回收投資制度廢止管理論文

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關鍵詞:和諧社會中外合作經營企業外商先行回收投資廢止

內容提要:外商先行回收投資制度的法律性質應該界定為妥協式契合關系。妥協式契合關系實際上是一種不和諧的契合關系，是一種權益配置失衡的契合關系。這種契合關系與我國和諧社會建設的旋律相阻相背。我們應該用理性的態度，冷靜地思考“外商先行回收投資制度”的廢止。

一、中外合作經營企業外商先行回收投資制度的研究現狀

自從1988年《中外合作經營企業法》第22條正式確立合作企業外方先行回收投資制度以來，該制度在我國引資實踐中的運用已30余年。這30年來《中外合作經營企業法》外商先行回收制度經歷了官方多次的“小修小補”，但還是沒有使我國外資立法走出捉襟見肘的困境。學界對先行回收投資制度的探討與爭鳴，也從未間斷過。當下，對這個問題研究的著力點在該制度的“存廢”和“修整與重塑”上，學界目前對這個問題的研究存在兩種對立的觀點：

否定觀點：持此觀點的學者認為，在知識經濟快速發展的今天，應廢除現行的允許中外合作經營企業外方先行回收投資的法律制度。允許合作企業外方先行回收投資的主要目的是為了鼓勵外商投入先進的技術和設備，在改革開放的初期，采取這種做法有情可原。然而，在已進入知識經濟年代的今天，技術和設備的淘汰速度越來越快，在合作企業創辦之初，外方帶來的技術和設備看似先進，可是沒過若干年，在合作期限屆滿時，這些技術和設備已顯落后，即使全部歸中方所有，又有何用？[1]

肯定觀點：持此觀點學者認為，在我國，現在提議廢除合作企業外方先行回收投資的制度，為時尚早。[2]上述判斷恐有言過其實之嫌，更何況，在當前，合作企業外方先行回收投資法律制度的存在，對推動我國“積極、合理、有效”吸收投資政策的實現仍具有一定的意義。允許外商先行回收投資，可以減輕因投資數目大、回收周期長對外商所產生的巨大還貸壓力，這對促進外商投資我國優先發展的基礎設施等項目，可起到不可替代的激勵作用。

合作企業外商先行回收投資制度是“存”還是“廢”，要從多方面考證后，才能作出結論。

二、對中外合作經營企業外方先行回收投資制度的性質分析及評價

因對合作企業外方先行回收投資制度觀察角度各異，迄今為止，國內學者提出的有關該制度定性的學說大致有兩類：一類試圖對該制度的法律性質進行定位；另一類則與法律定性無關，實際上是對該制度經濟性質的說明。[3]

（一）關于中外合作經營企業外方先行回收投資經濟性質的學說評析

1．優先補償說。該說認為，允許合作企業外方先行回收投資是對其投資的一種優先補償。在合作企業的創辦實踐中，外方通常以現金、機器設備和技術設備等投資。外方的出資往往貸之于國外的銀行，需要分期還本付息，通過先行回收投資制度，合作企業外方就可以用每次回收的資本金，逐筆償還國外銀行的貸款，從而大大減輕其還貸的壓力，刺激其持續長久投資的積極性。從資本制度的表征來看，中國雖然沒有資金配套問題；但不能據此認為中方占了極大便宜，外方合作者仍可有以下幾個方面的優惠：一是因土地使用費在合作期內不收取，合作企業不需繳納場地使用費，因而減少了開支；二是由于土地使用費不必一次性計入投資總額，這就避免凈增加注冊資本，減少投資者的風險和責任，外方的分配比例可以大于中方。由此可見，合作經營方付出的代價和取得的補償大致是相當的。[4]

2．保本經營說。該說認為“合作企業頑強生命力的原因在于，外方能保本，中方也有利……在一定條件下合作期限內外商先行回收投資，使外國投資者的投資原本和利潤都有保證，從而減少或避免商業風險。”[5]顯而易見，保本經營說違背合營企業中外雙方“共擔風險”原則；也違背我國中外合作經營企業的立法本意和國際投資法的基本原則之一——公平原則。保本經營說也不符合合作企業法中有關外方先行回收投資后仍應承擔合作企業后續債務的規定。由此可見，外商先行回收投資具有暫時性，并不排除承擔虧損時的賠本可能，風險尤存。

