專家輔助人機能定位與立法性疏漏分析

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摘要：盡管現行立法及司法解釋對專家輔助人制度作出規定，但司法實踐中的具體應用率卻遠低于預期，究其原因在于，立法論上對其機能定位、法律性格等的界定存在疏漏，還有一些涉及程序性的頂層設計明顯缺位。我國審判實踐中常見的專家作證方式可分為鑒定專家、專家輔助人和專家證人，這三種類型的專家在民事訴訟中有各自的獨特功能，優勢可以互補，但不可替代。我國《民事訴訟法》并未將這種體系化的專家作證制度明確作出規定，這不能不說是一項較為重大的立法性疏漏。多年以來，這種疏漏給審判實務造成了許多負面影響，制約了法院對于專業問題所涉及案件事實的查明，亦嚴重妨礙了當事人辯論權的正常行使，這種情形理應引起理論界和立法界的高度重視。

關鍵詞：民事訴訟;專家輔助人;機能定位;立法性疏漏;理論檢討

一、引言

我國在2012年新修改的《民事訴訟法》中正式確立了專家輔助人制度。這一立法事實充分表明了這一制度本身的重要性和對民事訴訟的重要意義。但是，實踐中對專家輔助人制度實際利用較低的狀況并沒有因為這一制度在《民事訴訟法》上的正式確立而發生明顯的改觀。2015年2月5日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用民訴法解釋》）對專家輔助人制度就其具體功能和目的作出了進一步明確，但該司法解釋第122條第3款規定：“具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述。”這似乎與我國《民事訴訟法》第79條規定不相契合，即：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或專業問題提出意見。”可見，兩者之間的差異突顯于在效力上意見證據能否轉換為或者視同于陳述證據；接下來的問題是，發生這種轉換或者“視為”的目的、意義和功能是什么。這無疑涉及到對專家輔助人在制度層面的機能定位問題。需要指出的是，畢竟我國民事訴訟中所實行的專家輔助人制度是一種新生事物，它是系借鑒英美法系專家證人制度和日本訴訟輔助人制度而產生靈感的一種立法設計，在經歷司法實踐充分洗禮、磨合、校驗之前，它只能暫時停留在一種預設性理想主義境態。它是否能夠完全適應和契合我國的現實國情與司法現狀，當出現某種變異而有違設置初衷時如何進行必要的調整與矯正，該制度本身是否還有內在延伸與外部擴張的余地，等等，這些疑問目前尚不得而知。但是，鑒于現行法及司法解釋有關專家輔助人制度的設置與規定屬于典型的粗放型模式，其存在疏漏在所難免，因此，對其進行準確性、嚴謹性、科學性的定位與構建仍存有巨大可塑性空間。考慮到理論界與實務界的有關爭鳴與觀點始終不絕于耳，為了及時更正、辨析與評判其中的謬論與偏差，故有必要在如下關鍵與核心議題上作出相應的分析、論證與評斷。

二、專家輔助人的定位把握與類型化解構

(一)專家作證：兩大法系分野的指標性模態何謂“專家輔助人”？回答這一問題必須基于一種特定的語境和法律文化背景。從比較法的角度，我們在國外的教科書、法學論著甚至立法或司法實踐中似乎還無法尋覓完全相同的術語或概念。英美法系和大陸法系在專家作證模式上均實行“一元制”建構，但兩大法系各自對其有不同的定義與稱謂，例如，在大陸法系德國的民事訴訟上，它被稱為專家（expert）①。盡管在某些情況下，當事人也有權聘請自己的專家，但有關論著通常還是將這種專家稱為法院專家或法庭專家（court expert）②，同時，因在訴訟上這種專家主要被用來從事鑒定活動，故又被稱為鑒定人③。而在英美法系的民事訴訟上，它是由當事人為證明專業性問題而作為一種證據方法向法庭提供的，被稱之為專家證人出庭作證。在專業分工具有法律意義以及證據規則日漸發達的歷史背景條件下，包括專業術語、行業規范、交易習慣在內的專業知識長期以來始終困惑著司法者。在美國司法系統，前首席法官巴澤龍（Bazelon）曾指出：“對于絕大多數法官而言，他們面對訴訟上的專業技術問題簡直就是文盲（或無知）。”