民事舉證責(zé)任分配論文

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內(nèi)容提要:舉證責(zé)任分配制度是民事訴訟的核心制度之一，其設(shè)立目的的主要是解決案件事實(shí)真?zhèn)尾幻魇欠ü偃绾尾门袉?wèn)題。所以無(wú)論大陸法系抑或英美法第都一向重視該制度的研究、運(yùn)用。但由于受傳統(tǒng)審判理念的影響，我國(guó)對(duì)該制度重視不夠。審判方式改革過(guò)程中通過(guò)強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這一制度的地位相對(duì)凸顯出來(lái)，但由于理論準(zhǔn)備不足和立法不完善，實(shí)踐中有許多案件舉證責(zé)任分配問(wèn)題無(wú)法解決。理論準(zhǔn)備不足表現(xiàn)在對(duì)該制度研究不夠集中，多采列學(xué)說(shuō)而陳其利弊，缺乏基本理論和實(shí)踐操作層面的分析；立法不完善表現(xiàn)為雖有《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，但規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)且存在諸多缺陷，遠(yuǎn)不足以適應(yīng)訴訟中紛繁復(fù)雜的情況需要。鑒于此，筆者通過(guò)舉證責(zé)任分配的法系分析、價(jià)值分析，提出了一種重構(gòu)我國(guó)舉證責(zé)任分配規(guī)則體系的思路。

關(guān)鍵詞舉證責(zé)任分配基本要求體系建構(gòu)

引言

舉證責(zé)任分配制度是民事訴訟的核心制度之一。其設(shè)立目的主要是解決案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官如何裁判問(wèn)題。因?yàn)楫?dāng)事人為使法官確信自己主張的事實(shí)存在，雖竭力舉出證據(jù)證明之，但這種事實(shí)畢竟為發(fā)生在過(guò)去的事實(shí)，具有不可回溯性，所以當(dāng)事人的證明活動(dòng)不可避免地會(huì)產(chǎn)生事實(shí)存否不明的結(jié)果；而法院作為國(guó)家司法權(quán)的行使者，須保障民眾對(duì)國(guó)家所享有的司法請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，必對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求做出答復(fù)。舉證責(zé)任分配制度即是產(chǎn)生于這種需求。

本文擬通過(guò)對(duì)兩大法系舉證責(zé)任分配學(xué)說(shuō)理論或制度規(guī)定的考察，總結(jié)出舉證責(zé)任分配的一些基本要求，并在此基礎(chǔ)上分析我國(guó)舉證責(zé)任分配的理論研究和立法現(xiàn)狀，在文章的最后，嘗試對(duì)我們?nèi)绾瓮晟圃撝贫茸饕粯?gòu)想。

一、兩大法系舉證責(zé)任分配考察

（一）大陸法第淮責(zé)任分配的考察

大陸系法關(guān)于舉證責(zé)任分配規(guī)則的學(xué)說(shuō)眾多，形成了大陸法第法學(xué)研究的一大奇觀。大陸法系舉證責(zé)任分配學(xué)說(shuō)尤以德國(guó)頗豐，其他各國(guó)均從德國(guó)引入，而實(shí)現(xiàn)理論的本土化。所以，本文擬以德國(guó)為重點(diǎn)考察對(duì)象。

1、羅馬法中的舉證責(zé)任分配理論

羅馬法學(xué)家對(duì)于舉證責(zé)任分配問(wèn)題提出了兩大原則：（1）原告應(yīng)負(fù)責(zé)舉證義務(wù)。原先不負(fù)舉證義務(wù)時(shí)，應(yīng)做出被告勝訴的判決；原先盡其舉證義務(wù)時(shí)，被告應(yīng)以反證推翻原先所提出的證據(jù)；（2）舉證義務(wù)存在于主張之人，不存在于否認(rèn)之人。

2、19世紀(jì)末的學(xué)說(shuō)發(fā)展

羅馬法的上述兩原則經(jīng)中世紀(jì)寺院法之后，逐漸演變?yōu)樵婢褪瞧湓V訟原因事實(shí)舉證，被告就其抗辯要件事實(shí)進(jìn)行舉證。這一原則作為一般原則僅在法律有推定和主張事實(shí)為消極性主張兩種情形下，才可例外。19世紀(jì)的舉證責(zé)任分配實(shí)踐一直沿用這項(xiàng)規(guī)則。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這一原則已不能再適應(yīng)審判實(shí)踐的需要。至此，學(xué)者紛紛努力創(chuàng)立各種不同學(xué)說(shuō)，期能解決舉證責(zé)任分配問(wèn)題。按研究方法的不同，可把其分為兩大類：待證事實(shí)分類說(shuō)和法律要件分類說(shuō)。

（1）待事實(shí)分類說(shuō)

這類學(xué)說(shuō)總的特征是根據(jù)待征事實(shí)證明難易來(lái)分配舉證責(zé)任。具體而言，就是凡主張的性質(zhì)或內(nèi)容上難以或不可能證明事實(shí)的當(dāng)事人無(wú)須舉證，反之，則須承擔(dān)舉證責(zé)任。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，待證事實(shí)分類說(shuō)又可以分為：消極事實(shí)說(shuō)、外界事實(shí)說(shuō)和推定說(shuō)。

