環境立法價值與功能方法研究

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環境立法與生俱來的政策性與二元目的等特點①，決定了對其立法方法論的研究具有特殊意義和重要價值。立法方法論是探討各主體間達成價值共識的方式方法，該價值共識由立法過程中體現的各類倫理、政治意志轉化而來。立法方法論也著重關注立法價值是否在各類意識要素的融合轉化過程中被考慮和實現。簡言之，立法方法論最終解答“如何正確獲得法律”的問題。［1］回顧我國的環境立法歷史進程，與其他領域的立法相比較，在價值共識、創制方法、價值安排和實現程序這四個基本問題上，環境立法爭論的深度與持久都更為明顯，也正是在立法方法論的這些碰撞中，產生了推進環境法成長的動力。總結和分析環境立法過程，對于我國環境法制的建設、發展和瓶頸突破都具有積極的意義。“立法方法論的核心問題是法律創制的方法，其中包含法律的價值安排與價值的實現程序。”［1］在我國環境立法的發展過程中，有關價值共識轉化過程的典型問題集中體現在基本國策與法制化的關系;有關環境法的創制方法的典型問題集中體現在其基礎性法律定位;有關環境法的價值安排的典型問題集中體現在可持續發展強與弱的關系;有關環境法的價值實現程序的典型問題則集中體現在環境立法最嚴格與精細化關系。需要說明的是，以上是對環境立法過程中重要問題的不完全列舉，這些問題彼此有所交叉。總體來說，上述問題在環境法制建設的歷史進程中較具典型意義，且對今后環境立法的發展也具有較為持久的影響力。“立法方法論是立法法理學的重要組成部分，以增進立法過程的合理性程度、提高立法質量為目標。”［2］作為立法方法論的基礎，法學方法論的內容體系可以有四大組成部分:哲學論(哲學先設性)關注目的論之法律觀;現象論(存在衍化性)關注法學方法論在歷史上的發展進化;技術論(科學技術性)關注法律的經濟分析及超前立法的利與弊;實踐論(實踐功能性)關注法之功能的考察及法之價值之實踐。以下五個實證問題分析也將基本圍繞這個四大部分組成的體系展開。

一、環境保護國家意志轉化為法律價值共識———基本國策與法制化的關系

世界上產生較早且較具影響力的環境立法如1969年的《美國國家環境政策法》。與之前其他立法有所不同的是，該法特別強調環境問題“應當在最高層次的政策與立法層面解決，即由國家政策、國家計劃、國家立法作出規定”，“環境問題的處理，必須借由全面的、整體性的方法。”［3］無獨有偶，我國環境保護從立法之初也強調其“基本國策”的屬性。我國以“基本國策”作為國家賴以生存發展的基本準則、基本保障。新中國成立以來，我國逐步形成了七個實然標準下的基本國策:計劃生育，保護環境，對外開放，節約資源(保護資源)，十分珍惜、合理利用每一寸土地和切實保護耕地，男女平等，水土保持。［4］近年來，在可持續發展理念指導下，資源、人口、環境三大問題常常被同時提及，列為一組基本國策。②“國策”一說最早出現在先秦時期文獻《管子•乘馬數》篇中，原文為“田策相圓，此國策之持也”，意思是征收的租稅必須與所授耕地的質量相應，這是國家必須堅持的政策。由中國法家先驅管仲提出的這一重要政策，甫一問世并未獲得朝野內外的理解和支持，但最終借助君主的權力強制推行、堅持實施并取得成功。管仲對國策的表述蘊含“堅持”和“借助強權推行”的意思。由此可知，中國歷史上“國策”一詞至少包含兩層原義:其一，國策直接關注的是資源、人口和安全等問題的國家發展大計;其二，國策并不必然經由立法程序而被制定為法律，但其強制力等同甚至高于法律。在一定時期內，國策可能暫不被多數人所認同和支持，而是基于少數決策者的意志強制推行。有學者形容，“為最高決策者所重視”和“存在制度外因素”是國策形成和實施制度的兩個顯著特征。在我國，決策的參與者由政治權威、技術官僚和社會賢達三方組成，其中政治權威占主導地位，使得決策的形成具有顯著的人治特征。［4］應當說，國策與純粹意義上的立法是有一定距離的。國策的這種屬性，使得在環境保護事業的初期階段制定和推行環境保護相關國策更具必要性和可行性。然而從立法方法論的要求來看，這種政治意識應當盡快轉化為全體共識的法律規范。1979年彭真同志主持制訂并頒布了《中華人民共和國環境保護法》(試行)，這是我國第一部環境保護立法。針對當時對這部法律的一些議論(如不成熟、不重要、不好操作等)，彭真同志表示，“環境保護法有就比沒有好”③。這句話表明了彭真同志對我國環境保護立法的方法論思想。彭真同志的環境保護立法方法論思想對環境立法的超前性和啟蒙性具有敏銳的預見。首先，環境立法具有超前性。法律是上層建筑中較為保守的領域，立法往往比意識形態、社會輿論、文化教育等領域更為滯后，立法也往往針對已經存在的社會關系和社會矛盾加以調整。然而，對于環境關系的法律調整，相對于其他社會關系的法律調整而言，必須具有一定的超前性，即環境保護要以預防為主。其次，環境立法也具有啟蒙性，能夠通過立法引導公眾重視和參與環境保護。