金融集團濫用市場管理論文

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【摘要】伴隨著金融業綜合經營在世界范圍卷土重來，金融企業集團化已經成為主流趨勢。在市場規律和政府偏好雙重作用下，金融集團極易形成市場優勢地位并在制度缺失背景下濫用其市場支配地位。由于金融集團規模巨大實力雄厚，所以其濫用市場支配地位行為對市場競爭機制危害極大，需要反壟斷規制。本文主要探討了金融集團市場支配地位的形成、濫用的行為表現以及反壟斷規制的相關問題。

【關鍵詞】金融集團（化）；金融業綜合經營；市場支配地位濫用；反壟斷法規制

【正文】

一、金融集團及其市場支配地位界定

（一）金融集團的法律含義

金融集團（FinancialConglomerates）和金融集團化（FinancialConglomeration）是市場規律下銀行保險證券等金融業務綜合經營甚至金融資本與工商資本跨業融合的必然產物。[1]國際上，1999年在亞洲金融危機余波未平之際，美國花旗銀行和步行者集團實現金額高達730億美元的合并，將金融集團形式推向高潮；2008年1月，我國銀監會、保監會正式簽署《關于加強銀保深層次合作和跨業監管合作諒解備忘錄》，銀保相互投資開閘，商業銀行與保險公司合作開展保險聯合借記卡、住房抵押貸款配套保險等業務；此外，商業銀行與證券公司合作開展銀證轉賬、股票質押貸款等業務；保險公司與證券公司合作開展投資連結保險等業務。2008年5月，中國人民銀行表示長三角有條件的金融機構可以積極進行金融綜合經營的試點。我國已經出現了商業銀行與工商企業的相互參股，如上海橡膠輪胎集團、長江計算機集團等28家企業集團向交通銀行入股，占該行股份數的50%以上；同時，交通銀行也向寶鋼集團投資入股。[2]我國金融綜合經營和金融集團化已然興起[3]。

那么，何謂金融集團？根據歐盟于2003年11月生效的2002/87/EC號《金融集團監管指令》，金融集團是指符合下列條件的企業集團：（1）集團的總公司是被監管的金融機構，或集團中至少有一個子公司是被監管機構；（2）如集團的總公司是被監管機構，該總公司可以是金融機構的母公司，也可以是金融機構的參股公司，或是與金融機構通過合同、章程達到統一管理的公司，或管理、監督人員的主要部分與金融機構的同等人員相互兼職的公司；（3）如集團總公司不是被監管機構，集團的業務應主要為金融業務；（4）集團中至少有一個機構為保險業機構，并至少有一個機構為銀行業或投資業務機構；（5）集團的保險業務總量以及銀行或投資服務業機構的業務總量都是重要的。根據該指令的定義，金融集團的任一個子集團滿足上述條件也應當視為金融集團。[4]這是迄今為止，對金融集團所做的最為完整、且具有法律效力的定義。

實際上，金融集團是金融業務綜合經營和產融資本跨業經營以及混合合并的產物。金融集團化不同于企業的橫向合并（HorizontalMerger）和垂直合并（VerticalMerger），即金融企業集團化不是生產相同或類似產品公司之間的合并，也不是互為供應商的經營者的集中，而是在一個集團企業即控股公司之下多個金融法人企業綜合經營甚至金融與非金融法人企業跨業經營組成的公司群體。各企業間通過相互持股、共同被控股以及人事兼任等方式形成緊密聯系、擁有共同利益、彼此影響重大的金融企業集群，協同提供多元服務和多種經營。

金融集團資源整合的優勢在于集團核心競爭力加強。但是金融集團的資源整合不僅給金融監管帶來重重困難，同時，其在市場競爭中的壟斷優勢不斷擴大，給市場競爭秩序帶來潛在威脅或現實破壞。發達國家對金融集團在金融監管之外的反壟斷規制有著較為成熟的法律理論和實踐[5]。近20年來我國本土金融集團發展迅速，[6]尤其在中國加入WTO之后，國外金融大鱷逐漸加快進入中國市場，為了借重本土資源的優勢，并購我國中小型銀保企業已成潮流，但相伴而生的限制競爭尤其是濫用市場優勢地位的現象日趨普遍。雖然金融領域具有較強的外部性，其競爭不應當過于激烈，但并不意味著放任壟斷力量在金融領域過度發展和濫用。我國對金融集團進行反壟斷法規制勢在必行。正如美國聯邦儲蓄委員會前主席格林斯潘1998年6月16日在美國國會作證時所指出的：“培育競爭和創新對于繁榮經濟至關重要”。

（二）金融集團市場支配地位及其認定的一般理解

我國《反壟斷法》中的市場支配地位（MarketDominantPosition），又稱市場優勢地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。我們應該明確，經營者市場支配地位本身并不必然“有罪”，只有當擁有市場支配地位的企業濫用支配地位的情況下才會產生消極影響，主要表現在：⑴扭曲競爭機制，剝奪中小企業的平等經濟機會，阻礙技術進步；⑵以社會利益的損害為代價維持優勢企業的高額壟斷利潤，助長不勞而獲的獲利動機；⑶促使優勢企業在缺乏競爭壓力的情況下，消弭進取心和創新意識。

