民事法律主客體與民事法源論文
時(shí)間：2022-07-19 03:56:00
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內(nèi)容提要：文章從唐代法律體系和民事契約文書中，概括并揭示出制度與事實(shí)上的唐代民事主體、客體和民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。認(rèn)為唐代民事主體是一不同類別的多層次結(jié)構(gòu)，這—結(jié)構(gòu)是相對開放的等級社會在民事法上的投影。民事客體由物、人（奴婢）和行為三類組成。民事法源由成文法和不成文法構(gòu)成，并以禮（理）為指導(dǎo)，各種法源因此具有相通一致之處。
一
唐代法律向來是傳統(tǒng)中國法的研究重心，可謂成就斐然，惟不稱人意的是唐代民事法素來是研究中的薄弱環(huán)節(jié)。近年國內(nèi)出版的幾部中國民事法通史的著作[1]對此有所填補(bǔ)，但涉及民事主體、客體與民事法源的這一部分過于簡略，未能從復(fù)雜的唐代法律體系和民事生活中概括和揭示出制度與事實(shí)上的民事主體、客體與民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。多年前臺灣潘維和先生的《中國民事法史》[2]也存在這一缺憾。筆者因整理唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的原因，重點(diǎn)探討了這個(gè)問題，現(xiàn)將初步成果提供給大家批評。
民事主體是指參與民事法律活動，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。構(gòu)成現(xiàn)代民事主體的一般是自然人、法人和合伙。唐代沒有現(xiàn)代意義上的法人和合伙組織，但有一些相關(guān)的特殊組織，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等級社會這一事實(shí)，其民事主體可依類別和社會分層簡述如下。
皇帝是傳統(tǒng)中國的最高統(tǒng)治者和代表者，作為自然人，他是特殊的民事主體。無論是在身份、物權(quán)，還是婚姻、家庭、繼承上，皇帝都不同于一般的主體，享有各種特權(quán)。《唐律疏議·名例》稱皇帝是“奉上天之寶命，……作兆庶之父母。”[3]從法理上看，唐代皇帝亦承繼“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”[4]的傳統(tǒng)，名義上是國家土地的所有人。
國家是現(xiàn)代法律概念，但在唐代可與皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，這是政治專制主義和文化天下主義的反映。[5]若細(xì)作民事法上的分辨，國家與皇帝自有不同。國家不是自然人，不可能象皇帝那樣參與有關(guān)身份、婚姻、家庭、繼承諸方面的民事法律活動，但國家可以朝廷和官府的名義占有、使用、收益和處分多類財(cái)物，包括土地、水源、森林、礦藏、文物和其他無主財(cái)產(chǎn)。例如，唐代的公廨田、墾地、官舍等法律上都?xì)w國家所有。同時(shí)，國家實(shí)際上也以主體身份參與國際民事活動，我們在唐代對外貿(mào)易的法律調(diào)整中所討論到的“互市”和“市舶”即屬此類。[6]
貴族與官僚是繼皇帝之后的又一類特殊民事主體。依唐令的規(guī)定，貴族與官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有貴族、官僚依律可享有“議”、“請”、“減”、“贖”、“當(dāng)”、“免”的特權(quán)，在衣、食、住、行、婚、喪、祭以及繼承等民事行為上，貴族與官僚各按其品級享有不同規(guī)格的權(quán)利，不得僭越，尤其是不許平民僭越。[8]在最重要的物質(zhì)資源土地的分配和處分上，貴族與官僚的民事法律特權(quán)相對平民極為顯著。[9]
平民在唐律中又稱之為“良色”、“凡人”、“常人”，俗稱“白姓”、“白丁”。為避唐太宗李世民之諱，不用“民”字。唐代民分良、賤。平民即是法律上的良民，其主體為廣大的自耕農(nóng)和中小庶族，獨(dú)立的手工業(yè)者和商人也是其組成部分。依唐律，平民有獨(dú)立的人格，對任何人無人身依附關(guān)系，但對國家負(fù)有納稅、服役、征防的義務(wù)。平民是唐代民事權(quán)利的主體，占唐代人口的絕大多數(shù)。他們的民事權(quán)利在履行法定義務(wù)的前提下能得到國家法律的保護(hù)，可以自由、獨(dú)立地參與各種民事活動，法律嚴(yán)禁買賣良人，維護(hù)其人格尊嚴(yán)。平民中的工商階層較之士農(nóng)仍受歧視，法律規(guī)定種種限制，在農(nóng)、食、住、行、婚、喪等方面的權(quán)利受到抑制，但在稅收和土地分配上卻又重于和少于農(nóng)民，尤其是“工商之家不得預(yù)與士”的規(guī)定，剝奪了工商者及其子弟的參政權(quán)。[10]這種法律上的“賤商”傳統(tǒng)，至少在制度上維持到清末變法修律前仍無實(shí)質(zhì)性的變化。