如果環境立法等待環境問題爆發后才起步，必然是重復發達國家先污染后治理、先破壞后恢復的老路，會付出沉重的代價。為避免這種后果的發生，彭真同志提出“有就比沒有好”的加速立法主張，力排眾議，保證我國環境立法的及時出臺。實踐表明，這一決策產生的歷史功績是巨大的，它將歷史唯物論和辯證唯物論方法運用到了立法工作當中。再次，這一環境保護立法方法論思想也為環境立法保留了成長的空間。當時不少人對環境立法的成熟度存在懷疑和擔憂，希望等時機成熟再頒布。此外，也有人認為環境法是個小法，按照一般的立法經驗和邏輯，應該是等它完全成熟后公布，且一經公布就長期不變。環境法與刑法、民法等領域法的重要區別是，環境法是與科學技術聯系更為緊密。科學的認知往往是要經歷一個長期爭論到逐步統一的過程，環境立法不能消極地等待這個過程的終結，而應當允許在不成熟時出臺，并在出臺后適時地拓展領域和完善內容。當時一些發達國家就是采取此種做法，即使在今天，一些重要的國際環境保護立法也是在科學爭論未統一、立法論證不成熟的狀態下形成的，典型案例就是氣候變化國際公約。該項公約也為環境立法確立了“風險預防”這一特殊的原則。彭真同志對當時我國環境立法的價值定位，實際上表明了這部立法還有許多方面有待發展和完善。這種定位為后續各專項立法和地方立法保留了充分的空間，使我國環境立法成為改革開放以來發展速度和數量都較為顯著的立法領域。這是一種尊重科學規律的立法方法論思想。立法方法論首先強調的是各類倫理、政治意志轉化為價值共識，而且重視以事實認定為前提和基礎，這在我國尤為重要。首先是因為我國環境保護事業起源于計劃經濟年代，自始以行政管理為主導，欠缺建立以公眾利益為核心的法律價值共識的法治基礎;其次是因為環境保護超前性很可能造成公眾認知的不足，致使立法難度增加而使法制化進程受阻。彭真同志關于“環保法有就比沒有好”的認知，充分體現了科學的立法方法論的本質與智慧，不僅在當時推動了我國的環境立法，還對于當前和今后我國環境法治事業的發展具有重要價值和持續影響。

二、創制方法———環境法的基礎性法律定位

全國人大法工委在解讀2014年新環保法時指出“環保法作為一個基礎性的法律，規定了基本的制度。”④［5］這一法律定位經因了一個曲折的過程。環境法是否具有基礎性法律的定位，在很大程度上取決于立法方法論上的法律創制方法。我國《立法法》第七條規定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律，全國人大常委會制定和修改其他法律。此處根據法律創制機關的不同，對國家法律進行了“基本法律”和“其他法律”的劃分。按照前述規定，基本法律是由全國人大制定的，而我國1979年《環保法》(試行)是基于特殊的歷史背景制定的，即為了保證及時出臺，選擇相對于全國人大立法而言較為簡單和迅捷的人大常委會立法程序，但也因此被后來的立法法定位為“其他法律”。2011年，在形成中國特色社會主義法律體系座談會上談及社會主義法律體系的七大部分，總體與《立法法》規定的“基本法律”相對應，包括《憲法》、《民法》、《刑法》等，而《環保法》沒有被作為獨立的部門法提及，也就同樣未被納入基本法律的范疇。在這種法律體系格局下，環境法體系中的污染防治法被納入行政法，而自然資源法則納入經濟法。不論是在制定、修改程序上還是在調整手段上，環境法都失去了基本法律所具備的一體化特征。這勢必導致以下問題:首先是對于生態環境問題的人為分割調整。將污染防治與自然資源保護的社會關系人為地進行割裂、劃歸不同部門法分別加以調整的做法，在當今世界上并不多見。這種做法存在的弊病主要在于:一方面，不符合現代環境法發展趨勢。現代環境法發展趨勢與現代環境保護的理念和技術路線呈高度的一致性，提倡污染防治與自然資源保護的一體化，強調各種機制的協調與配合。反觀切割環境法的法律體系格局，無疑與這一大趨勢不符。另一方面，分割調整導致環境法的綜合調整手段的運用受到部門法的限制。例如，市場機制、第三方治理、多元共治在污染防治法中發揮日益重要的作用，但這些恰恰是行政法的短板;又如，水污染防治和水(資源)法分別立法并分屬行政法和經濟法兩個部門法，導致多頭管理，各自為政，水污染與水資源短缺問題同步嚴峻與惡化長期不能有效解決。事實證明，分割調整環境資源問題并非良策，近年來浙江等省份實施的“五水共治”其成功之處恰恰在于水污染防治與水資源保護的統一;而綜合立法也已有諸多先例:循環經濟法、國際海洋法公約及我國對應國內法《中華人民共和國海洋環境保護法》、清潔生產促進法、海島法以及其他一些國際公約，在功能和內容上均全盤考慮特定領域存在的污染防治和自然資源保護問題，均綜合運用手段對特定領域的污染防治和自然資源保護進行一體化調整。其次是可能造成計劃經濟環境法舊體制的回歸。把自然資源保護返還給經濟法，意味著蘇聯計劃經濟模式的回歸，有悖于我國經濟體制改革中經濟發展方式的轉變。事實上，就目前我國自然資源保護相關制度架構來看，將自然資源保護歸并于經濟法，已是既無可能也無必要。