在競爭法理論中，對于市場支配地位的認定，人們討論過市場績效、市場行為和市場結構等幾種標準。[7]但根據實踐，競爭是否存在，基本上取決于市場的結構，它是世界各國認定企業市場支配地位的重要標準。一些國家的反壟斷法明文規定，企業的市場份額達到一定標準，即被推定為具有市場支配地位。如德國《反限制競爭法》規定，如果一個企業占有不低于三分之一市場份額，就推定其具有市場支配地位。[8]美國反托拉斯法的實踐也充分說明了市場結構在認定市場支配地位過程中的重要性，市場份額是判斷被告是否具有壟斷力的最好的證據。[9]我國《反壟斷法》第17條列舉了推定具有市場支配地位的具體情形。[10]在經濟快速發展、市場行為多變的今天，列舉不能窮盡所有的可能性，于是立法者們便在列舉基礎上加上兜底條款。該規定同樣體現了立法者的市場結構的考察視角，承襲了德國《反限制競爭法》的規定。

具體到金融領域中，由于金融資產與工商資產的共同逐利性以及信息優勢等原因，金融機構往往更容易對外擴張并進行相互聯合。[11]近年來隨著世界范圍內金融混業經營和產融跨業融合趨勢的興起，美英德日等許多發達國家對于金融集團的發展和擴張往往采取積極鼓勵的態度，而相對放松了對金融集團市場力量集中和市場支配地位濫用的規制，從而使得一些諸如花旗集團、匯豐集團、三菱集團、瑞穗集團、國際荷蘭集團等超大型金融集團不斷涌現。這些金融集團通過其雄厚的資金和龐大的金融服務網絡，不僅占據著本國金融市場極大的市場份額，而且還將其觸角伸向全球各地，在全球金融市場中也占據支配地位。[12]在國內，2006年招商銀行的信用卡中國內卡業務的市場占有率為42％。然而，依據我國反壟斷法，“一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的”就不可能對其發起反壟斷法調查。對于可能的損害競爭也不能進行有效的抑制，這不能不說是一個遺憾。

在金融集團領域，市場支配地位的含義有所不同。因為以常規的從商品市場中產生和發展起來的概念不應該也不可能完全在金融服務領域直接適用。在金融集團領域，市場份額的標準是立法者首先予以采用的。不過，在市場份額方面的法律規定似有不足。就市場結構方案而言，市場份額的重要性是不言而喻的。一個市場份額達到了50%的企業，只有在根據其他因素可以明確地作結論時，市場上仍然存在著強度足夠的殘余競爭，方可不被視為占市場支配地位的企業。在另一方面，一個市場份額占25%的企業，只有當其他因素明確地說明，該企業的競爭對手僅占有一個相對弱的市場地位時，方可被視為占有市場支配地位。[13]然而，在反壟斷實踐中，市場份額基本上是對企業過去競爭力的說明，而不能確定企業以后的市場地位。[14]隨著市場情勢的變化，企業的市場份額可能會發生改變。并且，從更嚴謹的角度考慮，這個市場份額應當是一個相對的市場份額，即相對于相關市場上的競爭者的市場份額以及交易相對方的市場份額而言。因為，僅僅孤立地根據一個企業的市場份額，不能充分證明該企業的市場影響力大小，其競爭者的市場份額也或多或少地影響著這個企業的市場影響力。例如，一個銀行集團的市場份額占到了60%，這個時候，如果市場上的其他競爭者的市場份額均在5%以下，那么顯然這個企業在相關市場上占有絕對的優勢；但如果有競爭者的市場份額占到了30%甚至更多，則這個企業的優勢就不那么明顯。此外，如果交易相對方的影響力很大，會在很大程度上抵消銷售商的影響力。所以，要把一個企業的市場份額放在與相關市場的競爭者以及交易相對方的市場份額的總的關系中來考察，才能對該企業的市場影響力進行正確的評價。所以，確定市場支配地位，還必須同時考慮其他可以說明企業的競爭地位的因素。具體包括：⑴對新的競爭者進入市場設置的障礙。進入市場的障礙越高，企業相對于潛在的新的競爭者受到的保護程度就越強。⑵企業轉向生產其他產品的可能性。企業轉產的靈活性越大，該企業對其客戶的依賴性就越小。⑶交易對手轉向其他企業的可能性。交易對手的選擇性越小，該企業對市場的影響就越大。

簡而言之，企業的市場支配地位應當是建立在對企業和對整個市場眾多因素進行一攬子評價的基礎上的，但是市場份額在市場支配地位的認定中仍然具有決定性的意義。所以，在金融集團領域，就市場結構而言，不能一味地過度保護，應該適當降低市場結構的比例，對于金融集團的壟斷行為采取更為嚴厲的態度，以保證市場競爭秩序。這是從靜態的方面來說。就動態的視角而言，應該對市場準入的障礙和競爭對手的他向選擇進行必要的考察，以做出科學的決策。

二、金融集團相關市場界定

相關市場（RelativeMarket）（也稱特定市場）的概念首先出現于美國反托拉斯法判決中，是指作為競爭主體的企業從事經營活動、開展市場競爭的市場范圍，對這個范圍的確定被稱為相關市場的界定。相關市場又分為相關產品市場和相關地理市場，歐盟法院又進一步確定了相關時間市場。金融集團是否具有市場支配地位取決于相關市場的認定。