賤民是唐代社會分層中最復(fù)雜的一個(gè)系統(tǒng)，總體上不能視為獨(dú)立的民事主體，但又呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，有的接近良民，有的只是民事權(quán)利的客體，還有處于兩者之間的過渡狀態(tài)。依唐代律令和習(xí)慣，賤民分為官、私兩種。官賤民有官奴婢、官戶（番戶）、工樂戶、雜戶、太常音聲人，[11]私賤民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、隨身）。[12]在賤民中，奴婢的地位最低，唐律視同“畜產(chǎn)”，[13]是民事權(quán)利的客體。其余官賤民依次由權(quán)利客體向權(quán)利主體遞進(jìn)，其中雜戶、太常音聲人地位最高，“受田、進(jìn)丁、老免與百姓同。其有反、逆及應(yīng)緣坐，亦與百姓無別。”[14]私賤民中的部曲（妻、客女、隨身）雖與奴婢同為家仆，對其主人有人身依附關(guān)系，[15]但部曲不同資財(cái)，可與良人通婚，[16]這是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁與部曲為部曲妻，也成賤民。
唐代賤民身份并非固定不變，可通過官方減免、主人放良或自贖免賤實(shí)現(xiàn)身份解放。《舊唐書·食貨志》載，官奴婢“一免為番戶（官戶）、再免為雜（戶），三免為良人。”并且，隨著社會進(jìn)步，官戶、官奴婢有廢疾及年逾七十者，都可解除賤民身份。[17]主人放良是私賤民身份解放的重要途徑，唐朝有令：“諸放部曲客女奴婢為良及部曲客女者，并聽之，皆由家長給手書，長子以下連署，仍經(jīng)本屬申牒除附。”[18]放良雖是私人行為，但法律還是予以必要規(guī)范，放良后還壓者，唐律視為犯罪，規(guī)定：“若放部曲、客女為良，壓為賤者，徒二年。……放部曲、客女為良，還壓為部曲、客女，及放奴婢為良，還壓為賤，各減一等，各徒一年半。……放奴婢為良，壓為部曲、客女，……又各減一等合徒一年。仍并改正，從其本色。”[19]唐代民間有放良習(xí)慣，并有“樣文”提供，其格式類于其他債券，精神合于唐令要求，較為典型的一件是下列“九世紀(jì)敦煌放良文書格式”：[20]從良書奴某甲、婢某甲，男女幾人。吾聞從良放人，福山峭峻；壓良為賤，地獄深怨（淵）。奴某等身為賤隸，久服勤勞；旦起肅恭，夜無安處。吾亦長興嘆息，克念在心。饗告先靈，放從良族。枯鱗見海，必遂騰波；臥柳逢春，超然再起。任從所適，再不該論。后輩子孫，亦無闌.官有（政）法，人從私斷。若違此書，任呈官府。
年月日郎父兒弟子孫
親保親見村鄰長老官人官人
主人放良，原因不一。由上述“放良書”可知，主要是被放的奴婢“久服勤勞”感動了主人。雖然這是“樣文”，但應(yīng)是現(xiàn)實(shí)生活的提煉。依律令規(guī)定，私奴婢自贖也可以免賤，所謂“自贖免賤，本主不留為部曲者，任其所樂。”[21]賤民與良民是兩種身份等級，在刑事、行政、民事權(quán)利上都有巨大的差別。刑事上賤犯良重于良犯賤；行政上賤民子弟不入科舉仕途；民事上賤民沒有獨(dú)立的戶籍，奴婢和接近奴婢的官戶、工樂戶視同財(cái)產(chǎn)，他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)、交易權(quán)均不完整、獨(dú)立，也不能與良人通婚，只能“當(dāng)色為婚”。[22]賤民從良后，身份獲得解放，各項(xiàng)權(quán)利與良民同，并享有免除三年賦稅的優(yōu)待。[23]
唐代還有兩種身份特別的民事主體，按現(xiàn)代習(xí)慣可概稱為宗教人士和外國人。唐令：“諸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鴻臚，一本留于州縣）”。[24]這條法令透露出這樣的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。這四種人因在國家登記，享有與其身份相應(yīng)的民事權(quán)利。唐令“諸道士受以上，道士給田三十畝，女官二十畝，僧、尼受具戒準(zhǔn)此。”[25]由于身份限制，他們不能過世俗的婚姻家庭生活，有關(guān)婚姻家庭方面的權(quán)利只有還俗后才能恢復(fù)，但一般的物權(quán)和債權(quán)受到保護(hù)，他們或以個(gè)人身份或以寺、觀名義占有地產(chǎn)，從事商貿(mào)和放債活動，敦煌、吐魯番出土文書中這方面的債契并不少見。[26]
唐是一開放的等級社會，聲威遠(yuǎn)揚(yáng)，入唐經(jīng)商、求學(xué)、傳經(jīng)、進(jìn)俸、旅游以及官方的貢使等外國人數(shù)目驚人。唐在華夷有別的觀念支配下，概稱外國人為夷或胡，但唐初基于開放的政策和風(fēng)氣，對在唐的外國人仍予較高的待遇。外國人可以娶唐人為妻，但不能攜帶回國。胡商可以在中國置產(chǎn)業(yè)、開宅第、經(jīng)商、放貸，各項(xiàng)民事活動多受唐律保護(hù)。[27]