例如，在自然資源權屬關系的法律調整問題上，作為法律關系客體的自然資源的財產屬性已為民法物權法所確認，而自然資源除具有財產屬性以外，其主要功能便只有生態功能，此種功能的發揮和保護應屬于環境保護特別法的調整范疇，而經濟法并不關注這方面的問題。再次是必然導致環境法價值的迷失與崩潰。各部門法并非基于傳統的部門法學說而產生和相對獨立地運作，而是基于各自回應某一部分客觀社會需求的獨特價值，這本是立法方法論達成價值共識目標的結果。環境法的價值不能純粹地歸為行政法、經濟法或某一其他部門法的價值，它是以經濟和社會可持續發展為價值的法，是以人與自然相協調為目標，承載著當代法律不可或缺的嶄新價值，超脫了某一種傳統部門法所追求的價值體系。例如，為國際環境公約和世界各國環境法所普遍確認的可持續發展理念所強調的代際公平原則，在傳統的部門法中難覓其蹤，也難以容身。一旦否認環境法的基礎性地位，必將導致環境法獨有價值的迷失甚至崩潰，危及我國環境保護事業與可持續發展。2014年新環保法頒布以后，我國對于《環保法》明確賦予了基礎性法律的提法，但對于這種提法有不同的理解。國外的環保立法例對于環境法有以下幾種定位:第一，《國家環境政策法》是美國環境保護的基本法，因其涉及國家安全等重要事項，是由聯邦層面立法。這是最接近憲法意義上的環保法。美國的環境政策法主要是規范政府行為的，雖然其他國家中效仿美國將環境法列為基本法的做法并不多見，但這部法律在環保法中以規范政府行為為立法重要目標的做法已被較多國家所認可和采用。第二，日本的環境基本法。日本環境基本法的第一重含義在于，相對于部門法來說，基本法是國家一致行動的法律，在全國范圍內，不管是政府部門、企業、公眾，都在法律里規定了職責、權利和義務，這和調整某一領域的其他部門法不同。我國新環保法也體現了這種性質。日本環境基本法的第二重含義在于，它是在環境保護方面(包括各領域法中環境資源保護的一切規范)占據統領性地位的法律，也統領其他專項環境法律法規。我國將《環保法》稱為環境保護基本法，主要是按照日本環境法的第二重含義來理解的。日本環境基本法蘊含的第三重含義在于，其相對于其他環境法律法規而言具有更高的效力，其他任何一部環境法律法規不得與之相沖突。韓國的環境法在基本法的含義上與日本的環境法相近似。我國雖然在環境立法上借鑒日本經驗較多，但并未借鑒其基本法律的創制方法。改革開放之初，國家法制體系百廢俱興，法治建設任務艱巨。經過精心選擇，確立了13部要優先立法的法律，其中就包括環保法。將環境保護立法放在優先地位上加以考慮，表明我國當時非常重視環境保護。這些優先立法的法律，事實上具有了國家法律體系中基礎性法律的屬性。環境保護當中所包含的需要為法律所調整的法律關系，單純通過某一種傳統部門法是難以作出充分安排的。事實證明，一國無法避開與經濟建設的關系單提環境保護，也不能期待僅靠環保部門解決所有的問題。1969年，美國制定的環境政策法做了二元論的設計，既要保護環境又要保證經濟發展，這一設計起到了保障人民生活的作用。該法的制定思路為不少其他國家所效仿，例如我國1979年環境保護法的制定中就融入了環境保護與發展經濟二者相協調的二元論思想。為實現此二元目的，環境法既要授予環保部門監督管理、綜合協調的權力，更為重要的是還要使舉國上下各個領域都受到該部法律的約束。但長期以來，我國的環境保護法只做了“讓環保與經濟建設相結合”的原則性規定，并沒有作出如何實現這一原則的具體規定;我國環境保護法長期停留在行政管理法層面，其應該具有的基本法功能并未得到發揮。這種狀況直到2014年頒布新環保法才有所改變。針對上述問題，根據立法方法論的要求，最根本的就是堅持科學發展觀，堅持以人為本、全面協調和可持續，通過保持環境法體系的完整性來堅守環境法獨有的理念和價值，堅持環境污染防治與自然資源保護相統一，堅持在總結我國環境資源保護過往成功經驗的基礎上繼續前行，不斷完善我國的環境資源法律體系。

三、價值安排———可持續發展的強與弱關系

可持續發展的兩個要素即發展和限制，具有明顯的二元價值論特征。上世紀八十年代以來，可持續發展普遍為國際社會接受，并引導各國環境法向二元目的轉變，很大程度上是由于可持續發展觀體現的也是二元目的或價值(經濟發展與環境保護)或多元目的(代內公平、代際公平、經濟、社會、環境、資源等)兼顧的理念。可持續發展觀這一提法最初源自西方文化語境，帶有一定的西方文化語境下的方法論色彩，但對其適用范圍，西方學界長期存在分歧。例如，認為，“可持續發展……的適用受到時空限定，它只能適用于封閉的系統(例如在微地緣政治單位的范圍內可行)，該系統有能力可以承載大量的剩余能量。當前對可持續發展的使用已經泛化，多數表達都偏離了這一概念的原義，作為一個商業、政治術語或對景觀保護的請求來使用。”⑤［6］P261－268另有西方學者則認為，“可持續發展的理論根基含糊且引發混亂，人們不愿意檢驗其理論原則的實用性。”⑥［7］P31在中國，起初這種爭議并不明顯，但是，各政策法律領域對其的認可程度是有明顯差異的，近年來，人們對可持續發展的含義理解上的差異也逐漸浮出水面。