（一）金融集團的產品市場

產品市場是指與被告的產品進行有效競爭的商品或服務的范圍。確定產品市場的基本原則是，只有相同或相似的產品才屬于相關的市場。所謂相似，并不是指產品物理、化學或技術上的同一，而是指產品市場就是由“具有相當程度的可替代性的產品組成的”。[15]產品之間是否具有可替代性，可以從需方替代性與供方替代性兩方面進行分析：第一，需方替代性——從消費者的角度看，如果不同生產者的產品在原則上都同樣適用于某個確定的使用目的，即可以滿足一個確定的需求，那么，它們相互就可以替代，并屬于同一個產品市場；第二，供方替代性——任何一種產品的生產者都可能利用現有的技術、設備在很短的時間里，轉產其他產品，給該相關產品市場的原有競爭者帶來更大的競爭壓力。供方替代性就是從這種有可能的、潛在的投入市場上的競爭中來分析判斷相關產品市場的。

在金融集團化背景下，金融產品的研發是金融集團在市場競爭中十分借重的。為了規避產品市場的傳統界定和增強企業核心競爭力，產品研發都體現出差異化的趨勢，尤其是在保險產品市場和個人理財產品市場，琳瑯滿目的產品更是推陳出新。所以，我們在對金融集團在相關市場中取得市場支配地位的認定中，必須對產品市場的含義做出更為嚴格的界定。

一般來講，金融市場是指以金融資產作為交易對象而形成的供求關系及其機制的總和。[16]金融市場的分類依據不同的標準有不同的分類。按照標的物可以劃分為貨幣市場、資本市場和外匯市場、黃金市場；按照中介特征可以劃分為直接金融市場和間接金融市場；按照交割方式可以分為：現貨市場和衍生市場等等。[17]但是，從規制濫用市場支配地位的角度來講，并非所有的劃分都有意義。按照中介特征和交割方式的劃分以及發行和流通特征的劃分對于企業在相關市場的支配地位的認定過于宏觀，取得支配地位的難度也非常大，如果采用這類劃分，對于金融集團市場支配地位濫用的認定就過于寬松，不利競爭秩序的維護。按照標的物的劃分方法比較適中，不至于過于宏觀，而且在具體認定和相關功能以及外部特征方面更加明顯，有利于執法的便利和執法成本的降低。

（二）金融集團的地域市場

地域市場是決定相關市場的另一重要因素。地域市場是指“消費者能夠有效地選擇某種競爭產品，供應商能夠有效地供應該產品的一定區域。[18]歐盟委員會認為地域市場是指“在這個地域內，有關的供應產品或提供服務的企業處于基本相同的競爭條件下，并且這個地域和鄰近地域相區別，因為相互間的競爭條件特別明顯的不同。”[19]這些相互競爭的條件應當包括：在一定地域內不同生產者提供生產和服務的成本（最主要的是運輸成本）、消費者的喜好、當地的社會文化背景等等與賣方或買方相聯系的一切因素。

在一般的產品領域，地域市場的范圍局限于國內或國內的某一部分。但是，隨著全球經濟一體化進程的加快，金融集團的綜合經營乃至跨業經營方式已經逐步為各國所認同，國際上大的金融企業之間相互持股、控股現象日益普遍，且大都得到了有關國家反壟斷主管機關的許可。一個重要原因就是這些國家的反壟斷機關在考察金融集團的市場地位時，重點不再是集團的絕對規模，而是其相對規模。隨著全球多元化金融集團的繼續演進，市場形態正由地區市場向全國市場乃至全球市場發展。所以，在地域市場的劃分方面，我們應該選擇比較適中的地域。因為我國金融產業就全國而言競爭相對充分，而且在中國加入WTO五年之后基本開放了金融市場，外資金融企業的登陸使競爭在全國范圍顯得更為充分和激烈。為了充分的維護競爭，我們必須考慮被告的規模以及原告的地域和涉訴方所在地域市場的競爭狀況，來確定地域市場的層級劃分。

（三）金融集團的時間市場

時間市場通常指相同或相似的商品或服務能夠開展競爭的時間范圍。過去，由于市場經濟節奏較為緩慢，很多國家的反壟斷案件在界定相關市場時都沒有重視時間市場，僅僅考慮產品市場和地理市場。然而，隨著科技發展速度越來越快，很多產品更新換代的速度也越來越快。或許企業的產品在某一時間段確實具有市場支配地位，但是這種支配地位的存在只是短暫的。因此，在市場效率越來越高、科技速度越來越快的今天，判斷企業的某種產品是否具有市場支配地位，時間市場是非常重要的。

一般認為，時間市場通常是針對某些季節性的產品和服務來考慮。就金融業來講，金融產品通常都具有時間替代性，在某一時間段其支配的可能性不是很大。但是換一個角度來講，由于金融集團的生存模式中還存在金融集團持股非金融企業，如銀行持股工商企業，金融企業可以行使非金融企業的投票權，對非金融企業的經營決策做出相關安排，所以我們在考慮金融集團領域的相關時間市場時，應該予以區分，做出不同的處理。在金融集團中沒有非金融企業時，可以做出相對寬松的考察；只有金融集團中金融企業對非金融企業的生產經營做出決定性安排時，對非金融企業的產品在時間替代性上進行考察，以充分維護競爭秩序。

三、金融集團市場支配地位的濫用

（一）金融集團濫用市場支配地位的構成與認定

所謂金融集團濫用市場支配地位的行為，即具備市場支配地位的金融集團的整體或局部實施的超過了合法使用市場支配地位的界限，對相關市場的競爭秩序造成損害或者可能造成損害，從而為反壟斷法所禁止的行為。