（2）法律要件分類說(shuō)

法律要件分類說(shuō)是指專就個(gè)別具體的法律構(gòu)成要件事實(shí)，按法律構(gòu)成件的性質(zhì)內(nèi)容，以不同的價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行分類，凡歸屬于同一類法律構(gòu)成要件的事實(shí)當(dāng)事人就該項(xiàng)法律事實(shí)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的學(xué)說(shuō)和理論。①也就是說(shuō)，法律要件分類說(shuō)并不是單指某一種學(xué)說(shuō)，而是多種學(xué)說(shuō)的一個(gè)統(tǒng)稱。該類學(xué)說(shuō)在待證事實(shí)說(shuō)興盛時(shí)期，就已作為一種研究方法存在，但由于受消極事實(shí)說(shuō)和推定說(shuō)的抑制，其作用受到很大的限制。隨著待證事實(shí)分類說(shuō)不斷受到批判時(shí)，學(xué)者們才更多地從此角度思考舉證責(zé)任的分配，直至該類學(xué)說(shuō)最終完全取代待證事實(shí)分類說(shuō)。這類學(xué)說(shuō)按研究角度不同，有多數(shù)說(shuō)和少數(shù)說(shuō)之分。

①多數(shù)說(shuō)

主張法律效果的當(dāng)事人，就引起法律效果發(fā)生要件事實(shí)中屬原因性、通常性、特有性的，負(fù)舉證責(zé)任：反之，如不屬原因性，例外的事實(shí)或欠缺一般要件的，則由對(duì)方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。而在法律效果發(fā)生后，主張?jiān)摲尚Ч麥绲囊校瑢僭蛐浴⑼ǔＰ浴⑻赜行缘模瑒t由對(duì)方當(dāng)事人舉證。多數(shù)說(shuō)包含有因果關(guān)系說(shuō)，最低限度事實(shí)說(shuō)，通常發(fā)生事實(shí)說(shuō)和特別要件事實(shí)說(shuō)。

②少數(shù)說(shuō)

又稱全備說(shuō)，德國(guó)學(xué)者萊昂哈德認(rèn)為應(yīng)在實(shí)體法條文中獲得舉證責(zé)任分配原則，凡權(quán)利發(fā)生法律要件的一切事實(shí)，都對(duì)法律效果的存在有所影響，所以不能強(qiáng)行把權(quán)利發(fā)生要件的事實(shí)區(qū)分為一般要件事實(shí)及特別要件事實(shí)，積極事實(shí)及消極事實(shí)，原因事實(shí)及條件事實(shí)，從而也不能以此種分類分別作為舉證責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)。因此，萊昂哈德建構(gòu)的舉證責(zé)任分配規(guī)則是“主張法律效果成立的當(dāng)事人，就發(fā)生該法律效果所必須法律要件的一切有關(guān)事實(shí)，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。對(duì)方就該法律效果變化或消滅所必須法律要件的一切有關(guān)事實(shí)，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。”②

3、舉證責(zé)任分配新說(shuō)

進(jìn)入20世紀(jì)后，現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)而追求實(shí)質(zhì)正義和社會(huì)妥當(dāng)性，舉證責(zé)任分配新說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生。主要有以下幾種理論：

a、危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)

危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)乃德國(guó)學(xué)者普霍斯首倡，他認(rèn)為若危險(xiǎn)領(lǐng)域出自加害人所控制的危險(xiǎn)領(lǐng)域，通說(shuō)的舉證責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)受到限制而不能適用，此時(shí)，被害人對(duì)于損害發(fā)生的主觀和客觀要件均不負(fù)舉證責(zé)任而由加害人就損害事實(shí)發(fā)生的主觀和客觀要件不存在負(fù)舉證責(zé)任。

b、蓋然性說(shuō)

該說(shuō)亦首創(chuàng)于德國(guó)，代表人物是萊納克。該說(shuō)認(rèn)為在具體進(jìn)行舉證責(zé)任分配時(shí)，必須依據(jù)待征事實(shí)發(fā)生的蓋然性高低、統(tǒng)計(jì)上的原則及例外情況，才能正確分配舉證責(zé)任。具體而言之，就是如果依據(jù)人類生活經(jīng)驗(yàn)而統(tǒng)計(jì)數(shù)字、待征事實(shí)發(fā)生的蓋然性高，主張?jiān)撌聦?shí)發(fā)生的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任，相對(duì)人就該事實(shí)不發(fā)生負(fù)舉證責(zé)任。

c、多原則說(shuō)

主張按照多個(gè)實(shí)質(zhì)性原則分配舉證責(zé)任并且迄今為止影響最深的是德國(guó)學(xué)者瓦享道夫。他認(rèn)為舉證責(zé)任分配應(yīng)以實(shí)體法所欲規(guī)律的實(shí)質(zhì)價(jià)值來(lái)確定舉證責(zé)任分配。舉證責(zé)任分配系以公平正義為最基本的抽象原理，但由于公平正義本身過(guò)于抽象，必須將其具體化。

