民法提供擔保義務履行規則論文

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[摘要]提供擔保的義務可以產生于法律的直接規定,可以產生于當事人的約定,也可以產生于法院的判決。如果當事人對提供擔保的義務中所規定的擔保的類型和提供的方式沒有明確的規定,物的擔保和人的擔保具有相同的法律效果,義務人可以自己選擇提供擔保的類型,但是提供的擔保必須是充分的。義務人不履行擔保義務,將產生法律規定的后果,或者導致合同的解除。

[關鍵詞]擔保物的擔保人的擔保義務人的選擇權

一、關于提供擔保的義務：從《合同法》的一組條文談起

在合同法中,我們可以發現這樣的一組條文：

《合同法》第69條：當事人依照本法第60條的規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。

《合同法》第104條第1款：債權人可以隨時領取提存物,但債權人對債務人負有到期債務的,在債權人未履行債務或者提供擔保之前,提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。

《合同法》第152條：買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的,可以中止支付相應的價款,但出賣人提供適當擔保的除外。

在這些條文中,都涉及了合同當事人一方的“提供擔保”的義務。但是,對于應該提供的擔保的類型和提供擔保的方式并沒有作出具體的規定。由此可以提出的問題是：在這樣的情況下,“提供擔保”的義務應該如何履行？應該提供物的擔保（抵押或質押）還是應該提供人的擔保（保證）,或者是當事人可以自由選擇？如果可以進行自由選擇的話,這樣的選擇權應該由債權人行使還是由債務人行使？

以上所舉出的例子其實只涉及到提供擔保的義務的一種類型,即當事人這樣的義務來自于法律的直接規定。①但是在實踐中還經常發生當事人約定,一方有義務提供擔保,但是對這樣的義務的履行——比如說擔保的方式和擔保的類型——沒有明確具體的規則。在這樣的情況下，其是否因合同的標的無法確定而無效？如果不是無效的話,當事人應該遵循什么樣的原則來確定應該履行的具體內容,并且如何來履行這一義務？此外,在司法程序中,法官也可能根據所處理的案件的具體情況,要求訴訟的一方當事人提供擔保。比如說在判決離婚的情況下,關于生活費的支付義務等,對子女的教育費用、生活費用的支付義務,如果法官認為義務人存在著現實的可能逃避其承擔義務的可能性,也可以判決要求承擔該費用的一方當事人提供適當的擔保,同時并不具體指明擔保的方式和類型。在這樣的情況下,當事人提供擔保的義務就來自法官的命令。概言之,提供擔保的義務既可能來自于法定,也可能來自于約定,甚至還可能來自于法院的判定。在這些情況下,如果就該義務的履行,沒有明確和具體的規定/約定/裁定,那么應該遵循哪些規則？下文試圖就這些問題進行分析。

二、履行規則之一：擔保等效規則

所謂的擔保等效規則是指,如果當事人沒有特別約定應該提供的擔保的種類和形式,那么任何一種類型的擔保,包括物的擔保（質押、抵押）與人的擔保（保證）都被認為是合適的擔保類型。這也就是說,在物的擔保與人的擔保之間不存在優劣之分。義務人提供任何一種形式的擔保都將被認為是提供了合適的擔保。②

那么為什么會存在擔保等效規則呢？這主要來自于擔保本身的輔助性功能。當事人在進行經濟交往時,有的時候出于對對方現時的與未來的履行能力的懷疑,要求交易的相對方提供擔保。此時,獲得擔保本身不是當事人所追求的目的,其目的仍然是為了實現經濟交換。就此而言,提供擔保始終是一種輔助性的手段,當事人所追求的是擔保所帶來的后果。③

就擔保所帶來的后果而言,無論是物的擔保還是人的擔保,都是相同的：獲得擔保的人都同樣地獲得了保障。換言之,在實現擔保的功能上,物的擔保與人的擔保并不存在優劣之分,它們被認為是等效的。這里所說的“等效”,正是指它們都可以實現同樣的擔保效果。