認定市場支配地位，是為了規制濫用支配地位的行為，維護市場的公平競爭。由于現代反壟斷法越來越不禁止市場支配地位本身，而只是禁止濫用市場支配地位的行為，[20]因此，界定金融集團“濫用”行為就成為了問題的關鍵。但是，如何劃定這條界線卻是現實中的一道難題，沒有哪個國家或地區的反壟斷立法或執法對一般企業的濫用行為（更罔談金融集團了）下過一般性定義，只是給出一些標準，并根據本國的情況列舉出濫用市場支配地位的若干典型表現。如《歐共體條約》第82條規定，“一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有優勢地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止”，然后由反壟斷主管機關在實踐中根據這些標準和典型表現就個案的具體情形來分別作出認定。從歐盟處理GE與Honeywell混合合并案中可以看出在界定金融集團“濫用”時更是依賴這種路徑[21]。我國《反壟斷法》第17條列舉規定了禁止具有市場支配地位的經營者所從事的濫用市場支配地位的行為。[22]在我國司法實踐當中，也需要反壟斷機構對金融集團進行具體的認定。金融集團濫用市場支配地位的構成應當同時具備以下四個條件：

1、主體。濫用主體應當是具有市場支配地位的金融集團整體（企業集群）或一個核心企業（金融集團核心即控股母公司）。[23]至于聯合起來共同濫用市場支配地位的金融集團內部各個企業是否構成濫用主體可能需要進一步考察和論證。

按照各國反壟斷法的規定，具備支配地位的企業包括一個企業單獨構成支配地位的情況和幾個企業共同構成支配地位的情況，如前述《歐共體條約》中規定的“一個或多個企業”，德國《反對限制競爭法》中規定的“企業或企業聯合組織體”，法國《關于價格和競爭自由的法律》中規定的“企業或企業集團”。金融集團在法律的界定之內。

我國《反壟斷法》并沒有對濫用市場支配地位的行為主體做出明文規定，可以從立法目的推定，法律將所有具有市場支配地位條件且有濫用行為的經營者都歸入法律規制的范圍，金融集團也不例外。按照反壟斷法理論，我們大致可以總結出我國市場上具備支配地位的經營者[24]：（1）自然壟斷行業中的企業。我國的相關法律概念是公用企業，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸等行業的經營者。[25]這些公用企業長期處于政策性壟斷狀態，大多在我國市場中占據支配地位。[26]由于金融行業是經濟發展中的杠桿產業，與任何企業的聯系都非常緊密，現實中，金融集團如果與自然壟斷行業能夠達成一致或實質融合，就能實現壟斷性相互傳導[27]從而更加鞏固其壟斷地位，在市場行為中往往會利用其地位實施濫用行為。（2）依法獨占企業。是指由于企業的市場準入受到法律法規等特別限制，使得該企業在相關市場上獨家經營或者沒有充分的競爭以及用戶或者消費者對其提供的商品具有較強的依賴性的經營地位。[28]一般有商業銀行、保險公司、證券公司、煙草公司、鹽業公司等。金融行業尤其是銀行在貸款權的控制方面處于法律保護的優勢地位。（3）在市場競爭中取得支配地位的企業。在我國市場結構中占重要地位的金融企業本身就屬于國有獨資或者經過股份制改造的國有控股企業，由于體制上的遺存原因，我國國有工商企業與國有金融企業有國家政策作為紐帶，其信用聯系本來就十分緊密，如果企業屬于金融集團成員即發生產權聯系，其濫用市場支配地位會更加便利。[29]

2、主觀方面。界定金融集團相關主體的行為是否屬于濫用市場支配地位、是否違法，主要在于對行為反競爭目的的評價。主觀方面體現在濫用主體有濫用的故意，即它或它們明知其濫用行為會造成限制競爭等損害后果的發生，卻希望和放任這種后果的發生。實施濫用行為的目的是為了維持或增強其支配地位，排除或限制競爭。金融集團濫用市場支配地位的行為，就主觀方面而言，主要出自對競爭進行壓制之目的。

3、客體。金融集團相關主體濫用市場支配地位侵犯的客體是有效競爭的秩序以及與競爭秩序息息相關的消費者利益以及企業自由。

4、客觀方面。濫用市場支配地位的客觀方面表現為占市場支配地位金融集團相關主體的各種濫用行為以及濫用行為對有效競爭實質性損害結果兩個方面。

就主觀要件和客觀結果兩個方面是否均為必要條件，各國在立法上存在差異。其中主流做法是目的與結果的兩側主義，即只要具備目的或結果的其中之一就可以作為認定濫用行為的依據。如《韓國規制壟斷與公平交易法》第3條規定，濫用市場支配地位的行為是“為了不正當地排除競爭事業者而進行交易，或者可能明顯損害消費者利益的行為。”[30]也有立法堅持結果主義，認為僅當支配地位的企業造成了損害或可能損害競爭結果時才被認為是濫用，不問行為前或行為時是否具有損害競爭的目的。例如，《歐共體條約》規定，“一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有優勢地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止……”。而并未明確規定具有排除或限制競爭的主觀目的也是判斷濫用行為的一種標準。

筆者認為，兩者均應為必要條件。因為，堅持結果主義一般是考慮在執法中認定目的的難度。但是，我們可以在具體執法中以企業的行為為佐證來認定其目的。并且，沒有主觀上的不法目的支配下的行為，對其進行規制并不能達到法律應有的懲戒和規范的效果。