（二）英美法系舉證責(zé)任分配規(guī)則的考察

英美法系對(duì)于舉證責(zé)任分配規(guī)則的研究不如大陸法系那樣透徹，它們更注重從一種務(wù)實(shí)的角度來(lái)解決這一問(wèn)題。英國(guó)司法實(shí)踐中，一直把提出肯定性主張事實(shí)的當(dāng)事人有舉證責(zé)任作為一項(xiàng)基本的舉證責(zé)任分配規(guī)則。但當(dāng)依這一規(guī)則背離公平正義時(shí)，英國(guó)近代許多判例也指出應(yīng)憑公平合理、方便和政策等方面的理由確定如何分擔(dān)舉證責(zé)任。

美國(guó)傳統(tǒng)中一般認(rèn)為在訴訟中主張肯定性事實(shí)者或?qū)?zhēng)點(diǎn)持肯定主張者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。現(xiàn)在的美國(guó)通說(shuō)則認(rèn)為，舉證責(zé)任分配不存在一般標(biāo)準(zhǔn)，只能在綜合若干分配要素基礎(chǔ)上作個(gè)別性決定，這些要素主張包括：（1）政策；（2）公平；（3）證據(jù)所持或證據(jù)距離；（4）方便；（5）蓋然性；（6）經(jīng)驗(yàn)規(guī)則；（7）請(qǐng)求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任等等。③

二、舉證責(zé)任分配的基本要求

舉證責(zé)任分配的基本要求，就是指舉證責(zé)任分配所取決于的價(jià)值因素。它橫跨民事實(shí)體法和民事程序法兩大法域，所以，在從價(jià)值層面談及舉證責(zé)任分配要求時(shí)，應(yīng)包括實(shí)體性和程序性兩個(gè)方面具體言之：

（一）實(shí)體性要求

作為調(diào)整社會(huì)私生活的法律規(guī)范，民事實(shí)體法有其自身的價(jià)值取向，但這種價(jià)值取向有些其自身是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，相當(dāng)一部分必須借助于訴訟制度（尤其是舉證制度）才能得以落實(shí)。這就需要舉證責(zé)任分配要求與實(shí)體法的價(jià)值取向保持相對(duì)和諧，如此才能從程序上保證實(shí)體法的貫徹實(shí)施，否則，如不一致甚至背道而馳，則必然阻礙實(shí)體法目的的實(shí)現(xiàn)。因此，民事實(shí)體法勢(shì)必關(guān)注舉證責(zé)任的分配并提出相應(yīng)的要求，這些要求不僅包括實(shí)體法自身所提出的要求，而且對(duì)實(shí)體法實(shí)施后所達(dá)至的法律效果的要求。這些要求主要指：

1、法的安定性

社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活雖然處于復(fù)雜的變動(dòng)中，但大多數(shù)情況下不變是常態(tài)，變化是非常態(tài)，加之人們偏要穩(wěn)定和慣性的心理總是希望保持現(xiàn)狀，所以法律就以保護(hù)事物的現(xiàn)有狀態(tài)為維護(hù)法秩序的根本。

舉證責(zé)任分配乃事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)當(dāng)事人之間的一種風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任劃分。承擔(dān)舉證責(zé)任就意味著于舉證不能時(shí)必定承擔(dān)敗訴的不利后果。讓希望變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任就意味著加之于更大的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，目的在于維護(hù)法的現(xiàn)有狀態(tài)。無(wú)論是大陸法系的待證事實(shí)分類說(shuō)和法律要件分類說(shuō)，還是英美法系的利益衡量說(shuō)在這一點(diǎn)是一致的。

2、實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的目的、政策

“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都有源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)。”④無(wú)論是整個(gè)民事實(shí)體法，還是其中的某項(xiàng)具體制度某項(xiàng)具體規(guī)則，無(wú)一不是為了實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)目的而制定的。政策是指尚未被整全于法律之中的政府政策和慣性。⑤法官在進(jìn)行裁決案件時(shí)，原則上應(yīng)以法律為依據(jù)，但是在實(shí)體法規(guī)定模棱兩可或未作規(guī)定的情形下，政策便構(gòu)成了法官可以訴諸的非正式的法律淵源。更為重要的是適用政策裁決可以彌補(bǔ)現(xiàn)行法的不足和僵硬性，使司法能夠適應(yīng)紛繁的社會(huì)生活。因此，既然舉證責(zé)任規(guī)則可以使實(shí)體法規(guī)則完全不起作用，實(shí)體法目的、政策又在司法中扮演著如此重要的角色，所以舉證責(zé)任分配必須考慮實(shí)體法目的，政策。

3、使裁判最大限度貼近真實(shí)

訴訟證明活動(dòng)的目的是爭(zhēng)議事實(shí)真實(shí)地再現(xiàn)于法官面前，以使法官裁判建立于最大限度貼近真實(shí)基礎(chǔ)之上。訴訟中使裁判最大限度貼近真實(shí)的方法有兩種。一種是在訴訟過(guò)程中促使當(dāng)事人盡力舉出證據(jù)。因?yàn)樵谠V訟中讓獲知或能夠獲知案件真實(shí)情況的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任就能促使其舉出證據(jù)，以使法官獲得最高限度地內(nèi)心確證。另一種情況就是確定需要利用舉證責(zé)任下裁判時(shí)，如將舉證責(zé)任置于否定高度蓋然性事實(shí)的一方，遠(yuǎn)較置于主張高度蓋然性事實(shí)一方更具有合理性，從而更能達(dá)到裁判的真實(shí)，如依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)雙方當(dāng)事人為意思表示時(shí)，不撤回的意思表示遠(yuǎn)較撤回意思表示為高，故主張撤回一方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