可持續發展觀蘊含的二元目的和兼顧理念與中國的傳統哲學和文化認知相貼近，也與中國的經濟社會發展要求相一致。“在文明社會不容置疑的神圣觀念體系內，可持續發展與民主、人權及國家主權平等一同占有一席之地”⑦［7］P30在這個觀念體系內，相較于其他觀念，可持續發展在中國法律體系中的地位應當是更優先的，也最為中國的法律體系所認同和鼓勵。雖然這一發展理念在中國并沒有像其在西方那樣遇到激烈的質疑，但是長期以來我國法律界對可持續發展總體上持較為保守的態度。第一，在立法方面，目前能夠檢索到的法律文件中，共有四十余件寫入可持續發展，全部是環境與資源保護領域的法律、法規，但最重要的環境立法《中華人民共和國環境保護法》曾長達35年未寫入可持續發展，直至2014年修訂(第二稿以后)才作出規定。而環境法以外的其他部門的立法中從未寫入可持續發展。第二，在法學研究方面，除環境資源法學研究的學者外，相當一部分法學的學者對可持續發展持“去法律化”傾向。原因一是認為可持續發展旨在保護后代人的利益，這與法理學或民法學是不能對接的，因為法律(至少是大陸法的成文法)只保護當代人的利益，無法保護后代人的利益。原因二是對重返計劃經濟噩夢的擔憂，因為可持續發展強調對今后事項做出安排，其異化的后果不排除計劃經濟借尸還魂。由可持續發展中“發展”與“限制”這二個要素出發，很容易聯想到功利主義思想。產生于歐美的功利主義與前蘇聯提出的“社會主義基本經濟規律”在方法論上具有某些共同特征。前蘇聯正是從功利主義中演繹出了社會主義社會的基本經濟規律，即“建立高度的技術基礎，并在其上不斷增長和完善社會主義生產，以此保證最大限度地滿足整個社會經常增長的物質和文化需要”。這一基本經濟規律與可持續發展的本質要求具有對立性:其一，在滿足社會公眾需求的程度上，前者是要“最大限度地”滿足需要，而后者是滿足人類“基本”需求;其二，在所關注的需求類別上，前者強調“物質和文化”方面需要的滿足，而后者強調“理性需求”的滿足;其三，在對待需求的態度上，前者主張以人和社會需求欲望的增長帶動經濟的增長，而后者強調限制要素的功能。可持續發展的二元性，使得倡導“弱”可持續性還是“強”可持續性成為經濟學家與道德哲學家們頻繁探討的問題。持“弱”觀點一方希望保有包括自然資本在內的總體資本基礎總量穩定性，從而確保維持現有幸福水平，該立場不反對用經濟資本代替被消耗的自然資本，認為不可再生自然資源的消耗終可以在新知識和技術幫助下找到替代方法，自然和環境也可以借助知識和技術的進步消納現在和將來的各種損害;持“強”觀點一方則認為應分別對待每類資本，單獨維持每類資本的現狀，要實現這個要求，就必須保護生物多樣性、防止大氣環境遭受不可逆轉的重大損害、節約利用不可再生自然資源。⑧［8］P155，［9］P200在中國，關于二元目的的關系或哪一個更優先的問題上一直是有爭議的。起初弱可持續性學說長期居主流，因其不會過度削弱經濟增長的動力，應用恰當時還會促進經濟的增長和技術的進步，相對更適宜發展中國家國情。但在近年來應對氣候變化的議題上，國際社會提出的預防性原則具有強可持續性的色彩，來自國際社會對中國環境保護政策(特別是氣候變化政策)的批評也主要持強可持續性立場。這一切都催化了國內通行的可持續性學說由弱向強轉變。1989年修訂的《環保法》第四條規定:“國家制定的環境保護規劃必須納入國民經濟和社會發展計劃，國家采取有利于環境保護的經濟技術政策和措施，使環境保護工作同經濟建設和社會發展相協調。”這種表述隱含環境保護要服從于經濟建設和社會發展的意思，是典型的弱可持續性觀念。到2006年第六次全國環境保護大會之后，《國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》提出“經濟社會發展必須與環境保護相協調”，表述上正好將環保與經濟建設兩者的關系顛倒過來，可以理解為環境保護更優先。這是一個重大的政策轉變。2014年修訂后的環保法也延續并強化了這個政策轉變并將其法定化———該法第四條規定:“保護環境是國家的基本國策。國家采取有利于節約和循環利用資源、保護和改善環境、促進人與自然和諧的經濟、技術政策和措施，使經濟社會發展與環境保護相協調。”這一轉變是中國立法進程中可持續發展由“弱”漸的“強”的標志。弱可持續發展與強可持續發展不宜絕對地區分優劣，它們各有優勢也各有局限，既有歷史性的選擇，也要辨證地對待。在制訂環境政策和法律的時候，要根據形勢和任務的需要，注重科學地運用環境立法方法論，特別是要對發展與限制二元價值在現實和長遠目標的結合上作出精確判斷與合理選擇。從歐美近年來環境立法的實踐來看，弱可持續發展與強可持續發展并非單向替代，而是交替運用。正確的方法論為可持續發展帶來了活力與普遍認可。值得關注的是，我國在立法方面尤其缺乏從法學方法論的現象論(即在歷史上存在的衍化性的發展進化)和技術論(即法律之經濟分析及超前立法之利弊)的角度對可持續發展戰略予以關注。黨的十八大報告提出生態文明建設要“全面融入”其他建設，這種方式的選擇恰恰體現了可持續發展的理念和方法。可持續發展將會在中國被賦予更高的地位，作為實現經濟社會轉型的理論和制度保障。中國環境保護正處于轉型或“拐點”的關鍵時刻，可持續發展的二元論和妥協理念符合中國的實際需要，是中國落實科學發展觀的重要理論依據和實踐標準，但是這一理念在真正實現前將會面臨重重阻力。中國環境立法的保守與局限性，使環境法在經濟社會轉型中顯得滯后。生態文明建設將以更博大的視野解決由此帶來的問題，更注重公眾參與，彌補環境立法的不足。