從反壟斷法上來看，對于金融集團濫用市場支配地位的定義，要從反壟斷法的最終目標入手。如果一國競爭法的最主要目標是追求經濟效益最大化，那么金融集團對經濟效益、社會福利的減損行為就是濫用；如果一國選擇公平的交易作為競爭法的主要目標，那么對市場公平交易秩序的破壞、利用優勢的談判地位獲取不正當利益的行為就是濫用行為[31]。美國反壟斷法注重市場效率，芝加哥學派的經濟分析理論深深的影響著美國反壟斷法的實施。而歐盟的競爭法則注重歐盟內部市場的統一，保護中小企業的權利。我國認定金融集團濫用行為尤其要關注以下兩點，即濫用行為是由具有市場支配地位的金融集團相關主體實施的；濫用行為主要在國內市場產生了反競爭的后果，具有違法性。

（二）金融集團濫用市場支配地位的典型行為

金融集團，尤其是跨國公司控股或控制以及國內國有資本控股或控制的金融集團，其市場支配地位為其濫用這種優勢實施壟斷行為提供了極大的便利。一般認為最可能出現的壟斷行為包括：1、金融子公司相互之間尤其是存款機構向集團內其他子公司提供不符合標準或低于市場合理價格的資金支持；2、金融子公司拒絕對其他子公司的競爭對手提供金融產品和服務，聯合抵制以確保其他子公司的市場優勢；3、強制性搭售，即對鎖定客戶以提高融資成本或拒絕服務為要挾，要求其接受其他子公司的服務，等等[32]。其結果必然對市場自由競爭和消費者利益造成損害。我們主要對差別對待、拒絕交易、變相搭售三個最典型的行為加以分析。

1、差別對待。差別對待即歧視，是指處于市場支配地位的企業沒有正當理由，對條件相同的交易對象，就其所提供的商品的價格、配件供給、交貨速度、擔保、售后服務以及其它交易條件，給予明顯有利或不利的區別對待。

差別對待的方法多種多樣，其中價格歧視是最主要的表現形式。美國《克萊頓法》最早直接規定價格歧視為非法。[33]在很多時候，差別對待具有內在合理性，“這就使反壟斷策略陷于效率與公平的沖突之中。人們一般認為，實施價格歧視行為的企業在市場上的勢力越大，這種價格歧視對市場競爭的危險也越大。”[34]

典型的例子是附加條件限制，即交易中的優勢相對方，根據對方企業的身份，對其做出不公平的附加條件限制，使兩者在競爭中處于完全不同的地位，導致部分企業成本過高，在競爭中處于不利地位。例如，一個銀行在貸款中規定對金融集團內部的成員相對于非成員企業的競爭對手更加寬待的條件，這就使兩者在競爭中處于不平等的地位。差別對待行為在經濟生活中比較普遍，它也不是當然違法行為，是否受到反壟斷法規制需要對其行為進行合理性分析。具體操作上應當考慮競爭者與金融集團的關系，是否具備成員的資格條件。

2、拒絕交易。拒絕交易也稱為抵制，是指占市場支配地位的企業沒有正當理由而拒絕與對手交易。如果一個占市場支配地位的企業意圖進入相鄰的市場，例如一個占市場支配地位的鋼鐵企業意圖進入汽車制造業，它就可能采取拒絕供貨的方式，拒絕向市場上的某些汽車制造企業提供某種生產汽車的特種鋼材。[35]拒絕交易可被視為差別對待的極端情況，是支配企業妨礙下一階段企業市場競爭的重要方式。

拒絕交易對市場競爭的影響可概括為以下幾方面：首先，生產商通過拒絕供貨的方式，可以強迫批發商或者零售商按照其規定的價格銷售商品，從而可以限制批發商或者零售商在這種產品上的競爭，“經驗表明，拒絕供貨是賣方在買方不遵守轉售價格的情況下使用的最有力的武器”，[36]其次，拒絕交易會減少上下游生產階段市場上競爭者的數量，降低該市場上的競爭程度；此外，拒絕供貨還會限制消費者的購買渠道。

在金融集團中，集團的銀行等機構拒絕為符合條件的中小企業融資，或者人為附加不合理的條件，變相拒絕一些企業的貸款，使其生產融資成本增加，無法與成員企業在同一地域市場或者時間市場上競爭，實際上便是濫用市場支配地位的不當行為。

拒絕交易是合同自由原則與濫用市場支配地位矛盾的產物。反壟斷法并不給一般性的企業強加與其他市場主體合作的義務，以保證合同自由、意思自治的市場經濟基本原則。同時，如果具有支配地位的企業無正當理由拒絕交易時，則屬于濫用了合同自由原則，對自由競爭造成了損害。為了保護弱小的市場主體，實現市場主體之間實質上的平等，從實質上促進市場競爭機制作用的發揮，必須對拒絕交易行為予以規制。

3、變相搭售。搭售是指賣主在銷售一種商品時，要求買主同時購買另一種商品的行為，也就是出售人銷售商品時以買方購買另一種商品為條件的銷售方式。[37]這種銷售方式也稱作擁綁銷售。反壟斷法所規制的搭售屬狹義的搭售行為，具有強迫性。另外搭售還要同促銷相區別，如生產商為了促進新產品的銷售，將新產品與老產品搭配銷售，這時新產品的定價一般低于市場價，并且具有暫時性，因此不屬于反壟斷法的調整對象。

搭售行為一般發生在賣方有一定的市場支配力，購買方對一種商品有急切的需求，賣品又具有獨特的特性，商品替代性較差，這時銷售商才有可能要求購買方購買不需要的商品。

在日常的金融行業市場行為中，變相搭售行為隨處可見。主要的形式是，在銀行和保險業出現了混業整合的時候，銀行在其市場行為中以購買其保險產品作為為企業提供貸款的交換條件，典型如房貸保險。在這種情況下，銀行利用了其優勢地位，在金融集團內部的銀行業和保險業經營中達成了一致，從而利用客戶的貸款需求，在保險業的經營上排除了任何潛在競爭對手的競爭可能。這種行為是典型的壟斷行為。變相搭售是一種縱向的非價格約束，是搭售方利用其在搭售品市場上的優勢地位，將這種優勢延伸到搭售品市場上，從而企圖獲得高額利潤的限制競爭行為。