（二）程序性要求

1、程序公正

程序公正是民事程序法的首要價(jià)值。無(wú)論是整個(gè)訴訟制度的設(shè)計(jì)還是某項(xiàng)具體訴訟程序的建構(gòu)，都應(yīng)符合程序公正的要求，舉證責(zé)任分配制度亦不例外。

程序公正最主要的條件是確保利害關(guān)系人參加訴訟。當(dāng)然這種參加并不是簡(jiǎn)單意義上的參與訴訟，實(shí)施訴訟活動(dòng)它還要求當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)具有充分的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，所謂實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，就是雙方能以對(duì)等的力量展開(kāi)積極的攻擊防御。所以，程序公正要求在分配舉證責(zé)任時(shí)不僅要明確何方當(dāng)事人舉出證據(jù)，而且要注意其能否舉證和這種舉證是否會(huì)增加其額外負(fù)擔(dān)。程序公正具體要求有兩項(xiàng)：

（1）原、被告雙方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任大致均衡

在民事訴訟中，原告舉證責(zé)任略重于被告是合理的，但原告舉證責(zé)任略重于被告并不是說(shuō)要原告承擔(dān)所有的舉證責(zé)任，負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方要想擺脫敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，就必須能夠舉出證據(jù)證明自己的主張，而不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人在對(duì)方提出證據(jù)后，可有兩種選擇：當(dāng)對(duì)方舉證充分時(shí)，須舉出反證；反之，只須簡(jiǎn)單的否認(rèn)即可。很明顯，不負(fù)舉證責(zé)任的一方負(fù)擔(dān)較輕。所以要讓原告負(fù)擔(dān)起訴訟中的全部風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)使原告負(fù)擔(dān)過(guò)重，處于明顯劣勢(shì)，造成原、被告的訴訟地位不平等，無(wú)法在對(duì)等力量基礎(chǔ)上展開(kāi)積極的攻擊防御，從而違背程序公正原則。

（2）應(yīng)當(dāng)將舉證責(zé)任置于有條件有能力舉證的一方。

如果說(shuō)保持雙方舉證責(zé)任大致均衡還可以理解為形式意義的程序公正的話，那么將舉證責(zé)任置于有積極作用能力的一方其目的就在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的程序公正。訴訟實(shí)踐表明在當(dāng)事人之間實(shí)際上往往存在著法律知識(shí)上或社會(huì)經(jīng)驗(yàn)上的種種差距，以致于當(dāng)事人就裁判所必要的事實(shí)及證據(jù)的收集、主張或舉證，未能處于真正的平等地位，無(wú)從貫徹武器平等原則。再者，讓較少有條件獲取證據(jù)的當(dāng)事人提供信息既不經(jīng)濟(jì)，又不公正。所以只有將舉證責(zé)任置于有能力、有條件舉證的一方當(dāng)事人，才符合程序公正的要求。

2、程序效益

20世紀(jì)60年代以來(lái)，經(jīng)濟(jì)分析與訴訟法律之間的融合，使效益概念被引入訴訟法律領(lǐng)域，導(dǎo)致了訴訟成本與程序效益觀的產(chǎn)生。

按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原則，效益指的是成本與收益、投入與產(chǎn)出之間的比例關(guān)系，二者比例越小則效益越高，二者的比例越大則效益越低。它包括成本和收益兩個(gè)因素。訴訟中的成本稱為訴訟成本，就是指程序主體在實(shí)施訴訟行為過(guò)程中所消耗的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間等司法資源的總和。收益亦稱訴訟收益則指當(dāng)事人預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)或預(yù)期不利益的避免。程序效益影響程序主體主體參與程序的選擇。所以各國(guó)在進(jìn)行各種訴訟制度設(shè)計(jì)時(shí)，皆力求能以既定的訴訟成本投入獲得更大的訴訟收益，實(shí)現(xiàn)程序效益。

舉證責(zé)任分配與程序效益的關(guān)系在于：“舉證責(zé)任的不同配置直接影響到訴訟的節(jié)奏，它可以加速或延緩證明的過(guò)程。”⑥訴訟節(jié)奏的快慢與訴訟中時(shí)間和金錢(qián)投入的多少即訴訟成本并行增減關(guān)系，所以說(shuō)，舉證責(zé)任的不同配置直接影響訴訟成本的投入多少，在一定程度上影響年程序效益實(shí)現(xiàn)與否。

3、誠(chéng)實(shí)信用

誠(chéng)實(shí)信用原屬于私法上的概念，是為適應(yīng)社會(huì)的急速變化及復(fù)雜的需要而引入訴訟法領(lǐng)域的。起始，在民事訴訟中就是否能夠適用誠(chéng)實(shí)信用存在很大爭(zhēng)議。但現(xiàn)在，無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都已把其作為一項(xiàng)基本原則確立下來(lái)。