四、價值實現程序———最嚴格與精細化的關系

我國環境立法經歷了起步于速度優先，向著質量完善、符合科學規律的正確軌道發展的過程。環境立法與其他立法一個重要區別在于，它的許多規范帶有宣傳教育和理念確認的功能，正是這種特殊的功能對于環境立法提出了“速度優先”的要求。因此，長期以來，我國環境立法在速度上并不十分落后，而近年來立法質量的問題日益凸顯，提高立法質量應當成為我國當前環境立法的重點。正確認識和處理環境立法的質量與速度之間的關系，是當前我國環境立法的重要任務。其重要路徑是運用法學方法論的實踐論(實踐功能性)，關注法之功能的考察及法之價值之實踐。在今天，我們討論如何處理環境保護立法質量和速度這對矛盾的關系時，速度已不再具有絕對的優先性，質量獲得了更高的關注。質量講求立法的科學性，是技術層面的問題;同時質量也包含對效率的追求，從法律實施的效率和效果來看，立法位階高低是決定立法質量的重要因素。通常立法位階越高，對立法質量的要求越高。立法質量或效率的重要目標是精細化。黨的“”對我國環境法制建設提出了更高程度的精細化與專業化要求。在綠色發展、污染防治、生態系統保護、生態環境監管體制改革等方面，應當實事求是地進行生態文明建設和體制改革，不要超越承受能力盲目地搞一刀切。與之相適應，黨的三中全會《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》中提出新一輪機構改革，為環境法制精細化建設提供堅實的組織保障。一方面，生態環境部與自然資源部的組建有利于解決我國過去環境保護體制長期存在的權責不明、多頭執法、效率低下等問題;另一方面，自然資源部與生態環境部二者分工明確，由前者統一行使全民所有自然資源資產管理者職責，后者統一行使生態環境監測和執法職能，為環境法制的順利實施起到相當程度的引導與鋪墊作用。環境法精細化，是生態環境法律制度完善、改革與創新的重要手段，也是推動生態環境領域多元共治、協同治理的根本要求。環境法精細化在價值取向上有明確的層次性，在價值目標上有明顯的多元性。同時，基于環境問題本身的科學不確定性和因果關系的復雜性，環境法精細化應從具體制度設計、多元主體互動、多重利益分配等方面構建具體法律實施路徑。首先，環境法精細化應以可持續發展為根本價值取向，同時注意防止博弈理論的一刀切傾向。重立法速度的弊端是容易產生一刀切的傾向，而環境問題的惡化及治理的迫切性對立法速度的要求可能會助長這種傾向。此外，也應當對于可持續發展博弈方法論理念的局限性引起必要的重視。我國2014年新修訂的環境保護法在立法目的中融入了生態文明和可持續發展的立法理念，國際上《里約環境與發展宣言》、《21世紀議程》、《氣候變化框架公約》、《生物多樣性公約》、《關于森林問題的原則聲明》等重要國際文件均提到了“可持續發展”對于處理生態、經濟與人的需求之間的關系的重要作用。可持續發展是以英國邊沁提倡的“功利主義”為主導，是經濟與環保的矛盾和利益博弈的結果，彰顯“最大多數人的最大利益”。但這種博弈理念和方法容易產生忽視多元利益或一刀切的傾向，表現為環境政策和立法走極端，忽左忽右，以犧牲某種利益為法制代價，過度地或不必要地限制權利和自由等等。在強調環境保護統一管理的體制和最嚴格法制的背景下，對這種傾向更應引起警惕。我國幅員遼闊，地區發展不平衡，各地區在區域環境容量和承載力上存在很大差異，客觀上要求環境政策和立法必須因地制宜、兼顧利益。可持續發展特別強調在傳承整體主義生態價值理念的基礎上，尊重環境承載力與環境保護的需要，同時貫徹實施經濟社會的科學發展。在環境法精細化建設過程中，環境法律制度的具體內容、程序要求、與其他法律制度的銜接既要體現生態環境領域的特殊性與差異性，又要堅持將“可持續發展”作為根本價值取向貫穿始終，使經濟社會發展與生態環境保護相協調。其次，環境法精細化應以生態秩序與生態安全為基本價值目標。生態秩序以人類與自然和諧共處為最終目的，生態秩序的建立重點關注人類社會和自然之間相互關系和相互作用的連續性、協調性和確定性狀態;保障生態安全是實現生態秩序的最直接路徑。我國近年來雖強化了生態安全領域的立法，制定了《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《防沙治沙法》等多部專項法律，但對生態安全的實質性保障遠遠不夠。2014年《環境保護法》第二十九條規定的“生態保護紅線”則是對國家生態安全的進一步細化與制度性闡釋。