與之類似的便是金融集團的排他性交易和選擇性交易。如金融控股公司的銀行利用與客戶的關系，向客戶強力推銷其承銷的證券或其他無法賣出的金融商品、聯手促銷的金融商品或將劣質商品轉售與客戶。[38]而且，行為可以變異為消費者欺詐。[39]在這種情形下，銀行利用自身優勢地位的行為顯然是破壞競爭秩序的行為，但是否將其歸入壟斷協議行為，還要考察銀行與保險公司就銀行利用優勢地位向客戶推銷保險是否具有明示或者默示但可推知的協議的存在。例如，2008年4月，都邦保險與興業銀行簽署了全面業務合作協議書，此次合作包括協議存款、資金結算、產品、客戶開發等多層面的業務。此次合作充分體現，銀行與保險雙方由單純地利用銀行渠道銷售特定險種，逐漸擴大到多個領域，對消費者提供更多金融保險服務。[40]這實際上便是一種明示的協議，可以納入反壟斷規制范圍。

四、金融集團濫用市場支配地位行為規制需要注意的幾個問題

（一）壟斷狀態和壟斷行為相結合――規制模式的選擇

反壟斷法對市場支配地位的規制，國際上主要采用兩種不同的制度，即結構主義規制方法和行為主義規制方法。

結構主義規制方式，是指通過對市場支配地位進行控制使之保持合理的市場結構目標的反壟斷控制制度。即反壟斷法針對的對象是集中的市場結構或者企業的市場支配地位。該理論認為，當企業擁有市場支配地位時，其所在的市場就是一個集中的市場。這種情況下，反壟斷法即確認具有市場支配地位的企業違法，需要采取分拆企業等手段減少市場集中度，使市場恢復競爭狀態。行為主義規制方式，是針對企業利用其市場支配地位進行的不公平或不利于競爭的行為進行控制的制度。根據這種方式，反壟斷法針對的對象是企業濫用市場支配地位的行為，而不是市場支配地位或者集中的市場結構。[41]結構主義控制制度以日本為代表，歐盟及大多數大陸法系國家采用了行為主義控制方式，美國在20世紀70年代以前以結構主義為主，其后以行為主義為主。[42]兩種方式的價值取向和法律后果大不相同，分析兩種方式的理論基礎和優劣利弊，對我國金融集團反壟斷立法和執法實踐有重要的借鑒意義。

結構主義認為集中的市場結構對市場行為和市場績效有負面影響，反對市場的過度集中以鼓勵充分的市場競爭。但結構主義并未達到理論的目的，單向的因果關系邏輯反而削弱了正常的企業發展動力，同時政府的干涉也干擾了市場的合理發育，影響了經濟規模、經濟效益和經濟組織的發展。行為主義則糾正結構主義的“濫殺無辜”，使市場回歸公平的競爭，同時并不反對企業的做大做強。行為主義注重的是市場效益、行為和結構的雙向作用。考察主要的國家，可以看到，目前比較通行的是行為主義的規制方法，同時輔以結構主義的前提標準。

結構控制和行為控制，無論在控制對象還是在法律特征上，無論是在法律構成還是在主要表現形式上，都有很大的不同，它們在反壟斷法中扮演不同的角色，擔負不同的任務。但是，縱觀各國反壟斷的立法與司法實踐，我們又發現，結構控制與行為控制之間并不存在一條不可逾越的鴻溝。它們在相互對應、互相區別的同時，又天然地聯系在一起，在調整壟斷和限制競爭行為、維護競爭性經濟秩序的過程中相互配合，相得益彰。

發達國家反壟斷法目前均將具有壟斷狀態或市場支配地位作為界定壟斷行為的先決條件，有的還做了明確界定。如英國、德國的反壟斷法均具體規定了構成市場支配地位的市場份額。這樣做的好處是增加了法律的確定性，不但有利于執法機關的執行，而且有利于企業遵守反壟斷法。這一經驗也被我國立法所借鑒。德國的反壟斷法還規定了市場支配地位的推定制度，也就是說，對于具備一定市場份額的企業推定其具備市場支配地位。這個制度同樣在我國立法中得到反映。[43]我國反壟斷立法較為成功地引進了國外的先進立法經驗。但應注意，推定制度不應絕對化，市場是復雜的，將標準簡單化一方面固然有利于執法，但另一方面也有可能傷害經濟的發展。這是我國反壟斷立法者面對的一個難題，執法的便利性有可能導致“一刀切”。而且，如上文所述，筆者認為這樣的一個絕對化的市場份額推定在金融綜合經營乃至金融與工商跨業經營競爭的時代，似乎并不不能充分體現法律的正義。我們應當在秩序的法律價值下確保個案正義。

（二）個案正義――抗辯制度的完善

法律總有例外。由于市場支配地位本身并不違法，只有濫用這種地位才是違法的。因此，反壟斷法對濫用市場支配地位的規制應采用“合理原則”，即被指控實施了濫用市場支配地位行為的企業應當有權對有關指控進行抗辯，為自己的行為進行法律辯護。法律應當允許被指控實施濫用市場支配地位行為的企業對有關指控進行抗辯。