概括唐代的民事主體，可獲得這樣簡單的認(rèn)識：其在大的類別上有自然人與非自然人（國家或官府）、中國人與外國人之分；中國人又有僧、俗兩界；俗界中的皇帝（皇室）、貴族、官僚是享有特權(quán)的民事主體，良民雖是主體，但士農(nóng)與工商又有差別；至于賤民，即如前述，從準(zhǔn)權(quán)利主體遞減至權(quán)利客體。這樣看來，唐代的民事主體是一不同類別的多層次結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)可以說是相對開放的等級社會在民事法上的投影。
民事主體必然享有權(quán)利能力。對自然人言，這種能力一般始于出生，終于死亡。包括唐律在內(nèi)的傳統(tǒng)中國法律對這種能力雖沒有明確、統(tǒng)一的規(guī)定，但應(yīng)理所當(dāng)然，只是法律和禮基于等差，如華夷、君臣、士庶、男女、良賤、尊卑、長幼、嫡庶的差別，其權(quán)利能力并非平等。如家族之內(nèi)，子女卑幼法理上雖是民事主體，但其財(cái)產(chǎn)權(quán)大受限制。唐律有規(guī)定：“諸同居卑幼，私輒用財(cái)者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏議曰：“凡是同居之內(nèi)，必有尊長。尊長既在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當(dāng)家財(cái)物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的權(quán)利能力實(shí)際含有義務(wù)方面，稱為義務(wù)能力。但同樣有趣的是，依傳統(tǒng)中國法律，不獨(dú)權(quán)利能力受限，義務(wù)能力也欠完整。唐律：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨(dú)坐主婚。”[29]之所以“獨(dú)坐主婚”，乃是因?yàn)槟信橐觯痉亲杂桑葻o權(quán)利，也無義務(wù)，所以非法結(jié)婚者，男女當(dāng)事人不負(fù)法律上的責(zé)任。按法理，婚姻當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有責(zé)任，但家族主義已限制了當(dāng)事人的這項(xiàng)義務(wù)能力。
有效的民事行為要求當(dāng)事人在擁有權(quán)利能力之外，還需有行為能力。權(quán)利能力是享有權(quán)利之資格，行為能力為實(shí)行權(quán)利之資格。所以權(quán)利能力重在享有，行為能力重在行使。要正確地行使這種能力，權(quán)利主體必須具備成熟的理智，能認(rèn)識到自己行為的意義。現(xiàn)代民法一般以年齡作為確定行為能力的依據(jù)，通常所說的“成年”即是理智成熟的標(biāo)志。傳統(tǒng)中國法律上的成年謂之“成丁”，成丁之制歷代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生為黃，四歲為小，十六歲為中，二十一為丁，六十為老”。[30]大寶三年（公元744年）制：“百姓以十八以上為中，二十三歲以上成丁。”[31]廣德元年（公元763年）又制：“百姓二十五歲成丁，五十五為老。”[32]由此觀之，唐代的成丁年齡大凡三變，高祖時(shí)以21歲為成丁，玄宗時(shí)改23，代宗時(shí)又增至25.這是法律上的一般規(guī)定，實(shí)際丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁歲受田亦即法律認(rèn)定2l歲具有獨(dú)立從事農(nóng)桑、承擔(dān)國家賦稅的能力，但唐律令同時(shí)又規(guī)定：“諸給田之制有差，丁男、中男以一頃（中男年十八已上者，亦依丁男給）。”[33]又《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚獨(dú)坐。”表明唐律令實(shí)際視男子18歲為成丁之年，所以18歲中男與丁男同樣受田，18歲以下被逼成婚可不承擔(dān)責(zé)任。我國現(xiàn)行民法也以18周歲作為自然人取得完全行為能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)，[34]由此可見基于經(jīng)驗(yàn)而確立的唐代實(shí)際丁年之制所具有的科學(xué)性。
二
我們在依次闡釋了唐代民事主體的分類及其權(quán)利能力和行為能力后，還有必要對與此相關(guān)的權(quán)利客體略作說明。在民事法律關(guān)系中，權(quán)利客體是民事權(quán)利和民事義務(wù)共同指向的對象。從實(shí)際生活出發(fā)，唐代民事權(quán)利客體，可以粗分為物、人（奴婢）和行為三類。傳統(tǒng)中國的法律中沒有現(xiàn)代民法上“物”的概念，也沒有“動產(chǎn)”與“不動產(chǎn)”的明顯差別，但都稱有其意。傳統(tǒng)中國法和習(xí)慣通常稱動產(chǎn)為物、財(cái)或財(cái)物，不動產(chǎn)為產(chǎn)、業(yè)或產(chǎn)業(yè)。動產(chǎn)屬于私人時(shí)，稱為私財(cái)或私物；屬于國家時(shí)，稱為官財(cái)或官物。綜稱動產(chǎn)與不動產(chǎn)時(shí)，通用財(cái)產(chǎn)，有時(shí)也用“物”之字樣。唐律上的動產(chǎn)種類繁多，包括錢財(cái)、雜物、衣飾、畜產(chǎn)和奴婢之類（奴婢特殊，容后再議）。唐律上的不動產(chǎn)有土地及其附著物。土地依其主體不同，別有王田、官田、寺田、廟田、祭田、私田等；又因其用途、種類不同，而有各種名稱，如園地、基地、墓地、山場、鹽灘、牧地、陂塘、獵場等。土地上的附著物有兩種情況，一是附著于土地而為從物，如草木果實(shí)、工作物及礦物等；—是獨(dú)立為不動產(chǎn)物權(quán)的標(biāo)的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35]