環境法的精細化應落實到具體制度上，如在生態保護紅線制度的可操作性方面，解答生態保護紅線與生態補償的銜接問題、生態保護紅線活動內容的分類與分級問題、生態保護紅線相關部門職責分工問題、生態保護紅線與基本農田制度的關系問題等。再次，環境法制精細化應以生態環境保護法的制度體系整合與創新為著力點，以大數據的運用為重要切入點。一是整合與創新環境資源管理體制，著力明晰環境資源各監管部門的監管職責與問責機制，加強部門間協作，促進政府職能轉變;二是創新和完善對生態環境本身的保護制度，其中生態環境修復制度、生態環境損害賠償制度、環境公益訴訟制度是重點;三是加強資源制度立法，包括但不限于自然資源產權制度、自然資源的流轉與有償使用制度和生態補償制度;四是規范國土資源開發，其中建立國家生態保護紅線制度、生態功能區制度、生態風險評價制度等是關鍵。與此同時，在大數據時代，如何有效利用海量的環境數據延伸環境法學研究領域，擴展環境法制的覆蓋面，提升環境法規制的精確性，促進環境法學與環境科學的融會貫通，是目前環境法學者面臨的共同任務。欲達成以上任務，須在如下幾個方面提升:其一，在環境法制研究中，應對環境標準、環境容量、環境指數、氣候數據等反映環境狀態的相關數據有根本地認識，并準確地將環境數據運用到環境法制研究中去;其二，在立法工作中，應采納對于環境數據的收集和研究成果，進而制定出細致的、可執行性強的環境法律文本。將環境數據運用到立法工作中的范例有:美國環保局參照航空航天局提供的利用衛星技術收集的空氣質量數據，更準確地判斷污染源及污染物排放變化規律，并以此為重要依據制定當地環境污染防治法。在我國，針對露天焚燒秸稈問題出臺的一刀切的禁止規定，耗費大量執法成本卻屢禁不止。“全面禁止”本應是氣象預測不精確年代不得已采取的做法，當今我國氣象科學已完全有可能使法律結合各地方氣象的精確預報設計出更有針對性的限制措施，應當而且可以允許特定日期(一年僅需數日即可)露天焚燒秸稈，實現精細化規制。最后，環境法精細化應以多元主體有效互動與多重利益合理分配為根本保障。精細化在方法論上不是籠統地侈談實現大多數人的最大利益，而是對各利益主體的利益兼顧和盡可能最大化地全面保護。事實上，最嚴格也正是精細化的本來之意:在環境保護主體上，既要保護公眾環境權和國家所有的自然資源產權等利益，也要盡可能最大化地保護企業經營者和勞動者基于環境保護形成的各種利益;在程序性環境權利方面，應拓寬公眾參與環境保護的渠道，注重公眾參與過程的組織性和論辯性，并應及時、全面地反饋參與結果，實現程序參與的實效性;在實體性環境權利方面，應建立較為全面的生態利益保護制度，努力保障公民環境權的侵權法救濟途徑，賦予公民充分的環境損害救濟權;在環境權力的配置方面，應以環境公共利益的需要為出發點，明確政府負有維護公眾環境利益的義務和責任。

五、實證研究———野生動物保護立法方法論

(一)我國野生動物保護立法目的與價值的演進。我國重視環境資源保護立法方法論在實證中的應用，以野生動物保護法修訂較為典型。我國《野生動物保護法》修改首先面臨的問題是立法目的如何定位，各方爭議很大，歸根到底是經濟利益為主還是動物福利主為。從國際層面來看，在立法目的上，野生動物保護立法與較晚出現的動物福利專門立法有明顯差異，前者側重于財產關系的歸屬和保護，而后者關注動物的生命和生存質量。后者的立法目的即“動物福利目的性”越來越為各國立法所接受。動物特別是野生動物，作為一種自在的自然存在物，不但具有一般物的所具有的商品性價值，即經濟價值，還具有非商品性價值，如生態價值、科學價值、審美價值等等難以用貨幣形式表示的價值。總體而言，各國野生動物保護在立法目的上，會涉及到至少二重目的:財產的和文明的，且往往是先有資源保護，后談動物福利。自公元前6世紀開始的羅馬法時期直到1804年頒布拿破侖民法典的兩千多年間，在各國法律中，基本上只關注野生動物的財產功能和屬性，例如在羅馬法中可以找到對于動物的“公共物”法律地位的規定，在拿破侖民法典中則對于動物的財產權屬性作出區分規定———鴿子、蜜蜂等動物在人的控制和野外狀態下具備不同的財產權屬性，各國法律中也普遍對于動物致害造成的侵權責任作出了規定。自中世紀至近代歐洲，多國在立法中明確動物的地位低于人類，認為動物是上帝或自然賜予人類的物品，這一定位使得這段時期的立法中基本沒有關于動物福利的概念和規定。雖然幾乎在市民法和萬民法通行的同一時期，自然法思想便強調動物與人類的關系，其所推崇的法律理念源于自然理性、生發于萬物本性，是生物間的規則和調整“一切動物的”法律，但自然法理念從未轉換為具有約束力的成文法。這種將動物完全視為人類附屬物的情況直到一百多年前才有所改變。野生動物保護立法走向國際化主要體現在國際上對珍稀瀕危野生動物的嚴格保護，例如建立保護名錄，嚴格保護列入名錄的珍稀瀕危野生動物，將涉及前述野生動物及其制品的走私行為規定為刑事犯罪行為予以嚴厲打擊。這種對于社會關系的法律調整手段所體現出的立法目的，與一些國內立法僅將其作為附屬性的民事財產或自然資源來對待的立法目的已截然不同。動物福利立法的國際化趨勢日漸明顯。