3．讓利說。[6]該學說被學界達成共識者居多。該說認為外商先行回收投資性質上是一種讓利性的優惠措施，是國家對外商投資的促進、鼓勵政策。回收投資的性質主要是由其回收的渠道和來源決定的。外國合作者先行回收的投資主要來自兩個方面：（1）中國合作者的讓利。（2）中國政府的讓利。筆者認為把外商先行回收投資制度定性為讓利說欠妥，起碼應該稱“暫時性讓利說”。讓外商先行回收投資，筆者個人認為從我國和諧社會語境來審視，合作合同成立基礎“顯失公平”，但從原初條件視角來分析，這是一種“妥協式的意思自治”，是主動“妥協契合”。這一點我想中國政府特別是當初該制度的制訂者應該是心知肚明的。如果“暫時性讓利說”是對“外商先行回收投資制度性質的經濟說明”，那么“妥協式契合說”應該是對中外合作企業外方先行回收投資制度的法律定性（筆者后面將詳細闡述）。

以上三種學說都力圖從經濟上闡明合作企業外方先行回收投資的性質，不同的是選擇的視角不同。盡管如此，以上三種學說的缺陷亦很明顯，再說這些學說畢竟沒有道出該制度在法律上的實質和特征。

（二）關于中外合作經營企業外方先行回收投資法律定性的學說及評析

目前，針對合作企業外方先行回收投資法律性質的學說主要有三種：

1．股權轉讓說。該說認為，合作企業外方先行回收投資實際上是合作企業內部的股權轉讓過程，外方通過先行回收投資在合作企業中逐步減少股本，等于中方用本來應該分得的利潤來購買外方對應的股本，而不是外方從合作企業中抽出資本金，合作企業的注冊資本不會減少。只要我們細加分析，不難發現其存在難以自圓其說的缺陷。中方讓渡利潤，取得股權；外方出讓股權，獲得利潤。按常理這是一個合于邏輯的股權轉讓關系，照此推理下去，中外雙方的股權比例會呈現出此消彼長的態勢。隨之，企業的經營管理權、收益分配權，亦即隨著外商先行回收投資進程的深入，向中方傾置，企業性質和類型的變更將在所難免。中外合作經營企業最終要蛻變成一個中國內資企業了，倘若如此，外方投資回收完畢，外方實際已經不是該企業的股東了。事實并非如此，就算外方先行回收完畢，其在合作企業中的地位不會改變，仍然享受著股東的權利和義務。根據1995年國務院制定的《中外合作經營法實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第50條以及2005年財政部的《中外合作經營企業外商先行回收投資制度審批辦法》（以下簡稱《審批辦法》）第4條第3項的規定：外國合作者先行回收投資后，對企業的債務還應承擔責任；其中不具有法人資格的合作企業及其合作各方要依照中國民事法律的有關規定，承擔民事責任。股權轉讓說違背了權利義務一致原則，與民法的精神相悖。另外，我們還可以從一個簡單的渠道來論證股權轉讓說的不足：在中外合作企業不盈利的情況下，外商仍可通過固定資產折舊的方式回收投資，這種情形無關合作企業的收益分配，股權轉讓說的缺陷不攻自破。

2．減資說。該說認為外方在合作企業的資本額隨著外方先行回收投資而逐步減少。筆者認為，此種觀點難免有以偏概全之虞。根據我國的法律規定，外方先行回收投資有四種方式，即擴大收益分配比例，稅收同收投資，提取固定資產折舊費及攤提無形資本攤銷金。顯然，從企業利潤中以擴大收益分配比例的方式，不涉及企業注冊資本，從企業稅收利潤中先行回收投資，會減少國家稅收，但也不涉及到注冊資本。但從企業固定資產折舊費中回收投資和從無形資產攤銷費中回收投資，可能會導致注冊資本的減少，這與資本維持原則背道而馳。減資說的缺陷亦顯而易見。

