格式合同霸王條款規制論文

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摘要：在眾多合同糾紛中，格式條款已經成為眾矢之的，嚴重損害了旅游消費者的合法權益，亟待規范和控制。本文從旅游合同的概念、特點（尤其是格式合同特點）出發，對旅游合同作了概要；從和締約環境兩個方面，分析了旅游格式合同的“霸王現象”；并通過立法、行政、司法、社團等四個方面，提出了控制旅游格式合同“霸王現象”的建議，以期對規范旅游格式合同有所裨益。關鍵詞：旅游格式合同霸王條款控制近年來，隨著我國旅游業的成熟和市場規模的擴大、法制的完善及公民意識的加強，旅游糾紛特別是有關旅游合同的糾紛也大幅增加。在眾多有關旅游合同糾紛中，旅游合同中的格式條款成為眾矢之的。一、旅游合同概要旅游合同是隨著旅游業的興起而出現的。由于旅游業直到晚近才成為一個新興的獨立產業，因此在多數國家的立法上并未就旅游合同作出專門規定。通說認為“旅游合同是指由雙方當事人約定，一方提供旅游服務，另一方交付約定旅游費的合同。”根據民法對合同的分類，旅游合同具有以下特點：1、無名合同《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）總則八章，規定了一般原則、合同的訂立、效力、履行、變更、終止等一般性條款，分則十五章，共規定了15種列名合同。學理上的有名合同指《合同法》分則已作出規定的合同，與之相對的是無名合同。旅游合同尚屬無名合同，采取在適用《合同法》總則規定的前提下、類推適用分則相關條款的加以調整。如旅游合同要符合合同法中關于合同成立、變更、終止的一般規定，同時旅游給付中的客運給付，除旅行社不具備承運人資格外，類推適用運輸合同中客運合同條款。2、雙務、有償、諾成合同旅游合同的當事人雙方均負有義務，旅游經營者應向旅游消費者提供適宜的旅游服務，旅游消費者則應向旅行社支付一定費用，雙方的權利義務具有對價性，故旅游合同屬雙務、有償合同。旅游合同自當事人雙方意思表示一致時即可成立，并不以一方的實際交付或履行行為為成立要件，故為諾成合同。3、多為格式合同在現實生活中，零星的旅游消費者和旅游經營者臨時訂立一個旅游合同的現象并不普遍、也不典型。我們常見的旅游合同，是由旅行社事先制作、并公開展示于營業場所、圖文并茂的行程路線資料或行程表。這些資料應視為旅游合同，具有要約的廣泛性、持久性和細節性，條款的單方事先決定性和不變性。旅游消費者往往只能概括地表示接受或不接受。而決定參加某一特定行程的旅游消費者交付費用時所持有的繳費收據或發票可視為合同的書面憑證或證明。各國立法在強調保護旅游消費者權利的同時，又進一步將各旅行社制定的格式合同簡單化、統一化，如日本的“旅游業標準約款”就是日本旅游合同的范本。旅游合同的上述特點中，最為突出的是格式合同特征，這也是本文探討的主旨所在。簽訂格式合同可以節省時間，有利于事先分配風險，降低交易成本，一方面可以促進合理經營；另一方面，消費者也不必耗費精力就交易條件討價還價。但格式化旅游合同中也常出現一些損害旅游消費者利益的不公平條款，我們稱之為“霸王條款”。因此，有必要加強對旅游格式合同的控制。二、旅游格式合同的“霸王現象”正如上文所言，在旅游業實踐中，較為普遍的做法是，游客與旅行社訂立的旅游合同都是由旅行社預先設計策劃好的線路行程，其具體內容有：價格（團費）、旅游目的地（游覽的國家或地區）、景點、天數、餐宿標準、乘坐的工具、不成團的規定、游客須知事項、游客的義務、經營者的免責事項等等。作為擬參加某旅行社推出的旅游產品的游客，很少也很難就合同里的具體條款與旅行社進行磋商、討價還價，導致旅游格式合同中存在大量的“霸王條款”，這些“霸王條款”具體體現在旅游格式合同的內容和簽訂旅游格式合同的環境等方面。（一）“霸王現象”在內容上的體現1、減輕或免除自己一方，包括輔助者的責任如某旅行社合同第七條規定：“乙方（消費者）因病發生費用自理；如遇意外事故造成乙方傷害的，甲方負責通知保險公司立案，同時協助保險公司調查核實，以保險公司賠償金額為限，甲方不承擔任何保險公司賠償的保險金額以外的費用。”