唐律對物一般都加以保護(hù)，但山野無主之物需經(jīng)人工處理才視為財(cái)產(chǎn)。一旦視為財(cái)產(chǎn)，即受法律保護(hù)。唐律規(guī)定：“諸山野之物，已加功力刈伐積聚而輒取者，各以盜論。”疏議曰：“‘山野之物’，謂草、木、約、石之類，有人已加功力，或刈伐，或積聚，而輒取者，‘各以盜論’，謂各準(zhǔn)積聚之處時(shí)價(jià)，計(jì)贓，依盜法科罪。”[36]
唐代對物的占有和流通有特別的規(guī)定。《唐律疏議·名例》“犯禁之物”條疏議曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡幟及禁書、寶印之類，私家不應(yīng)有者。”這些物品禁止私人擁有。同時(shí)，唐前期一般禁止買賣永業(yè)田與口分田，除非特殊情況，[37]這部分土地一般不能成為債權(quán)的標(biāo)的物。唐后期均田制瓦解，土地移轉(zhuǎn)事實(shí)上不受限制，土地的租佃、買賣成為普遍現(xiàn)象。
奴婢是唐代特殊的民事權(quán)利客體，任由主人支配，其法律根據(jù)即是唐律視他們?yōu)樾螽a(chǎn)之類的物。依律，主人對其奴婢可以占有、使用、買賣、抵押、贈送、放良等。唐律嚴(yán)禁買賣奴婢以外的其他人特別是良民或以他們質(zhì)債，[38]但實(shí)際是禁而不止，釀成民間的一種非法習(xí)慣。
與物和奴婢不同，行為是民事權(quán)利的普通客體。作為權(quán)利客體的行為是指權(quán)利人行使權(quán)利和義務(wù)人履行義務(wù)的活動。行為主要是債權(quán)關(guān)系的客體，有“給”、“做”、“提供”三種形式，涉及的契約類型分別有買賣、承攬、運(yùn)送和保管等。這些類型的債契廣泛存在于有唐一代，張傳璽教授主編的《中國歷代契約匯編考釋》上冊一書中收有多件此類契約文書，閱者可以參見。[39]
三
民事法源是民事法律淵源的簡稱，也即人們所謂的民事法律表現(xiàn)形式，是指導(dǎo)、規(guī)范民事活動，處理民事糾紛的法律依據(jù)。現(xiàn)代民事法律淵源有成文法與不成文法[40]或兩者的混合三種模式，一般都比較明確。傳統(tǒng)中國由于沒有獨(dú)立的民法典，在法律體系和結(jié)構(gòu)上又不同于西方，所以沒有現(xiàn)代意義上統(tǒng)—的民事法律淵源，唐代亦不例外，但事實(shí)上存在著不同的民事法源并形成一定的結(jié)構(gòu)。
整體看，唐代民事法源應(yīng)是成文法與不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相類似的制、詔、敕等各種命令，這些命令統(tǒng)稱為敕令。唐代“律以正刑定罪，令以設(shè)范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事。”[41]凡治國必遵循令、格、式所確定的制度和規(guī)范，違者，一斷以律。[42]唐“律”在不同時(shí)期有所增損，但可以《唐律疏議》為代表。《唐律疏議》十二篇，其中與民事行為聯(lián)系較為緊密的有《名例》、《戶婚》、《廄庫》、《斗訟》、《雜律》、《斷獄》諸篇。唐令是成文法中正面規(guī)定民事活動規(guī)則的主要法律形式，內(nèi)容廣泛、數(shù)量龐大。從仁井田升整理的《唐令拾遺》內(nèi)容看，涉及民事法律較多的有《戶令》、《封爵令》、《衣服令》、《儀制令》、《田令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《喪葬令》、《雜令》等。格、式由于散失，難以判別其與民事法律的相關(guān)內(nèi)容，只能從《宋刑統(tǒng)》所引的唐代法令中窺見格、式也有關(guān)于民事的規(guī)定。[43]律、令、格、式均制定并完備于唐前期，[44]隨著社會變化，特別是到唐后期，很多規(guī)定漸成具文，被源于皇權(quán)的敕令取而代之。這些敕令經(jīng)整理匯編后稱為“格后敕”，成為民事領(lǐng)域重要的成文法淵源。