正是由于擔保的工具性特征,我們可以說,有權要求相對人提供擔保的人,所追求的就是要獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）；有義務向相對方提供擔保的人,其義務的實質之所在就是讓相對人獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）。在這種情況下,當某個有義務提供擔保的人提供了某種形式的擔保,使得相對人“獲得被擔保的效果”,那么他就是合乎要求地履行了其“提供擔保”的義務。至于他以什么方式來實現這樣的效果,這是不重要的。重要的是提供了擔保,而不是提供了某種形式的擔保。④

當然,在例外的情形下,擔保等效規則應該受到限制。如果提供某種擔保的義務成為合同的主義務,在這樣的情況下,獲得擔保本身就成為合同的目的。比如說,當事人與銀行訂立一個合同,依據該合同,；當事人向銀行交付一筆款項；作為其對價,銀行在該當事人與他人進行的交易中提供擔保。那么在這樣的情況下，銀行提供擔保的義務就不具有工具性的特征,而是合同的主義務。雖然當事人沒有約定提供擔保的具體類型,但是根據可以推知的當事人的意思以及交易慣例,銀行必須向對方當事人提供人的擔保而非物的擔保。

三履行規則之二：義務人享有選擇權的規則

和所謂的義務人享有選擇權的規則就是說，如果當事人沒有特別約定義務人必須提供擔保的特定形式,義務人可以自行選擇合適的擔保方式。

關于這一規則的存在依據,傳統的理論認為這體現了合同解釋中的“有利于債務人”（favordebitoris）的基本原則。⑤之所以說是有利于債務人,主要是考慮到,有選擇權的一方總比沒有選擇權的一方處于一個更加有利的位置上,而且選擇權本身就被認為是一種利益。

但是,筆者認為這樣的解釋其實并沒有說服力。首先,在中國的債法（特別是《合同法》）中是否存在一個一般意義上的“有利于債務人”的原則并不明確,⑥所以從該角度所進行的解釋不能支持這一規則的存在；其次,在這里,“義務人享有選擇權”是否真的就是一種利益本身就是有疑問的。上文已經分析了擔保等效規則,如果義務人在“事實上”提供了某種擔保（這也就必然意味著他在“事實上”沒有采用其他形式的擔保）,在這種情況下,如果我們一定要認為義務人是行使了某種“選擇權”,那也不能說他就因此而獲得了某種利益。因為,他必然總是要選擇一些并要放棄一些。所以,筆者認為,即使可以說是義務人享有選擇權,也不能說,這樣的安排就給予義務人以某種優惠,體現了“有利于債務人”的原則。

問題的關鍵在于：義務人享有選擇權的規則其實是擔保等效規則的邏輯結論。之所以賦予義務人以選擇權,其根本原因在于,這是義務人要履行的義務,而非權利人要履行的義務。筆者的分析過程如下：有義務提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規則。它不是關于債的客體的確定的規則。這里的債的客體體現為“提供擔保”,這已經是確定了的。指出這一點是很重要的因為,如果我們把這一問題理解為債的客體的確定,就會產生混淆。并且,說有義務提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規則,這樣的說法就已經隱含了一個作為前提的判斷：雖然當事人的約定中沒有明確指出應該提供的擔保的類型,但是這個以“提供擔保”為客體的債已經成立并且生效了,提供擔保的義務不因為沒有明確指出擔保的類型而無效。確定提供擔保的類型,屬于債的履行階段要解決的問題。在債的履行階段,對債務人一方來說,對履行行為的要求是正確履行債務。既然已經確定了擔保等效規則,那么債務人提供任何一種類型的擔保的行為都必須被認為是有效的債的履行,債權人無權拒絕。⑦

因此,我們之所以說義務人享有選擇權只是因為,只要他提供了擔保（這必然表現為某種選擇）,在合乎要求的情況下,權利人是不能拒絕的（否則就構成債權人遲延,或者說是違背誠信原則）。正因為權利人不能拒絕,所以我們說,在后果的層面上,義務人享有選擇權。依據同樣的邏輯,正是由于權利人不可能去拒絕義務人提供的合適的擔保,所以權利人不享有選擇權。