保險是轉移風險的一種方式，但不能把所有的責任都轉移給保險，旅行社不能免除因侵權或者違約要承擔的其他民事責任。再如某旅行社組團合同規定：“因交通運輸、酒店等非旅行社自身原因所致的質量，并已積極協助旅游消費者追究有關經營者，免除旅行社責任。”旅行社為旅游消費者提供的是有償服務，旅行社對自己指定的購物點有審查義務。如果旅行社指定的購物點出售的商品有問題，即表明旅行社未盡到審查義務而存在過錯，旅行社應該承擔賠償責任。2、加重合同相對人的責任，不合理地分配合同風險如某旅行社合同規定：“由于旅行社組團人數不夠而不能成行的，旅行社可變更出團日期，旅游消費者應依據變更后的團費標準付費，旅游消費者也可以選擇退團，但仍需承擔所發生的相關費用，并依情況須支付30％－80％賠償金。”“由于旅行社組團人數不夠而不能成行的……”這一條件即明確無法出行的原因為旅行社所致，在這一前提下要求旅游消費者另付費或退團須交賠償金，顯失公平。某旅行社有限公司合同中規定：“因人力不可抗力因素造成的行程變更、延誤所產生的費用由客人自理。”合同雙方的權利義務應當對等，上述條款只規定游客承擔損失，顯失公平。再如某旅行社合同規定：“60歲以上老人參加澳大利亞旅游團，須多繳團費300澳元/人。”加重了老年消費者的責任。3、限制或剝奪相對人的權利，增加自己的權利某國旅集團合同書第二條第一款：“在不減少景點的前提下，甲方（經營者）保留對行程進行調整的權利。”如甲方保留此項權利，就意味著甲方可任意以任何理由變更合同中“行程”的主要內容，而甲方對合同行程的調整屬于單方變更合同。某旅行社合同規定：“旅游如未成行，乙方（旅行社）應在不遲于出發日三天前通知甲方，甲方有權要求延期或更改旅游線路（價格以更改后的旅游時間、線路的收費標準）。否則乙方應退還甲方已支付的費用，但不涉及其他賠償。”這限制了旅游消費者解除合同的權利，剝奪其獲得賠償的權利。4、轉移法定舉證責任，約定有利于己的管轄法院或仲裁條某旅游合同規定，“因旅行社原因，造成旅游消費者人身損害的，旅游消費者應當承擔旅行社違反安全保障義務的舉證責任，但法律、法規明確規定的除外；因第三人的原因，導致旅游消費者人身損害、財產損失的，由第三人承擔賠償責任。”關于舉證責任國家法律有明文規定，而且在雙方的合同當中是不能為第三人設定義務的。如在某旅游合同中限定，只能在“旅行社所在地法院起訴”。顯然有加大旅游消費者提起訴訟的難度、作出于己有利的管轄約定之嫌。（二）“霸王現象”在訂約環境上的體現1、合同雙方信息不對稱事實上，旅游消費者也不知道如何討價還價，因為他（她）對旅游目的地、具體旅游點、團費、餐宿等收費標準以及產品的好壞缺乏理解和認識，也沒有經驗和相關資料，因此沒有協商的砝碼。唯一能夠做到的是，與其他旅行社推出的同一旅游產品在價格方面進行比較，而選擇較低的旅游產品，而對于具體服務質量是否物美價廉那就難以把握和判定了。這使購買旅游產品時出現一面倒的局面。2、合同雙方強弱不均勢從訂立旅游合同的整個過程看，旅游消費者根本不可能也難以與旅行社就每一條款進行磋商、交涉和討價，他們之間的強弱地位截然分明。僅從訂立合同這一環節的表面上看，準游客是自愿與旅行社訂立旅游合同，自愿購買其旅游產品。但從本質上看，這僅是表面上的自愿，而非真正的自愿。因為消費者面對同一旅游經營者來說根本沒有周旋的余地、沒有選擇的余地，可以選擇的是，對旅行社已事先準備好的旅游合同（行程表）在接受和不接受之間作出選擇的決定。表示接受的，就得接受合同的全部內容，沒有協商、變更的空間；表示不接受的，只好另尋其他的旅行社，但消費者面臨的也是同意窘境。3、旅游產品特點和旅游行業壟斷，限制消費者選擇權旅游產品不像一般商品購買時可以試用、品嘗，而其所具有的無形性、生產和消費同時性的特點，使得在實踐中旅游行業絕大多數實行“先收費，后接待”的政策。