成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事實(shí)踐中長期并存著多種同樣重要的法源。這些法源與成文法相對應(yīng)并起著補(bǔ)充作用，可統(tǒng)稱為不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有習(xí)慣、禮和法理。“習(xí)慣”包括—般的慣例、習(xí)俗（鄉(xiāng)法）和樣文。慣例是民間約定俗成的一種民事規(guī)范，國家成文法對之并不加以限制。唐令規(guī)定某些民事行為“任依私契，官不為理。”[45]在唐代多種契約文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。當(dāng)時(shí)契約的種類、形式、內(nèi)容等也主要依據(jù)民間慣例，表明慣例在唐代民事債權(quán)領(lǐng)域中有廣泛的適用。[46]習(xí)俗是一種鄉(xiāng)村風(fēng)俗，唐律又稱“鄉(xiāng)法”。《唐律疏議·雜律》“非時(shí)燒田野”條疏議曰：“諸失火及非時(shí)燒田野者，笞五十。（非時(shí)，謂二月一日以后，十月二十三日以前。若鄉(xiāng)土異宜者，依鄉(xiāng)法。）議曰：謂北地旱早，南土晚寒，風(fēng)土亦既異宜，各須收獲終了，放火時(shí)節(jié)不可一準(zhǔn)令文，故云‘各依鄉(xiāng)法’。”此處“鄉(xiāng)法”非特指民事，但它是國家司法的依據(jù)，對民事行為和民事糾紛的處理自然有指導(dǎo)作用。《唐律疏議》中明確提及鄉(xiāng)法的尚有若干處。[47]還有一種與慣例和鄉(xiāng)法相聯(lián)系的“樣文”在唐代出現(xiàn)。樣文實(shí)質(zhì)是對慣例和鄉(xiāng)法的總結(jié)、提煉，是民事關(guān)系復(fù)雜后慣例和鄉(xiāng)法的格式化，對民間多種民事行為具有直接、高效的指導(dǎo)和規(guī)范作用。從敦煌、吐魯番出土文書中發(fā)現(xiàn)有分家、放良、放妻、遺囑多件樣文格式。[48]實(shí)際唐代其他種類的契約文書格式化同樣顯著，譬如成立契約的“和同”要件、擔(dān)保條款、附署人名、畫指為信等如出一轍。[49]
“禮”是傳統(tǒng)中國最重要的法律淵源，在民事領(lǐng)域有廣泛深遠(yuǎn)的影響，以致有論者提出禮即是傳統(tǒng)中國的民法。[50]禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗(yàn)，最初內(nèi)容無所不包，但其內(nèi)在精神是依據(jù)血緣和等級，區(qū)分人們的上下、貴賤、尊卑、長幼、親疏，并以此決定各自權(quán)利義務(wù)的差別。[51]禮隨著社會的發(fā)展而變遷，到唐朝，禮在法律及其民事法方面的突出表現(xiàn)，首先是禮的法律化。唐代立法貫徹“禮法合一”的原則，把禮的規(guī)范法律化，賦予禮的“尊尊”、“親親”以法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使法律規(guī)范和道德規(guī)范統(tǒng)一起來，[52]所謂“失禮之禁，著在刑書。”[53]唐代有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)、婚姻、家庭、繼承較穩(wěn)定的民事法律原則都是這種“禮法合一”的產(chǎn)物。從法律淵源角度說，這部分內(nèi)容正是成文法的范疇，這里提出來，是想指出它們在淵源和性質(zhì)上不脫禮的樊籠。
禮在唐代民事法源上的不成文法形式主要有禮教和禮俗。禮教是對禮之精神的抽象、闡釋和改造，屬于道德范疇，是傳統(tǒng)中國占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)，也是社會大眾的主流文化價(jià)值觀。它的“綱常名教”深入人心，在影響國家民事立法、司法的同時(shí)，還十分有力地指導(dǎo)、規(guī)范、調(diào)整民間的民事行為和民事關(guān)系。《唐律疏議·職制》“匿父母及夫喪”條疏議：“問曰：”居期喪作樂及遣人作樂，律條無文，合得何罪？‘答曰：《禮》云：“大功將至，辟琴瑟。’……況乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦，須加懲戒。律雖無文，不合無罪。從‘不應(yīng)為’之坐：期喪從重，杖八十。”這條涉及到特殊時(shí)期（喪期）家庭身份倫理的規(guī)范，在“律條無文”的情況下，援禮為據(jù)，杖八十，典型反映了不成文法的禮教對成文法淵源的補(bǔ)充。這種情形在唐“律”的“疏”和“議”中相當(dāng)常見。禮教作為習(xí)慣法淵源的一種形式是官方對禮教經(jīng)典的整理匯編，如《十三經(jīng)注疏》、《大唐開元禮》等。這些經(jīng)典借助官方的作用，強(qiáng)化了人們的禮教觀，成為重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事訴訟中有直接影響。禮在發(fā)展過程中還有—部分逐漸與法律分離，演變成習(xí)俗性的禮俗，如民間婚姻禮俗千姿百態(tài)，其與“六禮”相悖者，皆不受制裁。禮俗的范圍十分廣泛，是民間民事生活中事實(shí)上的法源。[54]