義務人享有選擇權的規則其實是擔保等效原則的邏輯結論,也是在事實的意義上所作的一種描述。

正是由于這一特點,這里所說的“選擇權”,更多的是一種事實意義上的選擇,它不是形成權的行使,它甚至不是一種意思表示,因此,不需要通知,也不存在所謂的不得變更已經作出的選擇的問題。義務人甚至可以選擇部分地提供物的擔保,部分地提供人的（限額）保證,只要能夠達到讓權利人得到“擔保的效果”就可以。當然,義務人提供擔保的時候導致權利人的費用支出,屬于履行費用,在當事人沒有特別約定其負擔者的情況下,應該由義務人來承擔。

四、履行規則之三：充分擔保規則

所謂的充分擔保規則,就是指無論義務人提供什么類型的擔保,它都必須達到能夠充分滿足權利人的“受擔保”的要求。

關于充分擔保規則,來自于債的履行中的正確履行和全面履行的原則。在立法中,這一規則表現為這樣的表述：義務人應該提供“適當的擔保”（比如說,《合同法

》第69、152條等）。這里所謂的“適當的擔保”就是指擔保必須是充分的。

什么樣的擔保才是充分的擔保呢？首先,一個擔保是否充分,與擔保本身的類型沒有關系。即使在一般的社會觀念上認為物的擔保,特別是不動產抵押擔保相對于人的擔保可能更可靠一些,其實這樣的觀念也不一定正確。因為在有的情況下,不動產的抵押擔保,可能會由于不動產本身的價值比較低,而只能保障一個較小的債權,而一個具有很高資信的自然人和法人的擔保,卻更加具有保障性。正是基于這一判斷,才有上文所論述的擔保等效規則和義務人享有選擇權的規則。其次,在一般的情況下,擔保是否充分,要根據擔保所要服務的主債的情況來進行判斷。就此而言,提供擔保的義務本身并不能解決擔保是否充分的問題。判斷擔保是否充分,主要的標準是看此擔保是否足以在合理的程度上消除主債中的債權人對債務人履行能力的疑慮。⑧這是一個必然要結合案件的具體情況來具體判斷的問題。如果主債權人認為義務人提供的擔保不充分,那么他可以援用《合同法》第72條所規定的部分履行的規則,拒絕受領義務人提供的擔保。不過,如果權利人主張義務人提供的擔保不充分,他必須證明該事實的存在。那么,為什么不是由義務人來證明他提供的擔保是充分的呢,而要由權利人來主張義務人提供的擔保不充分呢？這主要是因為,在多數的情況下,懷疑債務人不具有履行能力,從而要求其提供擔保,這本身已經構成了法律對債權人提供的一個法律上的保障。并且,由于在一般的情況下,債權人必須自己來；承擔選擇交易相對人的時候的風險,所以法律也只是在例外的情況下,才規定債權人有權要求債務人提供擔保。由于這樣的因素,在沒有事先約定的情況下,（半途）要求債務人提供擔保,這來已經構成對債務人的一種限制性的附加義務。對于這樣的不具有對稱性的附加義務,應該行限制性的解釋。由債權人來證明債務人提供的擔保不充分,正是這樣的解釋原則的體現。