如果處于支配地位的企業能夠對自己被指控濫用支配地位的行為做出了客觀合理的解釋，即它所采取的行為是為了維護自己合法利益的恰當手段，并且主觀上出于善意，反壟斷主管機關和法院就可以認定其沒有濫用。比如，拒絕交易是出于購買者本身的不當行為；獨家交易所實施的排他性約束可以作為生產商之間開展競爭的合法手段；出于技術上和為使用者安全考慮的搭售是必要和適當的；等等。這也是在法律的一般規則下確保個案正義的體現。

我國反壟斷法允許這種抗辯。如《反壟斷法》第43條規定：被調查的經營者、利害關系人有權陳述意見。反壟斷執法機構應當對被調查的經營者、利害關系人提出的事實、理由和證據進行核實。允許這種抗辯的目的，是要在處于市場支配地位企業的利益與其競爭者或消費者的利益之間進行平衡協調，防止明顯偏向某一方從而更有利于實現社會整體利益，也實為一種對復雜市場行為的更接近真實的訴求。

（三）完善制裁――責任體系的充實

關于金融集團濫用市場支配地位的法律責任問題，筆者認為，應充分鑒借國外經驗，結合我國特點，建立形式多樣、富于實效的法律責任體系。首先，我國應綜合運用刑事、民事、行政責任來制裁濫用市場支配地位行為。

就行政責任而言，對于違反反壟斷法的各種濫用行為，反壟斷主管機關有權責令行為人停止違法、頒布行為禁止令、沒收違法所得、處以罰款、吊銷營業執照等。就民事責任來說，經營者實施濫用市場支配地位行為，損害他人權益的，受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。并且可借鑒美國等的增加賠償制度，如三倍損害賠償等，以增強民事責任對濫用行為的制裁力度。同時，為充分發揮法律的權威作用，有效制止嚴重濫用市場支配地位的違法者，應在濫用市場支配地位控制制度中規定必要的刑事制裁條款，對實施濫用市場支配地位行為觸犯刑律構成犯罪的，依法追究刑事責任。

其次，對于世界各國在控制濫用市場支配地位過程中所采取的其靈活多樣的方法，如采取恢復競爭措施、責令改換替代經營方式等也可予以借鑒，這些方法既可降低審理濫用行為案件的成本，又可及時有效的制止違法行為，體現效率原則。

行政責任和民事責任在我國《反壟斷法》中均有規定，可以通過法條指引到相關的行政法和民事法律規范。如第47條規定，經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。而在第49條中，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”的規定可以直接指引至整個侵權行為法律體系。在民事法律體系中有詳細的配套規定，在《反壟斷法》中沒有必要明確規定。

但是，針對濫用市場支配地位乃至經濟型壟斷的三種行為模式，刑事責任在《反壟斷法》中沒有體現。涉及刑事責任的是第52條和第54條，分別針對反壟斷執法過程中相對人的不予配合和執法人員的瀆職行為，而針對壟斷行為本身則沒有刑事責任的規定或者法條指引，這不能不說是立法上的一個遺憾。

美國的反壟斷法經驗表明，自1974年修改《謝爾曼法》大大提高刑事處罰標準以后，美國的反托拉斯法得到了更好的遵守。”[44]因此，為了規制嚴重的濫用行為，反壟斷立法中應當規定相應的刑事責任制度。筆者建議，對于情節特別惡劣、危害結果極其嚴重、證據確鑿充分的濫用行為可依法追究支配企業和主要責任人的刑事責任，對其處以罰金和徒刑。當然，鑒于我國目前的刑事立法模式，關于濫用行為具體的犯罪構成和刑事制裁措施應由刑法作出補充規定或者以刑法修正案的形式規定。

當然，金融集團反壟斷規制研究在我國是一個嶄新的課題，金融集團濫用市場支配地位的反壟斷控制還需要與金融監管密切配合，[45]尚有許多重大理論與實踐問題有待理論界的長期探索和實務部門和立法執法部門的及時總結，筆者期待更多的同仁能關注這個問題，期望我國金融反壟斷法制建設早日完善。

【注釋】

[1]FinancialIndustryConsolidationSurveyResults，AFPResearchDepartmentSeptember2000，AssociationforFinancialProfessionals.

[2]王健：《企業經濟集中與反壟斷法》，載漆多俊主編:《經濟法論叢》（第二卷），中國方正出版社1999年版，第595頁。

[3]詳見《中國央企的“產融結合”》，載英國《金融時報》2007年11月15日。

[4]楊勇：《金融集團法律問題研究》，北京大學出版社2004年9月第1版，第5頁。

[5]（美）肯尼斯哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美、歐、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編:《經濟法論叢》（第十四卷），中國方正出版社2008年版，第375-390頁。

[6]我國金融集團的發展始于上個世紀80年代末產業資本涉足金融行業即“由產而融”，90年代末隨著股份制銀行興起和國有金融機構股份制改革加速，“由融而產”也浮出水面，在我國出現產融雙向結合的局面。

[7]王曉曄：《歐共體競爭法》，中國法制出版社2001年版，第23頁。

[8]德國法還規定，由多個企業組成的整體有如下情況時推定其具有市場支配地位：(1)該整體由三個或三個以下企業組成，它們共同占有百分之五十以上的市場份額，或者；(2)該整體由五個或五個以下企業組成，它們共同占有三分之二以上的市場份額。除非這些企業能夠證明其相互之間能夠開展實質上的競爭，或者這些企業在總體上相對于其他競爭者不具有突出的市場地位的。

[9]例如，在微軟壟斷案的一審中，杰克遜法官在事實認定書中判定微軟公司在電腦軟件市場中擁有市場支配地位，理由為：微軟公司在全球個人電腦操作系統的占有率已經的保持在95%以上；微軟公司的市場占有率受到產業高入門障礙的保護:消費者缺乏商業上顯著的替代性選擇。

[10]我國《反壟斷法》第17條第2款規定，有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：㈠一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；㈡兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；㈢三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。

[11]JosephG.HaubrichandJo?oA.C.Santos，BankingandCommerce:ALiquidityApproach，WorkingPaper，2001.