唐代民事法源還有很重要的—項(xiàng)是“法理”。法理是在沒有直接現(xiàn)成的成文法（律、令、格、式正條與敕令）和習(xí)慣、禮教、禮俗的情況下，司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人依據(jù)相近的法律、判例、事理或禮，就某項(xiàng)民事行為或爭議所做出的合乎法律精神和原理的推理、解釋。此推理、解釋填補(bǔ)了法律依據(jù)上的空白，構(gòu)成新的法源。唐律雖無“法理”之名詞，但有名異實(shí)同的“比附”和“事理”之規(guī)定。比附是一種類推性的法律解釋，通常有兩種，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏議》規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重。”[55]所謂出罪，就是要減輕或免除處罰時(shí)，可以舉重罪比照輕罪，以明確對輕罪的處理。《疏議》舉例說，夜間無故闖入人家者，主人頓時(shí)殺之，律不為罪。如果主人有折傷行為，對此類行為律雖無規(guī)定，但比殺死為輕，自然也就不負(fù)責(zé)任。所謂入罪，就是決定處罰和加重處罰時(shí)，可以舉輕罪比照重罪，明確對重罪的處理。如《疏議》規(guī)定，凡預(yù)謀殺死期親尊長者，皆斬。如果已殺傷，比預(yù)謀重，因此，殺傷雖無正條，但比照預(yù)謀，應(yīng)處死刑。這種輕、重相舉的比附實(shí)質(zhì)是一種司法推理的過程。以例相比，就是法無明文規(guī)定時(shí)，可以參照成例如《法例》，解釋例如《唐律疏議》中的“疏”、“議”、“注”等，[56]通過比照解釋，構(gòu)成新的法律依據(jù)。
關(guān)于典型的法理解釋，唐律有一規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十（謂律令無條，理不可為者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不應(yīng)得為”、“理”、“事理”，在唐代都是與“禮”相通的—種法理，[58]推究起來就是法理解釋。如《唐律疏議·戶婚》“有妻更娶”條：“問曰：有婦而更娶妻，后娶者雖合離異，未離之間，其夫內(nèi)外親戚相犯，得同妻法以否？答曰：一夫一婦，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。詳求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律雖無一夫一妻的明文規(guī)定，但這是不刊之制，因此，有婦之夫娶的第二婦人不能視為妻子，離異前其夫內(nèi)外親戚相犯，不依“親戚相犯”條而依“凡人”相犯條處理。理由是依據(jù)不刊之制的“理法”，第二婦人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而產(chǎn)生的權(quán)利。這是通過身份的認(rèn)定，經(jīng)由民事主體而決定刑事責(zé)任的法理解釋。在傳統(tǒng)中國的司法文書和契約文書中時(shí)見有“理”、“情理”、“天理”之類的詞語，[59]表明現(xiàn)代所謂的“法理（解釋）”自是中國民事法上固有的法源。
從法源構(gòu)造的角度來概括上述認(rèn)識，我們可以發(fā)現(xiàn)，唐代民事法律淵源已形成一定的結(jié)構(gòu)。律、令、格、式是“天下通規(guī)”，[60]所以，唐律規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”[61]與律、令、格、式相類似的敕令以及經(jīng)整理匯編而成的“格后敕”形式上是補(bǔ)“正文”之不足的特別法，實(shí)際效力卻與“天下通規(guī)”無異，唐后期更是優(yōu)于律、令、格、式。[62]藉此，筆者以為，由律、令、格、式和敕令構(gòu)成的成文法應(yīng)是唐代基本的民事法源；相對言，由習(xí)慣、禮、法理構(gòu)成的不成文法則是基本法源的補(bǔ)充。這“補(bǔ)充”有三層含義：一是在法律效力的位階上，基本法源優(yōu)于補(bǔ)充性法源；二是在基本法源與補(bǔ)充性法源沖突的情況下，補(bǔ)充性法源讓位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，補(bǔ)充性法源成為替補(bǔ)。唐代民事法源的構(gòu)造大致不脫此框架，但有兩點(diǎn)需要指出，首先是由于官方對民事總體上持相對消極放任的態(tài)度，造成制定法的有關(guān)規(guī)定過于原則，尤其是民事中的物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域缺乏系統(tǒng)的明晰規(guī)定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原則性規(guī)定不能涵蓋新出現(xiàn)的、特殊的民事法律關(guān)系，這些因素必然給不成文法的調(diào)整留下相當(dāng)寬裕的空間。這樣，不僅成文法為不成文法所彌補(bǔ)成為必然，而且不成文法在數(shù)量和適用空間上也有可能超出成文法。需要指出另一點(diǎn)是，在成文法和不成文法的內(nèi)部也有一定的結(jié)構(gòu)。