訴訟上與誠(chéng)實(shí)信用原則聯(lián)系最密切的為“真實(shí)義務(wù)”它是指當(dāng)事人及訴訟關(guān)系人在訴訟中應(yīng)負(fù)真實(shí)陳述的義務(wù)。真實(shí)義務(wù)在訴訟中主要存在于當(dāng)事人之間的關(guān)系中，谷口安平先生把其存在形態(tài)分為多種形態(tài)。但體現(xiàn)在舉證責(zé)任分配上主要是指用不正當(dāng)方法形成有利于自己的訴訟狀態(tài)。具體包括兩個(gè)方面（1）故意毀滅偽造證據(jù)，阻止他人作證或指使他人作偽證的；（2）因故意或嚴(yán)重過(guò)失行為造成訴訟的唯一證據(jù)滅失。訴訟中，讓違背誠(chéng)實(shí)信用原則的當(dāng)事人從其違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為中獲取利益，顯然有悖于民事訴訟目的。為實(shí)現(xiàn)程序正義，更好保護(hù)善意方利益，在這類行為發(fā)生時(shí)，必須消除其給當(dāng)事人帶來(lái)的舉證困難，方法是讓實(shí)施違背誠(chéng)實(shí)信用原則行為的當(dāng)事人承擔(dān)某種不利益的法律后果。

三、我國(guó)舉證責(zé)任分配的評(píng)析與重構(gòu)

（一）理論研究評(píng)析

自新中國(guó)成立至1979年重建法制，舉證責(zé)任分配制度被視為舊法觀念長(zhǎng)期遭到冷落。1982年的民事訴訟法（試行）頒布后，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)不僅舉證責(zé)任被簡(jiǎn)單地理解為指當(dāng)事人向法院提供證據(jù)的責(zé)任，而且舉證責(zé)任分配還被認(rèn)為是法院和當(dāng)事人之間提供證據(jù)責(zé)任的分配。當(dāng)然，這些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)目前已經(jīng)得到糾正，舉證責(zé)任分配這一問(wèn)題已逐漸受到學(xué)術(shù)界的關(guān)注，但與英美法系國(guó)家和德日等大陸法系國(guó)家相比，我國(guó)對(duì)該問(wèn)題的研究仍然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后的。目前，關(guān)于如何分配舉證責(zé)任，我國(guó)有以下觀點(diǎn)：

1、誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證

這一觀點(diǎn)被視為通說(shuō)⑦，其依據(jù)是《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，既然主一觀點(diǎn)是為立法所采納的觀點(diǎn)，所以關(guān)于它的評(píng)析我們將在后文立法評(píng)析中進(jìn)行。

2、特別要件事實(shí)說(shuō)

它是我國(guó)理論界在對(duì)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則表示質(zhì)疑后引入的首個(gè)學(xué)說(shuō)。它認(rèn)為法證責(zé)任應(yīng)作如下分配：a凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，必須對(duì)產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，不必對(duì)不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)由對(duì)方當(dāng)事人舉證。b凡主張?jiān)瓉?lái)存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)變更或消滅當(dāng)事人，只須就存在變更或消滅的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，原來(lái)權(quán)利或法律關(guān)系的存在由對(duì)方當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任。但過(guò)去幾十年，我國(guó)民事實(shí)體法習(xí)慣于對(duì)法律條款即法律要件事實(shí)作粗略、籠統(tǒng)的規(guī)定，很少考慮到實(shí)體法的訴訟功能，尤其是舉證功能。因此，在目前條件下把特別要件事實(shí)說(shuō)引入用作我國(guó)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，與我國(guó)目前國(guó)情是不相適宜的。

3、法律要件分類說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為在我應(yīng)實(shí)行法律要件分類說(shuō)。⑧實(shí)際上主張法律要件分類說(shuō)者忽略了法律要件分類說(shuō)是一類學(xué)說(shuō)的事實(shí)。誠(chéng)如前文所析，法律要件分類說(shuō)是多種學(xué)說(shuō)的統(tǒng)稱，這些學(xué)說(shuō)由于構(gòu)架于不同的舉證責(zé)任分配價(jià)值要求之上，各自強(qiáng)調(diào)的價(jià)值要求，舉證責(zé)任分配的結(jié)果甚至存在著沖突。所以，在沒(méi)有理順這些相互沖突的學(xué)說(shuō)之前，即主張法律要件分類說(shuō)，會(huì)給人一種不知所以然的感覺(jué)。

4、綜合說(shuō)

我們?cè)诖朔Q這些學(xué)說(shuō)為綜合說(shuō)，是因?yàn)檫@些學(xué)說(shuō)都認(rèn)為單憑某一學(xué)說(shuō)是不能實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任分配的，只有考慮多種要素，才能予以公平地分配。依其所涉及要素不同，可分為二種觀點(diǎn)：