④為了應對專業問題對審判案件事實的認定所帶來的嚴峻挑戰，美國聯邦民事訴訟法將專家證人分為四種類型：其一，出庭作證的專家（testifying experts）；其二，咨詢專家（consulting experts）；其三，非正式咨詢專家（informally consulted experts）；其四，其意見并非是基于準備訴訟的專家（experts whose opinion is not obtained in preparation for litigation）。⑤上述每一種角色所提供的專家證言均需要具備對法律制度的基本理解。⑥至少在理論上，在美國民事訴訟中，專家證人的選擇有兩種方式：要么當事人可雇傭自己的專家證人，要么由法院指定專家證人。⑦而根據《美國聯邦證據規則》第706條規定，法院也可以指定自己的專家證人。可見，在對抗制模式下，英美法系的訴訟文化是建立在信息多元化與法院充當消極仲裁者角色的基礎之上的，法院指定的專家證人僅僅起到補充作用，而在審判實踐中發揮的作用也極為有限。與美國為代表的英美式民事訴訟形成鮮明對照的是，德國的專家證人通常是法院委托的專家，盡管雙方當事人還可以雇傭自己的專家。⑧在訴訟上，法院委托的專家通常是以鑒定人身份出現在法庭上的。在德國，長期以來法院在對專業爭點問題作出判斷時，在傳統上更習慣于依賴法院專家（即鑒定人）的意見。對此，其中的一種解釋是：“在對立的專家之間存在不同見解能夠有助于表明在專業科技領域存在極端觀點上的分歧，但是這種現象的確使得事實裁判者感到困惑不解。”⑨同時，德國民事訴訟中通常在法院專家之間不會存在分歧，因為在絕大多數情況下，只有一位法院專家。⑩可見，在大陸法系職權主義訴訟模式之下，當事人間的對抗被限縮在十分有限的空間里，對案件事實的查明與認定所需要的有關信息資源主要來自于法院在庭審中的職權調查。在對專業問題的判斷上，法院對經其選任的專家存有天然的信任感，因為懷疑當事人專家在專業問題上無法真正保持中立立場，法院對法院專家的依賴程度就不難想象。（二）二元制模式下的專家輔助人制度：立法論上的解讀與基本意圖的宣示與英美法系和大陸法系實行的“一元制”專家作證模式相比較，我國《民事訴訟法》第79條的規定是一種典型的“二元制”建構，集上述兩大法系訴訟中兩種較為極端模式中的優點于一身。這種具有專門知識的專家出庭作證，主要是基于訴訟中出現的兩種情形發揮著兩種不同的作用⑪：其一，對鑒定人作出的鑒定意見提出不同意見；其二，對某些無法或無須通過鑒定解決的專業問題提出不同意見。⑫可見，現行法推出的“有專門知識的人”制度，實際上是為了發揮兩種不同的功能與作用，兩者之間存在本質上的區別，且不可相互混淆，均在其特定的領域之內發揮獨特的、不可替代的作用。事實上，按照我國《民事訴訟法》規定所體現的旨意，“有專門知識的人”分為兩種類型，即發揮第一種作用的“專家輔助人”和發生第二種作用的“專家證人”。前者的證明對象是鑒定人提供的鑒定意見在證明某一專業性待證事實時是否存在瑕疵以及存在何種瑕疵，而后者的證明對象則是將某一專業問題作為待證事實。這兩種類型架構下“有專門知識的人”在出庭方式、權利義務、證明方式、證據效力等方面存在明顯不同。我國創設這種專家輔助人制度的基本意圖在于促進如下三種程序性機能的發揮：其一，協助當事人有效地行使質證權與辯論權。專家輔助人以同行專家身份對鑒定意見可能存在的瑕疵與偏差提出有力質疑，便于法官兼聽則明。其二，有助于法官形成正當、合理、有據的心證。由于缺乏特定專業的知識、經驗和技能，在對鑒定意見的內容、內在邏輯、推理及結論進行審查判斷時，法官往往無從提出合理質疑、發現其中的瑕疵。而借助專家輔助人有針對性的反駁意見，就有利于對訴訟中近似官僚化的鑒定專家的意見形成有效制衡，以便從逆向視角與不同專業觀點的博弈之中促使法官對鑒定意見的真實性、可靠性與有效性進行全方位的考量與判斷。其三，在避免使鑒定意見控制、壟斷法官心證的局面得以改觀上取得某種突破。專家輔助人的專業性意見使法官在自由心證主義支配下對鑒定意見的真實性的審查判斷由單級思辯走向多級思辯成為一種可能。（三）專家作證類型的解構與規則重塑按現行法的旨意，在由鑒定人就專業問題提出鑒定意見的情況下，具有專門知識的人出庭主要是代表或協助當事人發表專業性的質證意見和辯論意見，因鑒定人與這種有專門知識的人處于一種（“主從”而非“并行”）復合型的證明結構體系中，這種有專門知識的人在學理上被稱為專家輔助人或訴訟輔助人。正如有學者所言，專家輔助人制度是對當事人質證權利的救濟，專家輔助人只能是基于鑒定意見的存在而存在。