長期以來，我國動物保護立法目的基本是單一經濟目的取向。修訂前的野生動物保護法顯然是以開發利用為目的的經濟利益為中心的(集中體現于舊法“加強資源保護、積極馴養繁殖、合理開發利用”的十八字方針)，該部法律在內容上則僅包括將野生動物作為一類自然資源進行開發利用時應當遵守的規范。修訂前，該領域的法律并未體現出任何動物福利的價值理念，唯一有關善待動物的規定是1988年國家科委的部門規章《實驗動物管理條例》中有關實驗人員須愛護實驗動物、不得戲弄或虐待的規定。⑨中國野生動物保護目的之所以長期以來停留在對于財產權層面的關注，而嚴重忽視其文明價值，其根源可追溯到中國幾千年來的農業(農耕)文明。以驅逐和消滅野生動物來獲取生產資料(耕地)、而后在耕地上耕種農作物并保護其不受野生動物破壞的生產方式對于野生動物有天然的排斥，換言之，農耕文明與動物福利保護存在天然的矛盾。這種傳統決定了中國動物保護的立法目的的片面性。新中國成立后，國內在政治和經濟上長期受前蘇聯計劃經濟影響，在法律上和經濟上認可野生動物作為一種國有自然資源的存在價值，而長期將動物權利等理念視作西方思想文化的糟粕，因而國內動物福利相關思想和制度起步較遲、發展勢頭較弱。近年來，特別是生態文明建設進入法律視野以來，人們逐步意識到動物保護在財產和經濟利益以外的目的和價值。正如聯合國《世界自然憲章》(1982)所稱:“每種生命形式都是獨特的，無論對人類的價值如何，都應得到尊重，為了給予其他有機體這樣的承認，人類必須受行為道德準則的約束，人類的行為或行為的后果，能夠改變自然，耗盡自然資源。”這種多元化的價值在國內立法上得到應有的重視。對野生動物保護的立法方法論的研究，也應堅持法學方法論由哲學論、現象論、技術論和實踐論四大組成部分構成的一般內容體系。(二)野生動物保護方法論的事實與價值論基礎。立法理論的形成有事實和價值論兩個根基。野生動物這一種自然存在物的生存狀況、人與野生動物的相互關系是進行野生動物保護立法活動的前提，也是明確野生動物保護立法方法論的事實基礎;野生動物所具有的商品性價值和諸如生態價值、科學價值、審美價值等非商品性價值，以及野生動物保護的倫理價值，是野生動物保護的價值論基礎。正是基于在本國范圍內有關以上兩大基礎的具體情況，不同國家形成關于野生動物保護的差異化的意志和方針。事實基礎催生了價值基礎的形成。近代西方國家動物保護法誕生的誘因便是與近代工業文明相伴相生的環境惡化。從20世紀初開始，工業文明下西方國家生態危機日趨嚴重;近40年間，地球上動物種類滅絕的速度已達自然滅絕速度的100至1000倍，而人類的活動作為造成這一現象的根本原因已成了不爭的事實。這一事實基礎促使西方學者開始將環境問題與社會問題聯系起來，提出創立環境倫理學，將人類以外的動物植物乃至整個生態系統都作為價值主體來看待，非人類中心主義價值觀就此出現，動物權利論由此誕生。中國古代政治家基于對自然規律的基本把握和神靈崇拜的世界觀，普遍把保護環境。愛護動物作為王道政治的基點。從夏商起始，經春秋戰國、秦漢乃至清代，我國古代各時期主要立法中均有針對保護環境、愛護動物的零散規定，但從未有專門的立法或系統的規定，亦無方法論等基礎理論的支持。我國現行有關野生動物保護的國內立法見諸《憲法》有關“保障自然資源的合理利用、保護珍貴的動物和植物”的規定，《森林法》中有關禁止捕獵“林區內列為國家保護的野生動物”的規定，《漁業法》中有關重點保護漁業資源品種和禁漁區、禁漁期、禁止使用的漁具和捕撈方法的規定，《刑法》中“破壞環境資源保護罪”、“非法捕獵、殺害珍貴瀕危野生動物罪”、“非法狩獵罪”以及“非法捕撈水產品罪”等罪名，以及《野生藥材資源保護管理條例》、《森林和野生動物類型自然保護區管理辦法》、《國務院關于積極保護和合理利用野生動物資源的指示》、《國務院關于嚴格保護珍貴稀有野生動物的通令》等行政法規、部門規章和規范性文件。從廣義上看，還包括《野生生物海洋環境保護法》、《中華人民共和國草原法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國環境保護法》、《中華人民共和國水土保持法》等有關野生動物棲息環境保護的法律。1988年11月8日第七屆全國人大常委會第四次會議審議通過了《中華人民共和國野生動物保護法》，規定野生動物資源屬于國家所有，把野生動物放在了從屬于人的地位。該法第一條規定“為保護、拯救珍貴、瀕危野生動物，保護、發展和合理利用野生動物資源，維護生態平衡，制定本法”，雖然依照該條表述，保護野生動物的目的首先是為了更好地利用，但維護“生態平衡”也同樣被明確規定為立法目的之一。不論是在古代中國還是現代中國，保護野生動物不僅是保護環境與自然資源的需要，更是我國實行科學發展觀、創建文明和諧社會的一個重要方面，在一定意義上是實現人與自然和諧的最鮮明的標志。在今時之中國，如何在遵循人們長期形成的文化傳統和生活習俗的前提下，在人口眾多、經濟快速發展的形勢下保護野生動物?對這一關鍵問題的回答，要以辯證唯物主義的方法論確定立法的指導思想和基本方法，并確立一套野生動物保護立法的基本規范體系。