房地產(chǎn)抵押思索論文

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內(nèi)容摘要

房地產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時(shí)，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產(chǎn)的抵押擔(dān)保方式在現(xiàn)實(shí)生活中也極為普遍，隨之而來產(chǎn)生的抵押糾紛也相當(dāng)多。對(duì)于抵押設(shè)定所生產(chǎn)的諸多法律關(guān)系和之對(duì)應(yīng)的法律后果，所映射出的我國現(xiàn)行法律的相關(guān)新問題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。

我國法律、法規(guī)對(duì)單獨(dú)以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為，并一直規(guī)定為摘要：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押但在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實(shí)際抵押設(shè)定中，將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進(jìn)行抵押的行為比比皆是，不論是開發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)、國土資源管理機(jī)關(guān)均對(duì)此行為“認(rèn)同”，他們并不認(rèn)為這樣的行為是對(duì)“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當(dāng)然而為之。違反了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則，違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無效行為。

土地使用權(quán)抵押，抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押；而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押，以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證實(shí)。

本文針對(duì)上述新問題進(jìn)行了探索，而對(duì)房地產(chǎn)抵押中存在的房屋產(chǎn)權(quán)抵押，房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)抵押相關(guān)法律新問題并未作出說明。

房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的統(tǒng)稱，房地產(chǎn)也是兩個(gè)基本形式的不動(dòng)產(chǎn)。在我國的物權(quán)法未出臺(tái)的現(xiàn)行民法制度的法律狀態(tài)之下，房地產(chǎn)法律關(guān)系，通常是指房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)法律關(guān)系?；诜课莺屯恋氐牟荒芤苿?dòng)性，故房地產(chǎn)抵押也具有不可分離的特性，而實(shí)際在房地產(chǎn)抵押設(shè)定過程和所產(chǎn)生法律后果中存在著若干法律新問題。

房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。房地產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時(shí)，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產(chǎn)的抵押擔(dān)保方式在現(xiàn)實(shí)生活中也極為普遍，隨之而來產(chǎn)生的抵押糾紛也相當(dāng)多。對(duì)于抵押設(shè)定所生產(chǎn)的諸多法律關(guān)系和之對(duì)應(yīng)的法律后果，所映射出的我國現(xiàn)行法律的相關(guān)新問題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。

一、房地產(chǎn)抵押的法律原則及相關(guān)新問題

(一)房和地的相依性原則摘要：

在房地產(chǎn)開發(fā)中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內(nèi)土地，離開了土地的建筑物（及其附著物）只能是空中樓閣。因此，房屋產(chǎn)權(quán)的取得，必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上。抵押人對(duì)自己的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的任一種權(quán)利的處分，往往會(huì)涉及到另一種權(quán)利的變動(dòng)。

正是由于土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在著這樣的依附和相依關(guān)系，我國法律、法規(guī)對(duì)單獨(dú)以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為，一向采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，并一直規(guī)定為摘要：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押?！钡诜康禺a(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實(shí)際抵押設(shè)定中，將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進(jìn)行抵押的行為比比皆是，不論是開發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)、國土資源管理機(jī)關(guān)均對(duì)此行為“認(rèn)同”，他們并不認(rèn)為這樣的行為是對(duì)“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當(dāng)然而為之。違反了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則，違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無效行為。

在實(shí)際中，對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分離設(shè)定抵押的行為一般表現(xiàn)為兩種形式摘要：一是，將房地產(chǎn)因不同的債務(wù)需要分別設(shè)置兩個(gè)獨(dú)立的抵押，此時(shí)的抵押設(shè)定可能是同時(shí)設(shè)定，也可能是分期設(shè)定。所設(shè)定的抵押權(quán)人可能是同一的，也可能是兩個(gè)抵押權(quán)人。二是，根據(jù)一項(xiàng)債務(wù)需要，同時(shí)將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別抵押給兩個(gè)以上的債權(quán)人。這種違反土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系的抵押行為之所以在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中大量生產(chǎn)，其原因雖和抵押人、抵押權(quán)人的內(nèi)心動(dòng)機(jī)分不開，而我國土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機(jī)關(guān)設(shè)置分離是其根本原因所在。

應(yīng)當(dāng)注重的是摘要：根據(jù)“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關(guān)系原則，在抵押當(dāng)事人對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)抵押中的一種權(quán)利的處分時(shí)，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時(shí)，另一種權(quán)利的抵押也將隨之撤銷。

（二）抵押權(quán)和房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間的法律原則摘要：

我國《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定摘要：

抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向和抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

