求告密，此種理解過于片面，寬恕制度并非僅有被動被外部利用的功能。還要考量上下游非競爭關系的縱向壟斷協議的強迫性的存在，以及寬恕制度自身設計所具有的懲罰與豁免功能帶來的囚徒困境。實際上，我國寬恕制度實踐中目前適用的最多的反而是縱向壟斷協議，這恰恰說明寬恕制度對其的可適性與現實必要性，隨著將來個人被納入寬恕主體范圍的適用，縱向壟斷協議更應當被寬恕制度所涵蓋，不考究本國現實狀況與需要，一味追隨國外立法步伐，是不符合法律移植的正確邏輯和價值追求的。

綜上，要實現寬恕制度利誘和威懾功能的發揮，使違法行為人陷入“囚徒困境”，實現從內部突破壟斷協議的一致性，就要約束執法裁量權的不當擴張，以可預期性為動力，以豁免為激勵，以嚴懲為威懾，制定一套程序透明、寬嚴并舉、責任梯度明確合理、主體范圍設定科學的寬恕制度立法，以期更好地促進我國反壟斷執法工作的進行，維護市場正常秩序的運行。

作者:羅宇蔚 單位:新疆財經大學