(三)野生動物保護的規范實現方法和程序。所謂規范方法，是將立法方法論的相關理論應用于野生動物保護事實的方法，主要包含以下四方面的內容:一是準確認定事實，并對野生動物保護的事實進行定期評估，以便適時調整野生動物保護的目標、方向和措施;二是確立系統、完整的規范體系，歸納和確認野生動物保護的有關法律關系、權力與職責、權利義務關系;三是確立有效的措施，以技術條件為核心內容，將用于野生動物保護事實的科研成果作為野生動物保護手段，并形成法律規范;四是在形式和程序上，把握野生動物保護立法的公開性、公正性和客觀性，這是野生動物保護立法有關規范方法的重要基礎。在“準確認定事實”層面的典型代表，例如美國《瀕危物種法案》(1973年)所認定的事實主要包括:保護對象是什么、保護對象的狀況、社會的多方面價值需求、該法案所涉及的國際關系四個方面。德國野生動物保護事實的認定則是以德意志民族利用野生動物的方式和習性為基礎，立法方法論把握本國有關野生動物保護法律關系的發生主要是以狩獵為前提這一事實，圍繞狩獵習慣和與之相關的事宜，著重加強獵區制度和狩獵者所應承擔的保護義務這兩方面的立法。在“確立系統、完整的規范體系”層面，美國的野生動物保護立法方法注重確立系統、完整的規范體系:第一，不但將保護對象及其生存環境一并加以規范，還將保護對象擴至其生存環境所依托的水資源和土地資源等條件。比如，法案中明確了“解決那些與保護瀕危物種相關的水資源問題”(該法案第2章(C)(2))，同時明確了“土地的獲取”(法案第5章)。第二，注重法律的系統、完整性。美國野生動物保護法除了瀕危物種法案外，還有《魚和野生動物法案》、《魚和野生動物協調法案》、《遷徙鳥類保護法案》等，從不同角度加以規范，并形成完整、系統的野生動物保護法律體系。第三，設置系統、完備的組織管理機構。美國瀕危物種法案中，不是把保護魚類、野生動物和植物的責任或義務賦予某一個管理部門，而是規定“所有的聯邦部門和機構都應努力保護瀕危物種和受威脅物種”。德國狩獵法將狩獵權與狩獵者的保護義務緊密聯系起來，重視對野生動物的利用和保護的協調，合理規范權利義務關系，既避免了權利義務關系的失衡，也保證了狩獵業的可持續發展。在“確立有效的措施”層面，為實現保護目標，美國野生動物立法還吸收技術手段，采取了一些行之有效的措施，具體包括:第一，采用可行的技術手段，例如建立保護對象名錄、制定物種恢復計劃、建立監測體系或網絡;第二，建立聯邦政府與各州政府之間在土地和水資源獲取、保護區管理、資金分配、瀕危物種進出口等領域的合作機制，例如股權分配機制、管理協議、資金籌集與分配機制等;第三，建立法律實施和處罰機制，以行政執法和聯邦政府部門部長的司法審批為主要方式，以民事處罰和刑事處罰為主要手段，在司法審判這一階段發生之前最大限度地發揮行政機關的法律實施效能。我國完全可以借鑒兩國有益的理念和經驗，創建有中國特色的野生動物保護立法之路。在事實認定上，首先要正確認定我國野生動物保護事實，將野生動物保護目標和措施的設定與社會經濟發展水平、文明程度以及傳統習俗相結合;其次要轉變當前我國立法中普遍存在的注重原則、不易操作和應急而立、缺乏時效性和綜合性等弊端，在立法活動中加強調研、論證和規劃、協調，借鑒國外的法典式立法方式，并根據野生動物保護變動情況對有關法律法規進行及時修改。在規范體系層面，應以系統論為指導，不對野生動物與野生植物、棲息地環境的保護進行人為割裂，統籌考慮和規范作為保護對象的野生動植物及其賴以生存的環境。明確管理主體和分工，強調部門協作。要將野生動物保護作為經濟社會可持續發展的要務，按照野生動物保護工作需要合理確定職能部門及其職責，而非為求部門平衡卻違背野生動物保護工作規律設定職責分工，尤其是要明確水生動物、陸生動物及兩棲動物分別管理與協同管理，以及野生動物在不同區域的管理主體及措施等。在法律實施層面，增強法制觀念與法律懲戒相結合。一方面要加大法制宣傳力度，使保護野生動物成為人們的自覺行動，同時要依法對亂捕濫殺和非法經營野生動物的各類違法犯罪行為予以懲處，使立法和執法手段成為野生動物保護的最后屏障。針對管理主體不作為及亂作為，建立目標責任制，強調權責統一和部門配合，對工作不力、推諉扯皮行為應當追究有關領導的責任。充分吸引和鼓勵公眾和非政府組織參與野生動物保護和管理也是保證立法和監督科學性、公正性的必要手段。

立法方法論的理性建構應當在“立法的環境”下來把握，并以對立法的法律屬性和政治屬性的準確分析為前提。“立法的環境”具有雙維性:外在環境對應于法律行動者，即立法行動之成果所力圖調整的對象;內在環境對應于政治行動者，即立法行動的實施者。完整的立法方法論應當是雙維多層次的，既包括針對法律行動者的法律教義性維度，也包括針對政治行動者的政治性層面。［2］概言之，我國環境立法方法論要解決的迫切問題是處理好若干重要關系，運用的最重要方法是實事求是和辯證法的對立統一規律、量變質變規律、否定之否定規律。

作者:周珂 單位:中國人民大學法學院