因此，受讓（購買）抵押房地產(chǎn)一定要謹(jǐn)慎和仔細(xì)審查，以避免得到的是無效轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)。

（三）法定抵押登記擔(dān)保期限的原則摘要：

《擔(dān)保法》公布施行快十年了，擔(dān)保抵押設(shè)定的當(dāng)事人現(xiàn)已完全接受和認(rèn)同了“抵押不登記無效”的我國法律實(shí)行的強(qiáng)制登記制度。但對(duì)于登記擔(dān)保期限仍沒有明確的熟悉。本身對(duì)于“抵押當(dāng)事人能否自行約定抵押期限”這一新問題，在法律上沒有明確的規(guī)定，在學(xué)理上也存在多種不同的理論觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為摘要：抵押合同當(dāng)事人自行約定的抵押期限是有效的。因?yàn)楸M管抵押權(quán)為物權(quán)，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，應(yīng)貫徹尊重當(dāng)事人的自主、自愿的原則。假如當(dāng)事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了對(duì)抵押權(quán)的期限限制，抵押權(quán)人只能在該期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，更何況我國法律并未明令禁止當(dāng)事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是合法有效的。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性，以所謂物權(quán)的無期限性作為拒絕承認(rèn)抵押權(quán)的期限的理由是不成立的。也有學(xué)者認(rèn)為，我國《擔(dān)保法》第25條明確規(guī)定摘要：“一般保證的保證人和債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起6個(gè)月。”既然法律答應(yīng)保證合同的當(dāng)事人約定保證期限，而且在當(dāng)事人未約定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用法定期限，那么也應(yīng)當(dāng)答應(yīng)抵押合同當(dāng)事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，假如主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。因?yàn)榈盅簷?quán)在本質(zhì)上屬于物權(quán)，并從屬于主債權(quán)，只要主債權(quán)存在，抵押權(quán)也就同時(shí)存在。也有人認(rèn)為，當(dāng)事人約定抵押期限實(shí)際上是約定免責(zé)條款，這種免責(zé)條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任，所以這種約定應(yīng)當(dāng)是無效的。最高人民法院《有關(guān)適用%26lt;中華人民共和國擔(dān)保法%26gt;若干新問題的解釋》實(shí)質(zhì)上是接受了最后一種觀點(diǎn)。

（四）抵押物的特定化登記原則摘要：

對(duì)于房地產(chǎn)抵押登記，不少的抵押人和抵押權(quán)人均忽視這一原則。對(duì)于商品房開發(fā)中的房屋所有權(quán)獲得，一般是房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)在符合法定條件、房屋竣工驗(yàn)收后并由開發(fā)商履行相應(yīng)的必備法定手續(xù)的條件下，按照房屋建筑的獨(dú)立體（幢、棟、樓，即在建筑施工前、開發(fā)立項(xiàng)報(bào)建時(shí)已核定的房屋單位）發(fā)給開發(fā)商該幢建筑物的房屋所有權(quán)證，即俗稱的“大產(chǎn)權(quán)”。在一個(gè)開發(fā)項(xiàng)目往往有若干個(gè)房屋“大產(chǎn)權(quán)證”。在設(shè)定抵押時(shí)，抵押人和抵押權(quán)人往往直接將一個(gè)或數(shù)個(gè)“大產(chǎn)權(quán)證”進(jìn)行抵押和登記，而未將其按商品房的實(shí)際套為單位進(jìn)行細(xì)化，即未特定化，這樣的抵押登記是無效的。

二、土地使用權(quán)抵押

（一）法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的土地使用權(quán)抵押的前提。

這里主要討論國有土地使用權(quán)，以及-些非凡情況的集體土地使用權(quán)?！稉?dān)保法》第三十四條第三、五項(xiàng)規(guī)定摘要：（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；第三十六條第三款規(guī)定摘要：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押；《擔(dān)保法》第五十五條第二款規(guī)定摘要：依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。

抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押；而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押，符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，并在抵押登記時(shí)必須提交“土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證實(shí)”，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。但其土地在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進(jìn)行土地使用權(quán)抵押時(shí)必須注重的。

同時(shí)，土地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)持土地使用權(quán)證書辦理登記手續(xù)。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十四規(guī)定摘要：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件或者其復(fù)印件摘要：

1.主合同和抵押合同；

2.抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十八條房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。

所以，土地使用權(quán)抵押必須具備兩個(gè)基本條件摘要：一是依法取得的國有土地使用權(quán)以及依法能夠抵押的集體土地使用權(quán)；二是必須是辦理了土地登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書。