⑬我國現行法與司法解釋所設立的專家輔助人制度，為訴訟當事人在與處于專業強勢地位的鑒定人進行博弈的對抗中提供了一種必要訴訟救濟手段，借以消除大陸法系鑒定人制度的固有弊害。恰如有觀點指出的那樣：“專家輔助人在訴訟中的功能只是單一地協助當事人就有關專門性問題提出意見或者對鑒定意見進行質證，回答審判人員和當事人的詢問、與對方當事人申請的專家輔助人對質等活動也是圍繞著對鑒定意見或專業問題的意見展開的。其功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動，他并不具有法官的‘專業助手’的功能。”⑭由于法官在鑒定人從事專業鑒定問題上實行法院委托制，使得鑒定意見些許帶有某種“官方”色彩，加之現行體制下法官在判案中獨立性上的缺失，使得一方當事人委托的這種專家提供的意見在許多情形下難以直接作為法院形成裁判的基礎。在審判實踐中，除了鑒定人提供鑒定意見來解決專業性問題以外，還有一種情形是當無法通過或無必要通過鑒定人的意見來解決專門性問題時，由當事人申請并經法院準許，由有專門知識的人出庭，就專業問題進行說明，回答詢問，提出自己的意見，便于幫助法官和當事人對專業問題進行準確理解與認知，以解決專門性信息及資源占有供給側上的匱乏問題。這種有專門知識的人與英美法系的專家證人所發揮的某種作用相同或類似，其提供的意見有可能作為法院形成裁判的基礎。⑮但是，我國目前理論界和實務界卻將這種專家在訴訟上的機能、角色與專家輔助人混為一談，對理論發展和促進訴訟程序正義是有害無益的。筆者認為，在學理上這種有專門知識的人應被稱為“專家證人”或“作證專家”，以示與前述的“專家輔助人”相區隔，以區別與為質疑鑒定人的鑒定意見而創設的專家輔助人這一訴訟角色。這種“專家”應當屬于現行法所規定的“有專門知識的人”中的另一種類型。但從嚴格意義上講，我們在此所稱的“專家證人”是經過本土化洗禮之后的與英美法系專家證人制度有本質不同的一種“另類”，它應當是在汲取英美法系專家證人制度有益經驗和剔除其固有弊端的基礎上創設的符合我國基本國情和文化傳統的范式。總之，我國專家作證體系在總體上應當包括鑒定人、專家輔助人和專家證人這三種主體，他們在不同的境況和情形下各自發揮著不同的程序機能。

三、專家輔助人的證據性格之學理辨析

（一）自由主義與國家本位主義對證據性格的制衡在訴訟上，由當事人自行聘請專家出庭并采用專家意見來證明待證事實，這本身系英美法系的傳統做法。當這種體現當事人自治為主導與自由主義色彩的庭審模式被引入我國時，它會產生何種排異性以及在將其本土化的同時又如何保障其不會以喪失獨秀的品質為代價而受到同化般的閹割，這勢必成為引人注目的議題。筆者注意到，《適用民訴法解釋》第122條第2款的規定系將專家輔助人的意見作為一種陳述證據來看待。對此，有一種權威性的解釋如是說：“專家輔助人作為當事人的訴訟輔助人，其在法庭上的活動視為當事人的活動，故其對專門性問題進行的陳述視為當事人的陳述。”⑯對此，筆者認為，這種觀點顯得過于狹隘，它在相當程度上限制了專家輔助人發揮應有作用的潛能，忽略了專家輔助人應當具有相對獨立訴訟地位的必要性與戰略性。這種過于突顯專家輔助人所具有的黨派色彩，將有違設立專家輔助人制度的一個重要初衷，即避免法院在認定和判斷專業問題過于依賴鑒定人的傾向，對鑒定人的鑒定行為形成必要的制衡機制，以杜絕有學者所感言的鑒定人易從法官的“助手”搖身變為法官的“主人”現象的再現⑰。在實踐中，德國法院認為，當事人專家的意見不能被視為證據，而僅僅作為一方當事人的主張。⑱當然，這種主張應被解讀為一種專業意見上的主張，而并非為一種事實主張。因此，它與我國《民事訴訟法》中作為法定證據種類之一的當事人陳述是完全不同的概念。以德國為代表的大陸法系將國家本位主義貫穿于鑒定人制度中，使鑒定人具有官方色彩，且在專業性的話語權上居于壟斷性地位，與此同時，當事人聘請專家的意見不被作為證據看待，無法有力地對鑒定人的意見形成鉗制與制衡。值得關注的是，我國現行《民事訴訟法》第79條將“有專門知識的人”出庭就鑒定意見或專業問題“提出意見”，應理解為系一種具有指標性的界定。它是對官方壟斷鑒定權并排除任何外力制衡的一種反逆和挑戰。將當事人聘請專家提供的意見賦予證據功能具有憲政意義，不僅有助于開啟法官心證公開的先河，也有助于促進專家意見回歸其本源和自然屬性。