3．特殊信貸說。[7]即把先行回收投資的行為視為一種特殊信貸。這種學說表面上能彌補股權轉讓說和減資說的不足，既不構成外方對中方的資本轉讓，也不會減損外方在合作企業中的股本，同時要求共擔風險。筆者認為這種學說因理論而理論，缺乏對外商先行回收投資制度性質分析的目的性和導向性，表面看來能自圓其說，實際上是脫離實踐的海市蜃樓。它既忽略了立法者的立法旨意，也忽略了外商先行回收投資制度存在的原初條件和和諧社會語境下中國的經濟發展形勢。

從現有的各種理論來看，都不足以完整準確地闡明這一制度的法律性質，容易造成對該制度理解和運用的不當，導致中外雙方權利義務配置失衡或不當，進而影響該制度在社會主義現代化建設過程中積極作用的發揮。這就促使我們在立足中國改革開放的實踐，立足外商先行回收投資制度的過去、現在和將來的發展歷程的基礎上去尋找一種符合與外商先行回收投資法律制度的基本特征相符合的新的學說來支持該項制度。筆者認為“妥協式契合說”與上述標準相吻合。在后面的論述中，筆者將圍繞“妥協式契合說”漸進式地展開闡述。

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中外合作經營企業外商先行回收投資制度廢止論

[日期：2009-05-31]來源：作者：陳業宏[字體：大中小]

三、外商先行回收投資制度的合理性質疑

如前所述，外商先行回收投資制度，在促進、激勵外商投資的實踐中確曾起到過積極的作用；然而，時過境遷，經過近30年的發展，我國經濟體制經歷了從計劃經濟到市場經濟的歷史性變革。當時我國經濟發展面臨的困境和種種棘手的問題逐步消除，尤其是中國加入WTO后，我國所處的國際環境發了顯著的變化，中外合作企業外商先行回收投資制度已失去了其賴以存在的經濟基礎，當時中方制定該制度的法律依據也受到了挑戰。從和諧社會視角去考察外商先行回收投資制度，從外商先行回收投資制度實施的歷程來思考，外商先行回收投資制度于理相悖。若不及時調整外商先行回收投資制度，仍“妥協契合”，筆者認為實屬不必，亦不值，抑或叫錯誤，其主要理由如下：

第一，在市場經濟條件下，外商先行回收投資制度有“抑內讓外”之嫌。從1993年中共十四大確定我國社會主義市場經濟的改革目標，到2003年十六屆三中全會《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制的決定》的通過，歷時10年的經濟體制改革，中國的市場經濟體制已基本形成且不斷走向完善，市場經濟實行經濟關系契約化，強調市場主體地位平等，是市場經濟得以運行的內在要求。在這種經濟環境下，再給中外合作經營企業外商先行回收投資優惠政策，不但違反了優惠政策的本意，而且勢必使中方企業承擔更大的經營風險。長此以往，勢必會挫傷國內企業的積極性，威脅國內民族企業的發展。就算合作期屆滿，合作企業的全部固定資產歸中方所有，“按照成本效果分析方法，其合理性究竟幾何，需要進一步探討”。[8]筆者無力進行精確的量化，想必眾所周知，高新技術發展一日千里，引進時“先進”的機器設備等，在合作期限屆滿時“先進”的設備和技術早就被淘汰出局，這種不對價是顯而易見的，其不合理性亦是不言而喻的。

第二，從中方政府來說，眼前的稅收，是要用巨額的外匯收支不平衡作風險代價的。在未來的十幾二十年的回收期限內，如果人民幣幣值產生波動，潛在的風險是巨大的，因匯率損失所導致的巨額債務負擔的教訓早已給我們深刻的啟示，但令人擔憂的是中方和其主管部門都沒有重視和防范匯率風險的意識和措施。[9]