簡單說，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有規(guī)定的，官方、民間都依“令、格、式”處理，若有糾紛一斷以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物權(quán)、債權(quán)、繼承等領(lǐng)域優(yōu)先適用；身份、婚姻、家庭領(lǐng)域，律、令、格、式則繼續(xù)有效。不成文法方面，有關(guān)物權(quán)尤其是債權(quán)的一般民事行為適用“習(xí)慣”的空間很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“禮”有優(yōu)勢；民事行為轉(zhuǎn)為民事訴訟后，法無明文規(guī)定者，“法理”顯得特別重要，習(xí)慣和禮能否替代或破法理還是問題。當(dāng)然，法理本身與習(xí)慣和禮能夠溝通，它們本質(zhì)上都不脫一個(gè)“禮（理）”字。這是唐代民事法律淵源構(gòu)造的精神紐帶，也即在“禮法合一”的前提下，成文法與不成文法皆以禮（理）為指導(dǎo)，各種法源具有相通一致之處。
注釋：
﹡張中秋，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師。
[1]值得提出的有北京大學(xué)李志敏教授的《中國古代民法》（北京：法律出版社1988年版），復(fù)旦大學(xué)葉孝信教授主編的《中國民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），煙臺大學(xué)孔慶明教授等編著的《中國民法史》（長春：吉林人民出版社1996年版），中國政法大學(xué)張晉藩教授主編的《中國民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。
[2]潘維和著：《中國民事法史》，臺北：臺灣漢林出版社1982年版。
[3]《唐律疏議·名例》“謀反”條疏議。
[4]《詩經(jīng)·小雅·北山》。
[5]參見張晉藩、王超著：《中國政治制度史》，北京：中國政法大學(xué)出版社1987年版，第389-416頁有關(guān)唐代皇帝制度的詳細(xì)說明；［美］費(fèi)正清著：《費(fèi)正清集》（陶文釗選編，林海等譯），天津：天津人民出版1992年版，第3-26頁有關(guān)文化主義的天下秩序觀的論述。
[6]參見張中秋著：《法律與經(jīng)濟(jì)：傳統(tǒng)中國經(jīng)濟(jì)的法律分析》，南京：南京大學(xué)出版社1995年版，第376頁及以下。
[7]詳見［日］仁井田升撰：《唐令拾遺》（粟勁等譯），長春：長春出版社1989年版，第1頁及以下之“官品令”、“選舉令”、“封爵令”、“祿令”．
[8]詳見《唐律疏議·名例》“議章”、“請章”、“減章”、“贖章”、“官當(dāng)”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遺》之“衣服令”、“鹵薄令”、“假寧令”、“喪葬令”等。
[9]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第539頁及以下之“田令”。
[10]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第206頁；《唐律疏議·詐偽》“詐假官假與人官”條疏議。
[11]官奴婢是因罪沒官的家人及其后代。官戶（番戶）隸屬于中央朝廷的司農(nóng)寺。工樂戶隸屬于中央朝廷的少府和太常寺。雜戶隸屬于州縣。太常音聲人原屬太常寺，唐初改隸州縣。雜戶和太常音聲人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。
[12]私奴婢來自奴婢的后代或市場買得。部曲在南北朝時(shí)原是私人武裝，唐時(shí)轉(zhuǎn)為家仆。《唐律疏議·名例》疏曰：“部曲，謂私家所有”。同時(shí)，《唐律疏議·賊盜》疏又云：“部曲不同資財(cái)”，說明部曲比奴婢地位略高，是一種對主人有人身依附關(guān)系的賤民。部曲妻、客女和隨身都是私主的家仆。
[13]《唐律疏議·名例》“官戶、部曲、官私奴婢有犯”條：“奴婢賤人，律比畜產(chǎn)。”
[14]《唐律疏議·賊盜》“緣坐非同居”條疏議。
[15]《唐律疏議·斗訟》“主毆部曲死”條疏議：“部曲、奴婢，是為家仆”。
[16]《唐律疏漢·戶婚》“部曲，謂私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢為之。”
[17]《唐會要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：當(dāng)司應(yīng)管諸司，所有官戶、奴婢等，據(jù)《要典》及令文，有‘免賤從良’條。近年雖赦敕，諸司皆不為論，致有終身不沾恩澤。今請諸司諸使，各勘官戶奴婢，有廢疾及年近七十者，請準(zhǔn)各令處分。”
[18]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。
[19]《唐律疏議·戶婚》：“放部曲為良還壓”條疏議。
[20]轉(zhuǎn)引自張傳璽主編：《中國歷代契約匯編考釋》（上），北京：北京大學(xué)山版社1995年版，第480頁。
[21]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。