（二）非對稱性的定律：證據屬性與訴訟立場間的博弈當事人聘請的專家并非是一方當事人，亦不是其訴訟人，他所要證明的專業性事實，應當不得與科學的基本原理、專業規范、職業操守相背離，故法律有理由期待即使系一方當事人聘請的專家在專業問題上亦應承擔客觀、真實（中立）的義務。法庭享有拒絕當事人聘請曾有作證不良記錄的專家出庭作證的權力。對于法院委托的專家擔任鑒定人，我們有理由要求其站在客觀、中立的立場上發表專業意見，因為這種專家的立場與法院是無差別的，它超越了任何雙方當事人的利益而具有公共屬性，但是，對于當事人聘請的專家，我們不必苛求其必須像法院及法院委托擔任鑒定人的專家那樣在法庭上嚴格恪守客觀、中立。既然是當事人聘請的專家，其職責就應當站在一方當事人的角度在專業問題上對該方當事人負責，在法律上承擔的是一種客觀、真實的義務，因此，這是一種相對的中立。對受法院委托作為鑒定人就專業問題提出鑒定意見的專家而言，堅持嚴格意義上的客觀真實和中立應當被作為一種職責和義務，而當事人聘請的專家輔助人只要恪守相對中立即可。在學理上，目前學界對專家輔助人作證的性質的認識顯得相當混亂，大多數傾向于將其作為當事人陳述的一部分。筆者認為，專家輔助人作證在性質上應為意見證據的一種，其理由是：第一，專家向法庭提供的專業性意見涵蓋的范圍是十分廣泛的，小至對某一專業術語或基本概念的解釋或說明，或對某一行業內部交易習慣的表述或行業規范、守則的解說等等，大至對某一建筑設施的工程質量問題的鑒定等等，由此而決定了專家的作證方式也是多種多樣的，或者是根據客觀需要據情而定的。實踐中，通常需要一方當事人聘請有關專家到庭證述，對此，法庭一般可不必委派自己的專家，而對方當事人是否需要聘請己方的專家出庭反駁，則取決于該方當事人的意愿，并不能排除其私下咨詢有關專家后決定不再聘請己方專家的情形發生。與意見證據相比較，當事人的陳述作為一種事實證據，其受自身利害關系的影響，兩者難以相提并論，且在基本特質上較缺乏可比性。第二，在訴訟上，庭審中所遇有的專業性問題屬于案件待證事實的一部分，立法上設置專家輔助人的初衷之一，就是期待有關專家從專業角度出發，采用意見證據證明對一方當事人有利的專業性事實，意在同時協助法庭發現事實真相，克服或防止法院專家的鑒定意見中可能存在的瑕疵與偏頗。第三，在訴訟上，法律要求即便是當事人聘請的專家在法庭作證提供專業意見時也應當恪守客觀、真實與立場中立，這種要求遠高于對當事人及其訴訟人的要求。事實上，即便在法官之間在對同一事實問題、證據問題以及法律問題上都有可能產生不同的觀點，這是從專業角度認識事物的一種常態現象，不足為怪。也就是說，凡是專家站在專業的角度對某一認識對象都有可能產生不同的觀點和意見。這就表明，即使站在客觀、中立的立場上，作為法律專家的法官也有可能對涉及法律上的專業問題產生不同的觀點與意見。根據基本法理，“當一位專家的意見能夠有助于使法庭掌握原本就超出法官或陪審團所應具備的經驗和知識以外的專業性信息，那么該意見就具有可采性。”⑲相較而言，當事人聘請的專家輔助人只能在法律與科學法則允許的范圍內替一方當事人“辯護”，為其當事人在針對法院專家意見的合理性問題上最大限度地排除其中的疑點與瑕疵，以協助法庭發現案件真實。第四，從法理上講，將專家輔助人的意見“視為當事人的陳述”這一觀點規定存在不妥之處，因為在現有法定證據種類中已經有“當事人的陳述”，而“當事人的陳述”這一證據主要涉及的是對案件具體事實的表述，涉及具體的時間、人物、行為、事件、環境等，并且，當事人一般親身經歷了事實發生的部分過程或全部過程，故這種證據屬于表述性或描述性證據；而專家輔助人所提供的專業意見系利用專業知識、經驗、技能等對專業問題進行證明，故其提供的專業意見，涉及抽象性事實而不涉及具體事實，這種證據屬于意見證據，在性質上與鑒定人提供的鑒定意見并無不同。

四、懷疑主義與有限信任主義的交鋒：專家輔助人作證機能的經緯抉擇