第三，在新時期，稅收優惠不是跨國公司投資決策的決定因素。根據美國對歐洲和地中海沿岸23個國家和722家企業就投資環境問題的專項調查顯示：外企認為理想的投資環境包括發達的市場經濟，先進的科技，健全的金融稅收體制，健全的匯率，完善的基礎設施，良好的衛生和環境（醫療服務、教育水平、人的素質、生活質量、犯罪率等）[10]。這說明外商的投資理念在新形勢下已由尋求政策優惠向依靠市場優化轉變。尋求市場的投資者認為，市場保護的重要性高于財政優惠和其它優惠。[11]可見，優惠措施只有在其它情況相等的情況下，才能顯示出威力。

現在的情況是，國際國內的投資環境發生了變化，可我國計劃經濟年代產生的優惠政策依舊故我。外商先行回收投資制度與中國經濟發展的現實所表現出來的不契合以及這種不契合所體現出來的不合理就成了我國提高外資利用效益和中方在合作企業的地位、保護中方利益的一大障礙。

四、對中外合作企業外商先回收投資制度合法性的質疑

（一）從公司法的視角來分析

根據《中外合作企業法》第22條、《實施細則》第14條的規定：組織形式為有限責任公司的法人合作企業以全部資產對合作企業的債務承擔債務，但雙方也可以約定債務分擔方式，即合作雙方中的某一方可根據合同約定承擔超出或低于自己出資額的風險責任。據此約定承擔低于出資額責任的那一方就可以以其全部資產向外承擔責任后享有向合作另一方追償的權利。[12]這種規定與有限責任公司責任承擔機理相悖。不管是1993年《公司法》，還是2005年修訂后的《公司法》，都明確規定發起人的財產獨立于公司的財產。發起人以出資額為限對公司承擔有限責任，公司以其全部資產為限為公司債務承擔責任，不存在發起人與公司債務發生直接聯系的情況，也不存在債務分擔約定問題；外商先行回收投資，中方風險還本，這還與公司法“風險與收益一致”原則相違背。因此，有學者認為將合作經營企業戴上有限責任公司的帽子，把有限責任公司這種公司形式搞得不倫不類。[13]

（二）從經濟法的視角分析

經濟法又被稱作政府干預經濟之法。國際投資中東道國政府如何擺正自己在外商投資領域經濟運行過程中的地位，更有效地提高中外合作經營企業的業績呢？對這個問題學界有三種不同的觀點和主張：

第一種是抑制或取消過分、嚴格的政府干預行為。提出這種主張的成員認為，對國際投資的政府干預與多邊國際投資立法所追求的理念相悖。目前，有關國際投資的國際法制的一個主要目標就是盡可能減少政府對國際投資的政策干預和影響。[14]

第二種主張是支持積極的政府干預。這種觀點認為積極的政府干預與國際經濟一體化和市場導向規則是并行不悖的。[15]

第三種觀點是折中的主張。該觀點認為東道國政府有權進行適當的政府干預，而何為適當的政府干預，可以由各國自行決定。

從我國現行的中外合作經營企業外商先行回收投資制度的立法規定來看，與外商先行回收投資相關的法律規范多為任意性規范、授權性規范。立法內容為中外雙方的“意思自治”提供了過于廣泛的選擇空間和自由余地。中外合作企業雖然為契約型合作企業，但在國內外經濟環境發生顯著變化的現階段特別是全球經濟發展極不平衡的時期，用弱化政府干預和控制的《中外合作經營企業法》對外商先行回收投資制度進行規制，與經濟法精髓“適度干預”、“適時干預”理念相背離。

（三）從國際法的視角分析

根據國民待遇的要求，內國人給予外國人的待遇因此可以不低于內國人，但不能高于內國人；根據現代國際法關于國家間主權平等原則及國家屬地優越權原則，外國人在法律上與東道國國民享有同等待遇和同等保護，承擔同等義務與責任，但不能要求不同于或更多于東道國國民所享有的權利，更不能處于特權地位，也不能承擔更多的義務。[16]顯而易見，現代國際法不承認外國人在內國享有超過內國人的權利。在和諧社會語境下，外商先行回收投資制度給予外國投資者的待遇實際上是一種“超國民待遇”，明顯與現代國際法和TRIMs協議中的國民待遇原則不相符合。

