工程招標立法問題思考

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建議招標標準予以細化

有關方面對全部使用預算資金的項目達到一定數額標準的，應當強制招投標，已經達成共識。對于部分使用預算資金的項目，如何確定招標的標準值得研究。筆者認為，對于預算資金和民間資本共同投資的項目，不考慮預算資金和民間資本的比例，單純以預算資金絕對數額作為判斷該項目是否必須招標的標準是不妥的。這導致現實中政府過多介入和干預民間資本為主導的項目，挫傷民間投資積極性，產生了較大的副作用。首先，增加預算資金占比的規定，實質是將民間資本居主導地位項目是否招標決定權交還給市場主體。這樣規定有利于劃清工程建設項目投資領域政府和市場的邊界，減少政府不適當的干預，符合黨的十八屆三中全會關于使市場在資源配置中起決定性作用的精神，符合黨中央、國務院關于促進民間投資的要求，尤其是在當前民間投資下滑的形勢下，更有利于發揮市場主體的積極性，民間投資節約管理成本，加快投資進度，從而更好地釋放民間投資活力。其次，不會影響預算資金的安全。一是對于預算資金在項目總額中占比較小但絕對數額較大的情況，意味著民間資本的絕對數額將遠遠大于預算資金，市場主體本身會比政府更加關注項目資金的安全。二是強制招標并不是唯一的資金監管手段。財政部門可以依據預算法、預算法實施條例以及相關資金管理辦法，通過績效評價、財政監督等手段予以監督；審計部門可以依據審計法及相關規定，對使用預算資金的項目依法審計。最后，對使用預算資金的項目招標的標準增加占比規定，并不違反上位法招標投標法的規定，而且對國有資金統一了必須招標的標準，更有利于監管。

明確PPP項目不必二次招標

特許經營在我國實踐中應用的時間較長，經驗較為豐富，立法時考慮比較周全成熟，規定較為全面。而PPP模式屬于新生事物，雖然近幾年才發展起來，但是已經在我國普遍應用。目前，我國在PPP立法方面仍然存在空白，亟待出臺有關規定加以明確。比如，從調研情況看，特許經營以外的其他PPP項目強制二次招標問題就是社會資本方集中反映的問題。目前，按照《招標投標法》和《招標投標實施條例》的規定，已經明確了特許經營項目不必二次招標。并且《招標投標法實施條例釋義》也對“特許經營項目可以不進行招標”的原因作了進一步闡釋，對“由于已經通過招標競爭確定了項目投資人，并據此確定了公共產品、公共服務的價格，或者項目建成后的資產轉讓價格及有關權利、義務和責任，允許特許經營項目的項目法人不再經過招標將其工程、貨物或者服務直接發包給具備建設、制造、提供能力的投資人，不僅不會影響公共利益，而且可以降低特許經營項目的建設成本，吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務”。筆者非常贊同上述規定，這是追求公平與效率的一個較為理想的處理方式。事實上，特許經營以外的其他PPP項目與特許經營項目在招標方面的情形是一致的。但是，由于立法存在空白的原因，依照《政府采購法》和《政府采購法實施條例》，通過競爭性程序采購能夠自行建設、生產或提供工程的社會資本方的情形，仍然面臨強制二次招標的問題。這導致了PPP項目在立法上存在區別待遇的問題，目前亟待解決。綜合目前各方觀點，有以下三種解決方式：一種觀點認為，目前立法能夠解決，不必單獨規定。有觀點建議，可以按照《招標投標法實施條例》第九條第一款第（二）項“采購人依法能夠自行建設、生產或者提供”的規定，PPP項目可以不進行招標。經研究，筆者認為此種解決方式并不穩妥。《招標投標法實施條例》第九條第一款第（二）項的“采購人”是否能夠涵蓋PPP項目中的所有投資人并沒有明確的法律依據。只有《招標投標法實施條例釋義》對“采購人”做了如下解釋，是指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織。《招標投標法實施條例釋義》進一步對此舉例闡釋，如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質能力，但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經招標而將該項目直接發包給水電集團公司。因此，依據《招標投標法實施條例釋義》的規定，在PPP項目實際中，若干個能夠自行建設、生產或提供工程的社會資本方聯合出資設立項目公司，該項目公司是“采購人”，社會資本方并不屬于“采購人”范疇，該項目公司仍然不能不招標就直接將項目交給社會資本方建設。由此，目前的立法規定無法解決PPP項目二次招標的問題。第二種觀點認為，可以通過PPP專門立法予以解決。筆者認為，通過PPP專門立法予以解決，是一個較為理想的方式，但是PPP立法還需要一定的時間和過程，目前PPP項目被強制二次招標問題已經十分突出，如果留待PPP法去專門解決將對PPP推廣產生不利影響。而且根據國務院有關常務會議精神要求與PPP相關的立法工作要針對解決制約PPP發展的主要問題，把民間資本調動起來。因此，不如盡快明確相關政策，避免理解不一造成執行中的混亂，增強政府立法的效用，提升社會資本信心，提高參與積極性。第三種觀點建議，通過修訂《必須招標的工程項目規定》這一立法契機，直接以除外規定的方式解決PPP項目不必二次招標的問題。綜合各方因素，筆者贊同這一觀點。事實上，特許經營以外的其他PPP項目與特許經營項目在招標方面的情形是一致的，按照《招標投標法實施條例釋義》的解釋，理應根據《招標投標法》第六十六條和《招標投標法實施條例》第九條規定的立法精神，出臺有關規定，增加特許經營以外的其他PPP項目的除外情形。以修訂《必須招標的工程項目規定》這一立法契機，加以明確，較為妥當。如果不對特許經營以外的其他PPP項目予以規定，將人為造成法律對PPP項目的兩種區別待遇，不僅造成立法上的漏洞，而且必然會產生不良政策導向等影響，導致實踐中很多其它類型的PPP項目被迫轉為特許經營項目，損害政府在鼓勵民間投資中的形象。