（一）立論基礎上的檢視與方位考察目前，對專家輔助人提出意見的可信度在我國理論界盛行一股強烈的懷疑主義思潮。例如，有觀點認為：“客觀、中立是言詞證據可信度的保障，專家輔助人不僅缺乏鑒定人的中立公正，其濃厚的輔助色彩，連證人應有的客觀性都無法保障，其意見當然無法與鑒定意見抗衡。”⑳對此，筆者認為，在不同專家提供的專業意見之間不應存在先天性的優劣之分，只是它們之間各自的功能不盡相同，但均具有特定的應用價值，在促使法官形成正確的心證上，兩者的目的是一致的，并且相互之間具有不可替代性，其中任何一者都顯得不可或缺。也就是說，鑒定人提供的鑒定意見往往盡可能地站在法院的角度來處理專業問題，但不能因其恪守一種嚴格中立主義（與當事人聘請專家輔助人的相對中立性比較而言），就決定了其提供的鑒定意見不會出現任何瑕疵與偏頗，法院亦不會一律置該鑒定意見所存在的重大瑕疵于不顧。實踐中，當法院完全或基本上采信了一方當事人聘請專家輔助人的意見而決定另行安排其他鑒定人重新提供鑒定意見時，所轉達的即是這樣一種信息；從常理上講，一方當事人聘請的專家輔助人往往是站在該方當事人的立場來認識和解釋專業問題的，他既不應當站在對方當事人的立場來認識和解釋專業問題，也不能站在鑒定人的角度來認識和解釋專業問題，因為這三者之間存在著必要的相互競爭與制衡關系。這種關系所支配的內在定律是：能夠使法院站在不同的角度對同一專業問題進行觀察、認識和比較。常言道：凡有比較的機會，才有選擇的權利。經驗告訴我們，多維角度來觀察同一事物比僅僅依靠單一角度更容易明辨其中的是非曲直。事實上，即便是鑒定人出具鑒定意見的出發點是基于中立性原則，但其目的系證明具有專業屬性的待證事實，當鑒定人提出鑒定意見之后，在許多情況下，其意見本身會呈現僅對一方當事人有利而對另一方當事人不利的結果。從當事人的利益來衡量，鑒定人的中立性大抵并非是始終如一的，鑒定人的鑒定意見不可能同時代表雙方當事人的利益。當這種狀態出現時，一方當事人聘請的專家輔助人的意見勢必與鑒定人的鑒定意見保持一致，而另一方當事人聘請的專家輔助人的意見將不得不與之相抗衡，如此一來，鑒定人的鑒定意見也就不可避免地陷入當事人間的黨派性及利益所造就的漩渦。因此，在這種情形下，同為專業人士的意見，鑒定意見的“黨派性”與專家輔助人意見的黨派性不能成為法院拒絕將其作為裁判根據的理由。（二）專家輔助人作證的機能：本土化促發的機遇和挑戰長期以來，由于鑒定人作為專業人士介入訴訟的唯一性，使得我國訴訟制度在對涉及專業知識問題的事實查明與認定上始終處于一種封閉狀態，在無法通過任何合法有效的途徑來監督、制約和檢視鑒定意見的科學性、嚴謹性與合理性的條件下，鑒定人提出的鑒定意見卻能夠堂而皇之地對法官就涉及專業知識有關的案件事實的認定起到決定性作用。在某種意義上，它有可能會助長鑒定人的任意性與非理性，即便有關當事人對鑒定意見提出異議，法官也習慣會以其不具有專業知識或能力為由而拒不予以采納。實際上，這種情形系在大陸法系各國較為普遍存在的痼疾。例如，有德國學者指出，在實踐中，德國采用有關制度的主要弊端在于過多地依賴法院專家，以至于在許多情況下，不是由法官而是由法院專家決定案件的裁判。21在某種程度上，這使得法官已變得不再獨立，因為法官缺乏專業技術知識，法官必須信任法院專家。22因此，一些德國學者對法院專家往往成為案件事實裁判者的情形進行了批判。23在這種狀態下，法官對涉及專業事實問題的認知、判斷上完全屈從于鑒定人的意志和權威，司法權的正確行使完全寄托在假定鑒定人的鑒定意見具有唯一正確的理念之上。為了打破這種封閉狀態可能對司法權力的正常行使造成的侵蝕與妨害，專家輔助人制度的建立便成為一種有力的選擇。它有利于一種發生在專業人士之間的觀點對抗和相互制衡格局的形成，以便于法官在聽取不同專業意見的情況下作出合理判斷。專家輔助人在訴訟中的機能，系于補充當事人與法官在專業知識領域的欠缺與空白，在不涉及專業知識問題的事實認定上，始終存在于當事人與法官之間的是一種涉及案情的對話與交流機制。這種對話與交流在形式上表現為一方當事人的陳述、當事人之間的辯論以及法官就事實問題向當事人的調查詢問和當事人的答述等。在許多情形下，這種對話發生在訴訟人與法官之間。然而，由于科學技術的發展所造成的案件事實對專業知識的依賴，使得當事人及其訴訟人對于案件事實的陳述與辯解突顯其局限性，同時，這也給法官正確地認知、理解和判斷雙方當事人所表達的觀點帶來困惑。可見，專業知識的欠缺成為當事人及其訴訟人與法官進行對話與交流的現實瓶頸與障礙。鑒于法官、律師均為法律事務方面的專業人士，無法期待法官或律師在法律專業之外能夠精通或熟知其他專業領域的知識或掌握其技能，況且其他專業領域具有某種無限擴張性。在訴訟中，當遇有某一專業性問題需要專業人士出具鑒定意見作為證據時，該專業人士不僅僅依靠專門知識、經驗、技能等，還需采用專用設備、器具等對有關檢材進行鑒定，此際，通常會由法院認同的具有中立性立場的專業人士以鑒定人身份完成此任。