（1）法律有規(guī)定的依法律；無(wú)法律規(guī)定但可依經(jīng)驗(yàn)法則的，依經(jīng)驗(yàn)法則；二者皆無(wú)的，依公平和誠(chéng)實(shí)信用原則。⑨這咱觀點(diǎn)把法律、經(jīng)驗(yàn)法則、公平和誠(chéng)實(shí)信用原則作為一種組合，并認(rèn)為三者之間是一種優(yōu)先適用的關(guān)系。從表面上看，這種觀點(diǎn)似乎回避了規(guī)范說(shuō)的矛盾，可以實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任的公平分配，但仔細(xì)推敲，仍不難發(fā)現(xiàn)其中存在著許多問(wèn)題。首先，就法律規(guī)定而言。葉自強(qiáng)先生把其限定為包括法律和司法解釋，且這些法律和司法解釋須明確劃分了舉證責(zé)任。可是這種規(guī)定畢竟是少數(shù)只能作為一種例外。其次，我們?cè)賮?lái)看經(jīng)驗(yàn)法則。經(jīng)驗(yàn)法則是指日常生活常識(shí)、生活經(jīng)驗(yàn)或科學(xué)知識(shí)、科學(xué)原理、科學(xué)定理。由于經(jīng)驗(yàn)法則是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象內(nèi)在規(guī)律的認(rèn)識(shí)，具有高度的蓋然性，所以經(jīng)驗(yàn)法則就常常被用來(lái)推論某事實(shí)的存在與否，以代替對(duì)某種事實(shí)的直接證明。但是經(jīng)驗(yàn)法則本身并不能分配舉證責(zé)任，所以經(jīng)驗(yàn)法則不能作為舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。最后，就公平和誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)說(shuō)，關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則前文已提及，它主要適用于妨害舉證的行為。公平本來(lái)是舉證責(zé)任分配追求的終極價(jià)值目標(biāo)之一，如把其作為舉證責(zé)任分配的一般標(biāo)準(zhǔn)，其缺陷是顯而易見(jiàn)的，因?yàn)楣奖旧砭褪遣淮_定的。并且，舉證責(zé)任分配價(jià)值追求不僅包括公平，還包括效益。如果僅僅把公平作為分配規(guī)則，是有悖于舉證責(zé)任分配要求的。

（2）形式標(biāo)準(zhǔn)為主，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為輔。具體言之，形式標(biāo)準(zhǔn)包括法律規(guī)定、司法解釋、舉證責(zé)任契約、法律要件分類說(shuō)，這四種標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)上述先后順序予以適用。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則是形式標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充，它適用于法律、司法解釋沒(méi)有規(guī)定分配標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人之間又無(wú)舉證責(zé)任契約或舉證責(zé)任契約因違法而無(wú)效，適用法律要件分類說(shuō)又違背公正的情況。這種觀點(diǎn)一方面力圖避免法律要件分類說(shuō)的缺陷，另一方面又恐完全適用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，造成法官裁量權(quán)過(guò)大，從而影響法律適用的統(tǒng)一。總體而言，筆者是贊同這種思路的。但這種分配方案也不是無(wú)瑕疵的，它既忽略了對(duì)效益價(jià)值的考慮，也忽略了法律要件分類說(shuō)乃多個(gè)學(xué)說(shuō)的統(tǒng)稱。

（二）立法評(píng)析

各國(guó)關(guān)于舉證責(zé)任分配有兩種立法例：一種是在實(shí)體法中就少數(shù)具體問(wèn)題的舉證責(zé)任分配做出規(guī)定，大量地則在訴訟中讓法官根據(jù)實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定以及法學(xué)家的有關(guān)學(xué)說(shuō)具體決定如何分配；另一種則在法律中對(duì)舉證分配做出原則性規(guī)定，并就某些具體問(wèn)題的舉證責(zé)任在實(shí)體法中加以規(guī)定。我國(guó)采取了第二種立法例。我國(guó)《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。通常簡(jiǎn)稱為“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。從表面上看，這款規(guī)定似乎解決了當(dāng)事人于爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任劃分問(wèn)題，但細(xì)加分析，其不完善之處是顯而易見(jiàn)的，主要表現(xiàn)在：

第一，舉證責(zé)任分配意在由法律預(yù)設(shè)在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，所以它應(yīng)具有指引法官正確裁判的功能。然而從這款規(guī)定來(lái)看，它并不能完全體現(xiàn)這種功能。以致于使法官在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，對(duì)究竟由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)敗訴責(zé)任無(wú)所適從，從而也使舉證責(zé)任分配規(guī)則無(wú)法發(fā)揮裁判規(guī)則的功能。

第二，違反了程序公正原則。程序公正上舉證責(zé)任分配的基本要求，其具體要求有兩項(xiàng)，其一是原、被告負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任大致均衡。然而，“有誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”這一過(guò)于抽象的原則根本無(wú)法達(dá)到這一要求。其二是將舉證責(zé)任置于有能力、有條件舉證的一方，但“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”亦不能滿足這一點(diǎn)。

第三，它違背了程序效益原則。由于“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”沒(méi)有明確劃分何方當(dāng)事人應(yīng)何種事實(shí)舉證，因而同一項(xiàng)事實(shí)可能需要雙方當(dāng)事人舉出證據(jù)。根據(jù)程序效益原則，在訴訟收益不變的情況下，增大訴訟成本必將導(dǎo)致程序效益的降低。最后，它也違背誠(chéng)實(shí)信用原則。由于“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”堅(jiān)持主張者自己承擔(dān)舉證責(zé)任，所以在訴訟中出現(xiàn)妨礙舉證的行為時(shí)，根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)善意當(dāng)事人的救濟(jì)。