通過上述對外商先行回收制度的合法性的分析，筆者不敢說“先行回收投資制度”這一對外商的措施于法無據，但是可以肯定的是，從和諧社會的視角，用現代法的理念去評判合作企業外商先行回收投資制度，我們不難發現，外商先行回收投資制度表現出很多與現代法理念不和諧乃至相沖突的因素。其實，在當時的情況下，中方已經發現該制度對中方的不利，這一點，只要我們仔細閱讀外商先行回收投資制度的相關法律規定，一定能揣摩出其中之意。那中方又奈何給外商先行回收投資這樣優惠的政策呢？當時中國促進經濟發展的條件不理想，中方又想多、快、好、省地發展本國經濟，在這樣一種“為難”的局勢下，給外商先行回收投資這樣的優待，與其說是一種促進激勵政策倒不如說是一種妥協式契合。在這種情況下的讓利優惠，對外方而言，確有“不當得利”之嫌，也含有“乘人之危”之意。

五、結論

結合“對外合作企業外商先行回收制度合理性的質疑”，筆者認為，外商先行回收投資制度的法律性質應該界定為妥協式契合關系。

在新形式下，全球經濟一體化、國際經濟關系契約化已是一種客觀存在，妥協式契合關系實際上是一種不和諧的契合關系，是一種權益配置失衡的契合關系。這種契合關系與我國和諧社會建設的主旋律相阻相背。中外合作經營企業外商先行回收投資制度其積極作用逐漸消退，其負面效應愈來愈為國人所關注。長此以往，不但減少了國家的財政收入，挫傷了國內企業的積極性，威脅了民族企業的發展，影響了外資政策的穩定性，擴大了地區差異，扭曲了外資流向，助長了“假外資”的蔓延，同時，使外商投資的戰略動機出現錯位，使外資不能深入地參與我國市場競爭，最終影響了我國利用外資的數量和質量。[17]對此，我們認為和諧社會語境下“外商先行回收投資制度”應予廢止。

注釋:

[1]丁邦開、劉恩媛：《對允許中外合作經營企業外方投資者先行回收投資的法律思考》，載《中國對外貿易》2001年第4期。

[2]謝曉堯、劉亙：《中外合作經營企業外方先行回收投資的法律性質新探》，載《現代法學》2004年第3期。

[3]劉豐名、周新成、易禮賢、姚文萍：《中外合資經營企業法概述》，武漢大學出版社1992年版，第135－139頁。

[4]蔡冰菲、張純金：《中外合作經營企業之法律分析》，載《景德鎮高專學報》2004年第3期。

[5]杜新力、曹俊主編：《國際投資法》，中國政法大學出版社1995年版，第97頁。

[6]謝曉堯、劉亙：《論中外合作經營企業先行回收的法律制度性質》，載《法商研究》1997年第3期。

[7]徐崇利：《中外合作經營企業先行回收投資的法律性質新探》，載《現代法學》2004年第3期。

[8]徐犇：《中外合作經營企業外方先行回收投資的法律問題研究》，載《荊門職業技術學院學報》2005年第4期。

[9]周元元、徐明貞、陳紅：《外商先行回收投資的調查分析》，載《中國外管理》2000年第5期。

[10]郝紅梅：《談我國的外方投資環境》，載《對外經貿實務》2000年第2期。

[11]ReuberGHprivateForeignInvestmentindevelopment（M）claredonpress．

[12]徐犇：《中外合作企業中外方先行回收的法律問題研究》，載《荊門職業技術學院學報》2005年第4期。

[13]陳治東：《我國外商投資企業公司制度若干問題之剖析》，載《國際經濟法論叢》（卷一），法律出版社1998版。

[14]see．WT/WGTI/M18．para．9．

[15]see．WT/WGTI/M18．para．14．

[16]姚梅鎮：《國際投資法》，武漢大學出版社1989年版，第148頁。

[17]丁偉：《“超國民待遇合理合法論”評論——外商投資領域國民待遇制度的理性思辨》，載《政法論壇》2004年第2期。