這種情形通常發生在涉及建筑工程合同糾紛、醫療糾紛、環境污染糾紛、產品質量糾紛、人身傷害侵權糾紛等案件中。一方當事人及其訴訟人對案件事實陳述與當事人聘請專家提供專業意見的最大不同就在于，在法律中還無法要求前者所作出的事實陳述必須達到客觀、真實的程度，因為，一方當事人無法超越其對自身利益的追求，趨利避害是當事人的本能，而對后者則應有此項要求。如果在法律上將當事人聘請的專家與其當事人及其律師同樣看待而不必承擔客觀、真實義務以及相對中立的立場，則會導致兩種極端傾向出現：一則為當事人聘請的專家因沒有法律上和職業道德上的顧忌而可以恣意替一方當事人說謊，二則為法官因忌諱和提防這種專家輔助人的說謊而對其提供的任何專業意見（其中包括一些正確、合理的要素）不屑一顧。如此這樣，將使得專家輔助人制度形同虛設且瀕臨沒落。因此，當事人聘請專家的黨派性是制衡法院委托專家出具鑒定意見的必要條件，如果這種專家輔助人的專業意見失去黨派性，則失去存在的價值。從這個意義上講，如果有人一味強調當事人聘請的專家必須去黨派化，這種要求是不切合實際的，是類似烏托邦式的理想主義的體現，同時，在一定程度上也背離了專家與專家之間的對抗性機能，法官正是借助兩種截然不同專業觀點的對抗從中發現事實真相。在審判實踐中，其關鍵的問題是如何設定相應的保障機制與程序規則，使得專家輔助人制度能夠趨利避害，發揮應有的不可替代的功能。

五、結語：專家作證體系的建構與立法修繕

（一）實證模式架構下的邏輯建構在當今科學技術迅猛發展和專業知識對案件事實的認定分量急劇倍增的社會環境下，更好地發揮專家在我國審判實踐中的作用已顯得不可或缺。在借鑒和吸收兩大法系的優點以及克服它們各自的弊端和缺陷的基礎上，如何根據我國的傳統文化、人文環境、現實國情來思考和設計專家作證制度的總體規劃與基本模式，如何根據個案的不同情況使不同行業的專家恰當地扮演相應的角色，既有利于輔佐法院查明事實真相，又有利于當事人正當地行使其證明權、辯論權與異議權，則為當下理論界與實務界所面臨的挑戰與抉擇。對此，筆者愿從實證的角度對我國審判實踐中常見基本模式進行歸納、總結并進行評估。常見基本模式一：在訴訟過程中，無論是根據當事人申請還是法院依職權決定，將某一專業問題交由鑒定人進行鑒定，對其鑒定意見，如有一方當事人提出異議，可向法院提出申請，由己方聘請的專家以專家輔助人的身份出庭作證。這是目前最為常見的模式。在這種情形下，專家輔助人所提出意見的功能主要用于揭露、反駁、質疑鑒定人意見當中的謬誤、瑕疵與偏頗，其中涉及鑒定人的鑒定資格，檢材取樣，鑒定程序，使用的儀器、設備、標準，邏輯推理，結論等等各個環節。專家輔助人提供的意見將有助于法院最終決定究竟是采認鑒定人的意見，還是根據該專家輔助人意見中所發現的謬誤、瑕疵與偏頗涉及的具體情節，要求鑒定人重新鑒定、補充鑒定或重新指定鑒定人鑒定。在實踐中，法院大都不傾向于將專家輔助人的意見作為裁判的直接根據，而較習慣于根據鑒定人的意見對案件的專業性問題作出裁判。這是因為：第一，法院在訴訟中究竟委托哪家鑒定機構的專家作為本案的鑒定人，在遴選程序上通常是由當事人協商確定的；只有在當事人不能就鑒定人的選任達成一致時，才交由法院選定。第二，在我國目前的國情條件下，鑒定人對某一專業性問題進行的鑒定處于壟斷性地位，這一地位是法律所賦予的，當事人聘請的專家輔助人無法取而代之。第三，我國實行的鑒定制度主要是一種機構鑒定，鑒定機構在司法領域內從事鑒定業務需要具備法定的資格與資質以及相應的技術力量、設備、器械等等，鑒定機構及機構內的專家還要接受相應的管理，而法律對當事人聘請的專家輔助人則無相應的要求與準入條件，還缺乏相應的管理與約束機制。但是，這些都不能構成否定或輕視專家輔助人提出的專業意見作為意見證據的作用和效能的理由，專家輔助人的專業意見應當是站在客觀、真實和相對中立立場上替法院把關，以保障鑒定人對專業問題的鑒定權不被濫用或被不當利用。常見基本模式二：在訴訟過程中，雖然遇有某專業問題，但還沒有達到必須通過鑒定解決的程度，或者，當遇有特殊情形本應采用鑒定方式而最終無法實現的情形。對此，一方當事人或雙方當事人可直接向法院申請己方聘請的專家以證人身份出庭作證。24在這種情形下，其最終的結果是，并不能排除法院將一方當事人聘請專家的意見作為判斷專業性問題的根據。