[12]AlexanderRaskovich，ShouldBankingBeKeptSeparatefromCommerce，EconomicAnalysisGroupDiscussionPaper,2008.

[13]（德）P·貝倫斯：《對于占市場支配地位企業的濫用監督》，詳見王曉曄編《反壟斷法與市場經濟》，法律出版社1996年版，第205頁。

[14]市場份額，又稱市場占有率，是“根據企業總產量、銷售量或者能力的比例，對該企業在一個行業或者市場中的相對規模的測定方式。”市場占有率﹦（特定企業的銷售額﹢特定市場的銷售總額）×100％。各國法院或反壟斷執法機構在認定企業是否居于市場支配地位時，經常將市場占有率視為最重要的考慮因素。美國司法部和聯邦貿易委員會1992年聯合簽發的《橫向兼并指南》就如何計算市場占有率做出規定。根據歐盟1989年制定、1997年修訂的歐盟兼并控制規則，歐盟主要依據產品價格計算企業的市場占有率。

[15]MarkFurse,CompetitionLawoftheUKandEC,BlackstonePress,1999,p69.

[16]張亦春，鄭振龍：《金融市場學》，高等教育出版社2003年6月第2版，第1頁。

[17]同上注，第8-11頁。

[18]李小明：《反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究》，《河北法學》2007年第11期。

[19]阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。

[20]王婷：《應對反壟斷，金融業準備好了嗎》，載《中國證券報》2008年8月1日。

[21]CentoVeljanovski,ECMergerPolicyafterGE/HoneywellandAirtours,Competition&CommunicationsEconomists,Winter2003.

[22]我國法律禁止的濫用行為包括：㈠以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；㈡沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；㈢沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；㈣沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；㈤沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；㈥沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；㈦國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

[23]金融集團之間以及金融集團與其它企業的聯合濫用其危害更大，這不是本文研究的重點。

[24]尚明：《反壟斷――主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐》，中國商務出版社2005年版，第72頁。

[25]詳見1993年我國《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》第2條。

[26]孫晉：《自然壟斷的規制改革與反壟斷法適用除外的科學構建》，載《武漢大學學報》（社科版）2003年第5期。

[27]筆者在這里把兩個或兩類及以上占據市場支配地位的經營者的結合稱之為“實現壟斷性相互傳導”。

[28]孫晉：《反壟斷法適用除外制度構建與政策性壟斷的合理界定》，載《法學評論》2003年第3期。

[29]筆者認為金融企業與工商企業的產融結合分兩個層次：基于信貸形成的信用關系表現是較低層次的產融結合；基于單項持股或雙向持股形成的股權關系則是較高層次的產融結合。發達國家更多的表現為后者。

[30]游勸榮：《反壟斷法比較研究》，人民法院出版社2006年版，第186頁。

[31]種明釗：《競爭法》，法律出版社2008年版，第201頁。

[32]閆海：《金融控股公司法律制度研究》，載經濟法網，2008年6月15日訪問。

[33]張穹：《反壟斷理論研究》，中國法制出版社2007年版，第156頁。

[34]王曉曄：《歐共體競爭法》，中國法制出版社2001年版，第258頁。

[35]王曉曄：《歐共體競爭法》，中國法制出版社2001年版，第252頁。

[36]Reportsofthecommitteeofexpertsonrestructivebussinesspractices.Paris.1969.p.21.

[37]殷志剛：《搭售的不正當競爭性質及其規制》，《集團經濟研究》，2007年第20期，第168頁。

[38]種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008年版，第232頁。

[39]人民網：視頻資料《銀行推銷保險美其名曰‘存款送保險’》，2006年9月25日.

[40]《興業銀行聯姻都邦保險》

[41]如德國的《反對限制競爭法》并不限制企業的優勢地位，而是反對優勢地位的濫用。根據該法規定，當作為某種特定商品或勞務的供應者或需求者，針對下列條件下，如果具有突出的市場地位，就構成了企業的優勢地位：第一，沒有競爭者或者競爭者很少;或者第二，相對弱勢競爭者。對于第二個條件，除考慮其市場份額外，特別要考慮其財力、采購或銷售市場的渠道、與其他企業的財產上的關系以及對其他企業進入市場在法律和事實上的限制等因素。

[42]（美）馬歇爾﹒C﹒霍華德：《美國反托拉斯法與貿易法規—典型問題與案例分析》，孫南申譯，中國社會科學出版社1991年版，第169頁。

[43]我國《反壟斷法》第19條規定：有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：㈠一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；㈡兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；㈢三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。

[44]李茂華：《論企業濫用市場支配地位的法律責任》，《湘潭師范學院學報（社會科學版）》2006年9月第28卷第5期，第34頁。

[45]葛明忺、李震：《中國金融反壟斷規制初探——兼論中國人民銀行職能創新》,EastAsiaLawReview,Volume2,Issue1(2006).