[22]詳見《唐律疏議·戶婚》“奴娶良人為妻”條疏，“雜戶客戶與良人為婚”條疏。
[23]《文獻(xiàn)通考·職役考二·復(fù)除》：“唐制：……奴婢縱為良人，給復(fù)三年。”
[24]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第795頁。
[25]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第568頁。
[26]見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第213、220-221、318頁。
[27]參見［美］謝弗著：《唐代的外來文明》，北京：中國社會科學(xué)出版社1995年版，第13-92頁；高樹異：“唐宋時(shí)期外國人在中國的法律地位”，載《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》，1978年第5-6期。
[28]《唐律疏議·戶婚》“同居卑幼私輒用財(cái)”條。
[29]《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條。
[30]《舊唐書·食貨記》。
[31]《通典·食貨·丁中》。
[32]《通典·食貨·丁中》。
[33]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第542頁。
[34]見《中華人民共和國民法通則》第11條之規(guī)定。
[35]以上參考前注揭潘維和著《中國民事法史》第216頁及以下。
[36]《唐律疏議·賊盜》“山野之物已加功力輒取”條。
[37]“諸庶人有身死家貧無以供葬者，聽賣永業(yè)田，即流移者亦如之。樂遷就寬鄉(xiāng)者，并聽賣口分（賣充住宅、邸店、碾硙者，雖非樂遷，亦聽私賣）。”（見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第560頁）
[38]見《唐律疏議·雜律》“以良人為奴婢質(zhì)債”條。
[39]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）“唐代契約”部分。
[40]成文法與不成文法并不能簡單以有無文字表現(xiàn)為區(qū)別。學(xué)理上視成文法為由國家機(jī)關(guān)制定和公布并以法律條文形式出現(xiàn)的法，又稱制定法。不成文法是指國家機(jī)關(guān)認(rèn)可其具有法律效力而不具有條文形式的法律，可以有文字表現(xiàn)如判例法，也可以無文字表現(xiàn)如習(xí)慣。因不成文法淵源于習(xí)慣，所以又稱習(xí)慣法。
[41]《唐六典》卷六。
[42]《新唐書·刑法志》。
[43]詳見《宋刑統(tǒng)·戶婚》引唐敕令等。
[44]詳見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146頁。
[45]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第789頁。
[46]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）有關(guān)唐代契約的部分。
[47]參見《唐律疏議》卷十三、卷十九。
[48]參見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第454～506頁。
[49]參見前注揭葉孝信主編《中國民法史》第260-263頁。
[50]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第52-54頁。
[51]《管子·五輔》曰：“上下有義、貴賤有別、長幼有等、貧富有度，凡此八者，禮之經(jīng)也。”
[52]詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學(xué)出版社1999年版，第126頁及以下；劉俊文：“唐律與禮的密切關(guān)系例述”，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》，1984年第5期。
[53]參見《全唐文·薄葬詔》。
[54]詳見文史知識編輯部編：《古代禮制風(fēng)俗漫淡》（一集、二集），北京：中華書局1983年版，1986年版。
[55]《唐律疏議·名例》“斷罪無正條”條。
[56]依新舊唐書《刑法志》記載，唐前期曾將判例整理匯編成《法例》，供司法實(shí)踐參照。又，潘維和先生認(rèn)為，《唐律疏議》之“疏”、“議”、“注”即是一種解釋例。（見前注揭潘維和著《中國民事法史》第16頁）
[57]《庸律疏議·雜律》“不應(yīng)得為”條。
[58]《禮記·仲尼燕居》“禮也者，理也。
[59]詳見《名公書判清明集》，卷四-卷十，北京：中華書局1987年版。
[60]《舊唐書·刑法志》。
[61]《唐律疏議·斷獄》“斷罪具引律令格式”條。
[62]參見劉俊文：“論唐后期法制的變化”，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》，1986年第2期。