常見基本模式三：在訴訟過程中，當遇有專業性問題時，一方當事人經法院同意申請聘請專家出庭，就某些專業性問題進行解釋、說明。25這種模式主要會發生在涉及某些專業術語、行業規范、交易習慣等不甚復雜的專業領域范圍內的事項，在這種模式架構下，其最終的結果可能是，對方當事人對該專家的意見不持異議，法院將其作為判斷專業性問題的基礎；如對方當事人對該專家的意見有異議的，可申請聘請己方專家。在最終如法院不能就雙方專家意見作出判斷的情況下，法院可就此向有關專家進行咨詢，以便作出最終的裁量。實踐中，在該種模式下，有關情節的展開具有或然的遞進性，只要先前一方當事人聘請專家秉持客觀、中立的立場，對方當事人就會易于尊重。因為，在許多情況下，某一特定專業術語、行業規范、交易習慣等在業內或當地具有公知屬性。可見，在上述三種常見基本模式中，專家作證各自所發揮的機能與作用不盡相同，亦不可替代。并且，這三種常見基本模式也隨之派生出三種類型的意見證據,即法院委托專家作為鑒定人提供的專業意見、當事人聘請專家作為專家輔助人提供的專業意見以及當事人聘請專家作為專家證人提供的專業意見。（二）檢討的基本思路：自然理性的回歸與系統整合長期以來，從我國審判實踐中常見的專家作證方式來看，主要可分為鑒定專家、專家輔助人和專家證人，這三種類型的專家在民事訴訟中各自的功能獨特，優勢能夠互補，均在其特定的領域發揮著不可替代的作用。我國《民事訴訟法》第79條將專家輔助人和專家證人通稱為“有專門知識的人”，且并未在第63條當中將它們劃入正式的證據種類之中，這不能不說是一項較為重大的立法性疏漏。多年以來，這種疏漏給審判實務造成了許多負面影響，嚴重制約了法院對于專業問題所涉及案件事實的查明，亦嚴重妨礙了當事人辯論權的正常行使，這種情形理應引起理論界和立法界的高度重視。鑒于專家輔助人和專家證人早在2012年《民事訴訟法》修法之前就已實際存在這一現實，筆者認為，及時在立法層面將它們正式納入法定證據種類、設置相應的應用規范和證明效力法則，從而創設我國獨有的專家作證制度體系，是一種自然理性回歸的體現，應當作為我們未來的努力方向。為此，筆者有如下基本思路與設想。1.鑒定專家與專家輔助人之間的關系問題如果單純就鑒定意見在證明效力上貼上必定優于專家輔助人意見的“標簽”，將無助于保障證據辯論主義的有效實現。應當明確的是，鑒定意見能否最終被法院所采納，取決于它能否經受住來自專家輔助人意見證據的挑戰。因此，鑒定意見的合法、有效性并非是與生俱來的。在程序上，它必須經過同行專家的質疑和抨擊后，才能決定其效力的有無與大小。事實上，在許多情況下，鑒定意見的證明效力是在吸收、參考、借鑒專家輔助人的意見證據的基礎上最終才被法院所采納的。這些情形尤為明顯地表現在，當專家輔助人的意見證據被法院全部或基本上采信之后，法院會再行安排其他鑒定人重新做鑒定，原有的鑒定人或鑒定意見被棄之不用；當專家輔助人的意見證據被法院所部分接受后，法院會令原有的鑒定人對其鑒定意見采取修改或者補充鑒定等措施。可見，在這些情形下，法院最終采納的鑒定意見當中無疑包含有專家輔助人的勞動、智慧與貢獻。2.關于專家證人制度的設計問題在審判實踐中，與立法上早已確立的鑒定（專家）人制度相比較，專家證人確實能起到拾遺補缺的作用。為了將專家證人制度正式納入我國立法，筆者有如下建議：第一，我國民事訴訟活動中采用專家證人的前提條件是，當訴訟中遇有專業問題作為爭議焦點時，在客觀上無法采用鑒定方式或從專業技術角度無需采用鑒定方式的情形。因此，它開啟的是對我國鑒定制度的一種有益的、必要的補充功能，而并非是一種全方位的替代功能。第二，在訴訟過程中，凡當事人向法院申請專家作證時，應當優先從法院認可的鑒定人名冊中選任，以保障專家證人的公信度與中立性，借以避免英美法系專家證人的黨派色彩；只有在遇有鑒定人名冊無法滿足訴訟對特定專業問題要求等特殊情形時，才可允許當事人申請鑒定人名冊以外的其他專家作證。第三，法律保障雙方當事人均享有申請專家作證的權利。為了保障專家在作證時尊重科學、客觀、獨立原則，當事人申請專家所需的報酬及必要費用支出應當按照一定標準由該方當事人承擔。在程序上，當事人應當向法院預交，最終由法院據情向作證專家支付。當事人不得私下向專家支付任何報酬或費用。第四，在涉及婚姻、家庭等身份關系案件，公益訴訟案件等時，如遇有專業性問題但客觀上不可能或不必采用鑒定方式時，法院可為雙方當事人指定共同的專家證人，所需的相應報酬或費用支出由何方當事人承擔最終由法院據情判定。