正是由于對(duì)舉證責(zé)任分配根本原則的這種模糊理解，導(dǎo)致了人們對(duì)諸多相關(guān)問(wèn)題的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。如認(rèn)為在根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”分配舉證責(zé)任不公平時(shí)，可以利用舉證責(zé)任到置來(lái)調(diào)整原有舉證責(zé)任配置，達(dá)到公平分配的目的。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的。舉證責(zé)任是指特殊類型的訴訟中，將本屬于原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)于被告，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的一種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換方式。⑩它是為彌補(bǔ)規(guī)范說(shuō)的缺陷而提出的，所以說(shuō)，二者應(yīng)是形影相隨的。

我們?cè)賮?lái)分析上述觀點(diǎn)，首先，就舉證責(zé)任倒置基礎(chǔ)來(lái)說(shuō)，舉證責(zé)任倒置，是置于規(guī)范說(shuō)基礎(chǔ)之上的，而“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”既不是規(guī)范說(shuō)，又無(wú)規(guī)范說(shuō)之功能。其次，假設(shè)我國(guó)司法解釋中舉證責(zé)任倒置可以成立。從我國(guó)立法規(guī)定來(lái)看，舉證責(zé)任倒置與“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”二者是相互矛盾的。在我國(guó)立法層次上，后者屬法律，并且無(wú)關(guān)于“例外”情況的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己的主張必須提出證據(jù)予以說(shuō)明，而前者屬司法解釋，效力上低于后者，卻規(guī)定了對(duì)自己的主張可以不提出證據(jù)，而由對(duì)方舉證，這難道不是司法解釋對(duì)法律的一種背離。最后，前文已提及，各國(guó)關(guān)于舉證責(zé)任分配有兩種立法例，我國(guó)采取了第二種立法例，即一般原則在訴訟中規(guī)定，具體例外規(guī)則于實(shí)體法中規(guī)定。《若干意見(jiàn)》第七十四條所例各種情況，在《民法通則》各其他法律中或特殊侵權(quán)行為或作為特殊情形予以規(guī)定，也就是說(shuō)，立法者已利用例外規(guī)則對(duì)這些事項(xiàng)的舉證責(zé)任進(jìn)行了配置，在《若干意見(jiàn)》中再作為舉證責(zé)任倒置予以規(guī)定有無(wú)必要？

（三）我國(guó)舉證責(zé)任分配規(guī)則體系的重構(gòu)

基于以上分析，筆者認(rèn)為在我國(guó)重新構(gòu)建舉證責(zé)任分配規(guī)則確有必要。但改革現(xiàn)行的舉證責(zé)任分配制度離不開(kāi)對(duì)將要設(shè)立的制度進(jìn)行合理定位。我國(guó)舉證責(zé)任分配制度建構(gòu)的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是：建立與我國(guó)國(guó)情節(jié)嚴(yán)重相適應(yīng)的,符合舉證責(zé)任分配基本價(jià)值要求的分配制度。

首先，舉證責(zé)任分配制度應(yīng)與我國(guó)目前國(guó)情相適應(yīng)。盡管制度超前可以引導(dǎo)社會(huì)的走向，但它是以無(wú)法解決當(dāng)前問(wèn)題，犧牲現(xiàn)實(shí)利益為代價(jià)的。我們目前面臨的問(wèn)題是構(gòu)筑一套適用性強(qiáng)的舉證責(zé)任分配規(guī)則體系去解決當(dāng)前司法中舉證責(zé)任分配的不公，所以這套規(guī)則體系必須適合我國(guó)目前國(guó)情。

其次，符合舉證責(zé)任分配的的基本要求。舉證責(zé)任分配的基本要求是在分配舉證責(zé)任時(shí)所考慮的一些價(jià)值目標(biāo)，它是舉證責(zé)任公正、合理分配的基礎(chǔ)。但符合基本要求并不是要求每一舉證責(zé)任分配規(guī)則都要符合所有的要求。所以說(shuō)，任何一個(gè)案件最終所確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則都只能符合與這個(gè)案件本身相適應(yīng)的一些價(jià)值要求。在構(gòu)建我國(guó)舉證責(zé)任規(guī)則分配體系時(shí)，應(yīng)選擇一種相對(duì)靈活的思路。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)舉證責(zé)任分配規(guī)則體系可作如下構(gòu)建：法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，有舉證責(zé)任契約的，依照舉證責(zé)任契約；在既無(wú)法律規(guī)定又無(wú)舉證責(zé)任契約的時(shí)，首先依事件類型，考慮個(gè)性特征，確定事件所需滿足的基本要求，其次，依特別要件事實(shí)說(shuō)予以下分配，分配結(jié)果符合按其事件類型所確立的基本要求的，遵守之，不符合的，適用利益衡量說(shuō)。以下就其內(nèi)容及其適用作一闡述。

1、法律規(guī)定

指立法者對(duì)舉證責(zé)任的配置在實(shí)體法中做出的直接規(guī)定。這部分規(guī)定雖然比較少，但它體現(xiàn)了立法者的立法目的和意圖，所以應(yīng)該是法律效力最高的標(biāo)準(zhǔn)。