當然,如果提供擔保的義務構成當事人在合同中的主義務,上述處理方式就必須調整。應由提供擔保的一方證明其提供的擔保在客觀上符合當事人約定的要求。

五、義務人不履行提供擔保義務的后果

如果有義務提供擔保,但是義務人不履行該義務,那么會產生怎樣的法律后果呢？

要回答這一問題,必須區分提供擔保的義務的產生依據。如果是依據法律的規定而產生擔義務？當法律規定了不履行該義務的后果時,自然應該產生法律規定的

后果。

因此,在《合同法》第69條的情形中,如果債務人未提供適當擔保,債權人可以解除合同；在《合同法》第104條的情形中,提存部門可以拒絕債權人領取提存物；

在第152條的情形中,買受人可以中止支付價款。

如果提供擔保的義務來自于當事人的約定,只有在該義務構成合同的主給付義務的情況下,不履行擔保的義務,才導致合同的解除,否則將不導致合同的解除。

如果是判決所確定的提供擔保的義務,義務人不履行該義務,那就構成不執行法院生效判決的行為,法院可以應權利人的請求,進行強制執行。

關于法院判決,存在一個需要進一步解釋的問題。如果當事人就該義務是否存在產生了爭議,最終訴諸于法院,這時候,嚴格來說,法院需要作出的是一個確認性質的判決,在該判決中確認是否存在該義務。但是,問題在于,法院是限于判決一方當事人有義務提供擔保,并不具體指出擔保的類型和方式呢,還是需要在判決中明確指出擔保的類型和方式呢？有一種理論認為,法院不僅要確定是否存在提供擔保的義務（確認之判決）,還要具體指出該擔保的類型和方式。⑨但是,筆者認為,法院并沒有必要超越當事人的訴訟標的,去代替當事人作出決定。當事人,特別是義務人可以自己來決定提供擔保的類型,無需法院通過判決來明確。當然,當法院判決當事人一方有提供擔保的義務之后,如果義務人拒絕履行,那么就構成了拒絕執行法院的生效判決,可以進行強制執行。由于在強制執行的過程中,不可能強制與判決無關的第三人來提供擔保（除非第三人自愿）,所以在更多的情況下,將對義務人的財產強制設立動產質押或不動產抵押。

如果在法院判決義務人有義務提供擔保之后,義務人的確提供了擔保,但是被權利人認為不充分、不適當,也就是說,當事人對擔保是否充分產生爭議,這時候,可以通過裁定（屬于判決的執行階段的裁定）來解決,然后進行強制執行。

如果當事人僅僅就擔保是否充分訴諸于法院,這時候,法院判決所針對的就不是關于提供擔保的義務是否存在的確認的問題,而是要判斷義務人的行為是否構成一個有效的履行行為。如果法院認定,義務人提供的擔保不充分,那么債權人可以依據法院的判決來主張法律上所規定的當義務人不履行擔保義務時產生的法律后果。相反,如果法院認為擔保是充分的,那么,也會產生相應的法律上的后果,比如說阻卻權利人進一步的解除合同的權利。

①上文列舉的《合同法》中的一些條文，不是一種完全的列舉，只是作為例證。事實上，在其他的一些法律中，我們同樣可以發現這樣的義務存在。比如說《擔保法》第88條的規定：“留置權因下列原因而消滅：……；（二）債務人另行提供擔保并被債務人接受的。”

②Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,Bologna,1994,p.34..

③Cfr.,P.Perlingieri（acurad）,ManualediDirittoCivile,secondaedizione,Napoli,200）,p.265.

④Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,op.cit.,p.35

⑤Cfr.,A.DiMajo,Ibidem.

⑥關于合同的解釋,似乎在中國合同法上不存在“有利于債務人”的原則,毋寧說是存在著均衡（也就是說不偏不倚）原則。就合同法的整體而言,中國學界也沒有討論過“有利于債務人”的原則的問題。不討論并不意味著我們忽略了這樣的問題,而是因為“有利于債務人”的原則,在現代的債法理論中,其實已經是一個被超越了的原則。在現代社會中,債務人并不一定是弱者,而債權人也不一定是強者。現代中國社會中經常出現的一種說法“不怕借錢,就怕借不到錢”可以看作是這一現象的一個注腳。

⑦Cfr.,M.Bessone（acuradi）,IstituzionidiDirittoPrivato,sestaedizione,Torino,1999,p.1194.

⑧Cfr.,CommentarioalCodicecivileaggiornamento1991-2001（vol.2,artt.1173-2059）,DirettodaPaoloCendon,Torino,2002,9ss.

⑨Cfr.,A.DiMajo,Dell“Adempimentoingenerale,op.cit.,p.38.