3.關于在立法上將專家輔助人和專家證人納入法定證據類型的問題我國《民事訴訟法》第63條規定的證據種類有八種，在學界被稱之為民事訴訟中的“法定證據”。其中的“鑒定意見”規定內容僅包含有法院委托專家作為鑒定人提供的專業意見，而不包括當事人聘請專家作為專家輔助人提供的專業意見以及當事人聘請專家作為專家證人提供的專業意見。當事人聘請專家作為專家證人提供的專業意見，通常發生在客觀上對某一專業問題無法開展鑒定或者沒有必要采用鑒定方式這些情形下，由當事人聘請專家提供的專業意見具有必要的替代功能，因此，這種專家意見理應符合作為獨立證據種類的標準，自不待言。同樣，在有必要由鑒定專家參與訴訟的情形下，如僅僅由法庭聽取鑒定人的意見，最終法官對涉及專業性問題的待證事實的認定，無法由當事人站在不同的角度發表專業性質的辯論意見，難以保證法官獲得心證的正當性，亦難以保證法官所獲心證的真實性，使法官的裁判性結論有可能為鑒定人意見中的瑕疵或偏見所綁架。正如有德國學者所言：“在某種程度上，德國法官已變得不再獨立，因為法官缺乏專業技術知識，法官必須信任法院專家。”26可見，如果當事人所聘請專家輔助人的意見作為一種獨立的證據受到法庭的重視與尊重，將會對鑒定人意見形成有力的牽制與制約。如果缺乏這種強有力制約的外在力量，鑒定人的意見或許會變得更加任性，甚至會發展到一種執意、專橫的地步。正是由于由當事人聘請的專家在法庭調查過程中要以近似苛刻的眼光和態度來放大鑒定人意見中可能會出現的瑕疵與偏差，才會迫使鑒定人不斷強化其責任意識，在履行鑒定職責時不斷追求卓越，以期達至精益求精之地步。故此，專家輔助人的意見亦同樣符合作為一種獨立證據種類的基本標準。從立法論的角度，筆者認為，我國《民事訴訟法》第63條第1款所表述“鑒定意見”的范圍定義過窄，不能滿足現實條件下證據規則的基本需求，應當對其外延與內涵在技術上進行功能性擴張。為了適應審判實踐對專家作證制度的功能性要求，筆者建議，我國《民事訴訟法》第63條第1款所表述“鑒定意見”應當修訂為“專家意見”，其涵義包括法院委托專家作為鑒定人提供的專業意見、當事人聘請專家作為專家輔助人提供的專業意見以及當事人聘請專家作為專家證人提供的專業意見。在立法上做此修繕，將有助于站在頂層設計的高度為專家作證制度的整體規劃和協調發展提供必要的前提與契機。4.關于專家作證所涉及的偏見及黨派性問題事實上，設立專家輔助人制度本身就具有兩面性，它形如一把雙刃劍，如果不能夠深刻把握好其中的內在規律，就有可能使該項制度顯現的弊端大于其益處。因此，對此制度的深層次設計應當揚長避短、趨利避害。為此，我們不宜將專家輔助人的意見視為當事人陳述的一部分，因為這只會助長其主觀性、偏私性、片面性與利己性。我們至少在立法層面上堅持和主張專家輔助人向法庭出具意見應當具有客觀性、科學性，強調專家在專業上應當秉持客觀、中立立場，在莊嚴而神圣的法庭上既要對一方當事人負責，又要對科學和專業負責，還要對法律負責。為此，相應的有助于規范專家輔助人出庭行為的程序規則理應配套出臺，比如專家輔助人優先從鑒定人名冊中選任制度、專家輔助人出庭宣誓制度、專家輔助人的報酬和必要支出按照一定標準由當事人提供并由法院轉交制度、專家輔助人故意提供虛假意見責任追究制度、專家輔助人出庭不良記錄與黑名單制度建設等等。這些制度的建立與完善均構成對當事人聘請專家實行有限信任主義的基礎。一般而言，專家就特定專業領域所掌握的知識、學識、技能、經驗等在整個行業內屬于公知范圍，不為某一人所單獨占有。因此，與自然人或非自然人內部工作人員作為證人出庭作證具有不可替代性相比較，某一專家出庭作證具有可被替代性的特點。專家意見在本質上具有廣泛的開放性，它不具有完全的獨占性特征。這是因為，專家在提供意見證據時所采用的科學原理、定律、邏輯等本身就具備專業領域上的通用性與公知性，這種天然機能有助于保證專家意見的客觀性和真實性，將其主觀上的自由裁量權盡可能限制在最低限度之下，以限縮訴訟中因一方當事人利益而在意見證據上的黨派性缺陷。從中立與超脫的角度，無論是法院委托專家作為鑒定人提供的意見，還是當事人聘請專家提供的意見，在面對法官心證之時，本應無孰優孰劣之分。至于在個案中，一方當事人聘請專家的所作所為，會給裁判法官留下何種印象進而影響其專業意見的分量，則另當別論。

作者:畢玉謙 單位:中國政法大學