2、舉證責(zé)任契約

舉證責(zé)任契約是指雙方當(dāng)事人在訴訟發(fā)生前訂立的關(guān)于特定法律行為中要要件事實(shí)的舉證責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題協(xié)議。它具有實(shí)體法和程序法兩種屬性，它既體現(xiàn)了實(shí)體法上的意思自治原則又體現(xiàn)了程序法上的處分權(quán)原則。所以只要契約的內(nèi)容不與法律的規(guī)定相抵觸，法院就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的決定，按舉證責(zé)任契約進(jìn)行分配責(zé)任。

3、依事件類型，考慮其個(gè)性、特征，確立舉證責(zé)任分配的基本要求

對(duì)于舉證責(zé)任分配法律既無(wú)規(guī)定當(dāng)事人又無(wú)約定的事件占事件的大多數(shù)，如何解決這部分事件的舉證責(zé)任配置，筆者認(rèn)為這部分案件就當(dāng)首先按事件類型確立其基本要求，只有先確立基本要求，才能衡量最終的分配結(jié)果是否合理，另一方面也為具體的分配過(guò)程提供一個(gè)很好的參考依據(jù)。

4、依特別要件事實(shí)予以分配，分配結(jié)果符合按其事件類型所確立的基本要求的，遵守之；不符的，適用利益衡量說(shuō)。

特別要件事實(shí)說(shuō)作為舉證責(zé)任分配統(tǒng)一規(guī)則盡管有諸多不完善之處。但把其作業(yè)一條置于于要求之下的輔助規(guī)則應(yīng)是可行的。首先，特別要件事實(shí)說(shuō)符合舉證責(zé)任分配絕大數(shù)要求，大多數(shù)情況下是能夠?qū)崿F(xiàn)舉證責(zé)任公平合理配置的；其次，在我國(guó)目前條件下，在具體案件的舉證責(zé)任分配過(guò)程中，一旦給予法官過(guò)大的自由裁量權(quán)，這樣的分配反而不容易為當(dāng)事人接受，當(dāng)事人會(huì)把不滿拋向法官，應(yīng)當(dāng)說(shuō)特別要件事實(shí)說(shuō)能夠很好地限制法官自由裁量權(quán)，吸收當(dāng)事人對(duì)舉證責(zé)任分配的不滿。但是如果按特別要件事實(shí)說(shuō)分配得到的結(jié)果違背按其事件類型所確立的基本要求時(shí)，可由法官適用利益衡量說(shuō)裁量之。

結(jié)束語(yǔ)

容置疑，舉證責(zé)任分配是一個(gè)非常艱深的問(wèn)題。本文的目的并非在于為法官提供一套操作性強(qiáng)的分配規(guī)則，其意在從基本理論層面對(duì)紛繁復(fù)雜的舉證責(zé)任分配學(xué)說(shuō)進(jìn)行一次梳理，并期望能在此基顧上為我為舉證責(zé)任分配規(guī)則體系構(gòu)建提供一種思路。

對(duì)于這種思路，筆者認(rèn)為大體認(rèn)為是可行的，可是它可能仍然會(huì)受到這樣一種挑戰(zhàn)，即如何防范來(lái)自于法官方面自由裁量權(quán)的濫用。筆者認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題可以通過(guò)兩個(gè)方面予以解決。首先，充分發(fā)揮司法解釋的功能。由司法解釋對(duì)民事事件進(jìn)行分類，確立每一類事件舉證責(zé)任分配的基本要求，并對(duì)于某些典型事件的舉證責(zé)任配置做出規(guī)定。其次，對(duì)于舉證責(zé)任分配需要法官自由裁量的案件，在訴訟開(kāi)始之初，法官就應(yīng)向當(dāng)事人予以闡明，讓當(dāng)事人在訴訟之初就知道舉證責(zé)任的歸屬所在。

參考文獻(xiàn)

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注釋：

①見(jiàn)何家弘主編：《新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1999年版式，第374頁(yè)。

②參見(jiàn)前引陳榮宗著：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，第21頁(yè)。

③參見(jiàn)陳剛著：《美國(guó)證明責(zé)任法理序說(shuō)》，載于陳光中、江偉主編：《訴訟法論從》（第二卷），法律出版社1998年版，第657頁(yè)。

④參見(jiàn)[美]E•博登海默著：《法理學(xué)•法律哲學(xué)與法律方法》（中譯本），中國(guó)政法大水出版社2000年版，第107頁(yè)。。

⑤參見(jiàn)前引參見(jiàn)[美]博登海默著：《法理學(xué)•法律哲學(xué)與法律方法》第465頁(yè)。

⑥參見(jiàn)石志泉著：《誠(chéng)信原則在訴訟上之適用》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》（上）臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1984年版，第4頁(yè)。

⑦參見(jiàn)楊榮新主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第288頁(yè)。

⑧參見(jiàn)前引李浩著：《民事舉證責(zé)任研究》，第140—141頁(yè)。

⑨參見(jiàn)前引張衛(wèi)平著：《訴訟構(gòu)架與各式—民事訴訟法理分析》，每313—314頁(yè)。

⑩參見(jiàn)章武生主編：《民事訴訟法理論》，法律出版社1993年版。第205頁(yè)