旅游消費者只有在消費中或者消費后才知道旅游產品是否符合原先的購買期望，從而增加了旅游消費風險。同時旅游產品又不像一般商品一樣具有明確的質量技術標準，旅游消費者的評價更多的是來自一種心理感受，這使得旅游消費者比其他消費者的權益更容易受到侵害。而且旅游消費者在無法從其他地方得到類似服務或者各大旅行社結成價格聯盟的前提下，即使明知條款內容于己不利也別無選擇。德國學者羅伯特指出：“如果契約當事人中有一方可以利用其實力將不公平的單方面條款強加給對方，特別是有關違約的條款，那么一般交易條款賴以存在的基礎，即契約自由就需要某種補充性的保護了。”旅游格式合同的訂立雖然具有簡單、方便、便宜和高效的特點，但是從上文的分析不難發現，旅游消費者在締約能力和締約環境中更是處于弱勢地位，其權利常常受到旅游經營者強加的“霸王條款”的侵害，因而有必要通過立法、執法、司法等途徑，探求保護旅游消費者合法權益的措施。三、對旅游格式合同“霸王現象”的多元控制既然旅游格式合同的存在是無可避免的現實，我們唯有采取積極的態度，正確地面對。因此，只有采取法律、行政等多元手段對合同中的格式條款內容實行有效的控制，明確格式條款無效的規定和范圍，限制經營者濫用格式條款，才能充分保障游客的畫法權益。

（一）立法控制正如上文所說，我國對格式合同“霸王條款”的規制，只能適用現有的一般規定。這主要集中在《合同法》的第39、40、41條的規定中。然后，這些規定雖抓住了格式合同的訂立、格式條款效力的認定及格式條款的解釋三大，但旅游格式合同不同于一般的格式合同，類推適用將忽略旅游合同的特殊性，沒有達到完全的公平。旅游合同具有自身獨特的個性，關系極其復雜。表面上看，旅游合同只約束雙方當事人，即旅游消費者與旅行社；但實際上，合同履行中，旅行社常常需要借助飯店、賓館以及部門等具體給付提供人為旅游消費者提供服務。事實上，相對簡單的旅游合同只是復雜旅游關系的一種替代，其掩蓋下的復雜旅游關系不僅是旅游合同糾紛的源泉，也是旅游合同需要立法規制的原因。針對國際上有關旅游合同的立法及我國的現實狀況，筆者認為我國應兼采兩種立法例：一是將旅游合同作為《合同法》分則的專章加以規定；二是在起草的《旅游法》中加以規定。這樣既充實和完善了統一的《合同法》，又保證了《旅游法》的完整性。具體到立法，為了限制旅游經營者濫用格式條款，制訂“霸王條款”，必須強調兩點：1.以法的形式確立旅游合同的主要內容。如規定合同必須包括關于旅游景點、交通、食宿的價格與服務標準、旅游費用、違約責任、糾紛解決方式，甚至購物的次數與時間等，有利于規范旅游合同條款，明確當事人的權利和義務。2.以法的形式明確規定旅游合同變更、終止的條件和程序。旅游給付的時間性、地域性、綜合性，決定了旅游給付受環境、氣候等其他非人為因素較大。在什么外部條件下，旅行社有權變更合同；在什么條件下，旅行社在征得旅游消費者同意后，可以變更合同；旅游團隊中，認定旅游消費者同意的標準如何，這些問題在實際中經常發生爭議，爭議的原因之一是法律或者法規對此尚無明確規定，當事人分別參照其他條款作為依據。規定合同變更、終止的條件和程序，突出了旅游合同的特殊性，有利于規范服務，保證合同的履行。（二）行政控制行政控制有事前控制與事后控制兩種。事前控制是通過“事先審核制度”達到的控制，即由合同審核主管部門行使行政權力對合同的條款進行審核，防止合同中出現“霸王條款”。事后控制是通過對濫用“霸王條款”的旅游經營者作出處罰而達到的控制。如我國旅游行政管理機關可以吸收德國、日本等國在施行“標準旅游合同”方面的成功經驗，通過制訂旅游合同范本，達到示范和內容控制的作用。工商行政管理機關可以通過加大對各大旅行社格式合同的審核力度，從源頭上減少“霸王條款”出現的可能。再如，從1980年代中期開始，國家旅游局組織了兩次大規模的旅游普法活動，收到了較好的效果。這種全行業參與的普法活動以后應繼續進行下去。通過旅游普法宣傳，提高旅游業人員和旅游消費者的法制觀念。（三）司法控制司法控制是對格式條款控制的終結手段，是最后把關環節。司法控制的途徑主要有兩種：一是適用強行法的規定，將違反強行法的合同條款判為無效；二是通過嚴格解釋法律，使格式合同無效。具體而言，司法審查內容包括：1.旅游格式合同是否遵循公平原則確定雙方當事人的權利和義務？旅游經營者是否利用自己的優勢強迫旅游消費者接受一些不公平的條款？2.旅游經營者是否采取合理的方式提請旅游消費者注意免除或限制旅游經營者責任的條款？這可以從下面幾個標準來判斷：（1）文件外型是否合理？格式條款必須是合同性質的文件而非收據性質的文件，以引起旅游消費者的重視。（2）提請注意的是否合理？旅游經營者提供旅游消費者注意的方法以“個別提請注意”為原則，以“公開張貼公告提請注意”為例外，只有“以個別提請注意”在事實上確有困難時，才可用“公開張貼公告提請注意”的方法。（3）是否清晰明白，不被污損？旅游經營者提請旅游消費者注意的語言、文字和免責條款的內容必須清楚、明白，不能模棱兩可，也不能被污損。（4）提請注意的時間是否合理？旅游經營者欲將免除或限制自己責任的條款訂入格式條款，必須在和旅游消費者簽訂合同之前，提請旅游消費者注意。如果在簽訂合同之后才提請旅游消費者注意，則免責條款不能成為合同的組成部分，當然無效。（5）是否提供給旅游消費者合理的機會？旅游經營者想將免除或限制自己責任的免責條款訂入格式條款中，必須給旅游消費者以充分合理的機會，使旅游消費者有充分的時間理解免責條款的內容，并通過思考來決定是否接受該條款。（6）提請注意的程度是否合理？旅游經營者提請旅游消費者注意的程度，以達到足以提請一般相對人注意的程度為原則，但如果旅游消費者有特殊官能障礙時，例如盲人或文盲，則旅游經營者必須以更大勤勉提請旅游消費者注意，應將免責條款的內容大聲朗讀給旅游消費者聽。3.旅游經營者是否按照旅游消費者的要求，對免除或限制自己責任的條款予以說明？其說明的內容應包括：免責條款的基本含義及給旅游消費者帶來風險和負擔的大小和可能性，說明不能有隱瞞或欺詐。4.旅游經營者提供的格式條款是否具有我國《合同法》第52條規定的合同絕對無效的法定情形？旅游合同不能約定造成旅游消費者人身傷害而可以免責；不能約定因故意或重大過失給旅游消費者造成財產損失而可以免責；不能免除旅游經營者的主要義務，排除旅游消費者的主要權利。（四）社團控制社團控制主要是通過消費組織、旅游行業組織實施的控制。在面對旅游格式合同糾紛時，消費者協會應代表消費者與經營者協商，向政府主管部門反映、或者作為訴訟代表人提起訴訟。而旅游業協會應通過制定成員共同遵守的經營標準、行規會約和行為準則，阻止行業內部的不合理競爭，協調各成員之間的矛盾糾紛，規范旅游經營者的行為，從而保障旅游消費者合法權益。四、結語旅游業作為第三產業的龍頭產業，作為能向第一產業和第二產業輻射的產業，在結構的調整中具有舉足輕重的作用。然而旅游業同時也是一個新興產業，確實存在各種規則的不完善。但是，這并不意味著旅游業沒有規則。對旅游格式合同的，不僅是對傳統“霸王條款”控制研究的深化和拓展，也是建立公平、平等、誠信的經濟秩序的關鍵所在。我們期望本文的探討能對規范旅游格式合同有所裨益。注釋：1、打開Google搜索網站，以“旅游糾紛”作為關鍵詞進行搜索，有3980000項符合條件的查詢結果，以“旅游合同糾紛”作為關鍵詞進行查詢，有1140000項，以“旅游合同”作為關鍵詞進行搜索，則有474000項。從這些數據中可以看出，旅游合同以及由此引發的旅游糾紛在當前社會中的普遍存在。2、王家福：《民法學·民法債權》，中國法律出版社1991年版，第733頁。3、崔建遠：《合同法》，法律出版社2000年版，第53－54頁。4、[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第94頁。5、劉宗榮：《論免責條款之訂入定型化契約》，見鄭玉波主編：《民法債編論文選（上）》，五南圖書出版社1993年版，第252頁。