（二）有關(guān)劃撥土地使用權(quán)抵押的前提條件。

劃撥土地使用權(quán)，是指土地使用者通過除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權(quán)。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權(quán)，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權(quán)的價(jià)值不能等同，應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于出讓土地使用權(quán)的價(jià)值。因而國家對(duì)劃撥土地使用權(quán)的抵押作了相應(yīng)的限制規(guī)定。

1990年5月19日國務(wù)院令第55號(hào)了并自之日起施行的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán)“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”。因此，國家以行政法規(guī)的方式規(guī)定了，劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押。

國家土地管理局〔1997〕國土〔籍〕字第2號(hào)《有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)新問題的通知》“三、有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記申請(qǐng)”中規(guī)定摘要：“以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證實(shí)”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。

但是，同時(shí)又帶來了如下幾個(gè)新問題摘要：（1）、我國歷來對(duì)土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)有嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)當(dāng)說不能以辦理了抵押登記手續(xù)，就和“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”的規(guī)定劃等號(hào)；（2）、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》屬于國家行政法規(guī)，國土資源局和最高人民法院無權(quán)以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規(guī)，這樣的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省國土資源廳〖國土資源-全國土地日?？缴系膹V西壯族自治區(qū)國土資源廳陳書榮所著《解讀土地使用權(quán)抵押相關(guān)新問題》中，仍認(rèn)為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應(yīng)“符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”，而壓根沒有提及國土資源部的國土資發(fā)[20049號(hào)文；（4）、從維護(hù)國家土地的立場(chǎng)出發(fā)，《有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)新問題的通知》“以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證實(shí)”這一規(guī)定表明了應(yīng)當(dāng)確定了出讓的劃撥土地使用權(quán)方可抵押。

（三）法律規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)、使用權(quán)。

《擔(dān)保法》第三十七條下列財(cái)產(chǎn)不得抵押摘要：

1.土地所有權(quán)摘要：

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外；

3.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

4.所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；

5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

6.依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

根據(jù)上述規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)或使用權(quán)，即便是當(dāng)事人簽訂了抵押合同也是無效的。

（四）土地使用權(quán)和地上建筑物一致的原則

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十三條土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。

所以當(dāng)?shù)厣嫌薪ㄖ?、其他附著物時(shí)，不可能進(jìn)行單純的土地使用權(quán)抵押或房屋產(chǎn)權(quán)抵押，而必須土地和地上有建筑物、其他附著物同時(shí)抵押，并按照規(guī)定分別辦理土地使用權(quán)抵押登記和房產(chǎn)抵押登記。

除《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》外，《城市房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定摘要：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！钡?7條規(guī)定摘要：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)?！薄稉?dān)保法》第36條“第三十六條以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！懊鞔_規(guī)定了”三個(gè)同時(shí)抵押“。

《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第十一條規(guī)定摘要：“轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押；轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權(quán)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。”

（五）相關(guān)證實(shí)

這是和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制企業(yè)的，在抵押時(shí)要提交企業(yè)職代會(huì)通過抵押的合法有效證實(shí)文件。抵押人若是三資企業(yè)或股份制企業(yè)，在抵押時(shí)要提供董事會(huì)同意抵押的證實(shí)。依法以集體土地使用權(quán)抵押的，要提交集體土地所有權(quán)人同意抵押的證實(shí)。其他類型的企業(yè)的相關(guān)證實(shí)要求如房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記的要求一樣。

（六）土地使用權(quán)抵押前，應(yīng)進(jìn)行土地評(píng)估

一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價(jià)值的準(zhǔn)確性，貸款或者借款的全額收回。根據(jù)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)抵押登記要提供土地估價(jià)報(bào)告，而且土地估價(jià)報(bào)告提供的土地價(jià)值是貸款或借款的主要依據(jù)。所以在抵押之前，應(yīng)請(qǐng)具有土地評(píng)估資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)予以評(píng)估，確保土地價(jià)值的準(zhǔn)確性，確保抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)轉(zhuǎn)讓或者拍賣土地使用權(quán)所得價(jià)款能夠還貸款或借款。

（七）簽訂抵押合同

土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，因而設(shè)定土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的內(nèi)容根據(jù)《擔(dān)保法》第三十九條抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容摘要：

1.被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；

2.債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

3.抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；

4.抵押擔(dān)保的范圍；

5.當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。

抵押合同自登記之日起生效。

（八）辦理登記手續(xù)

我國對(duì)土地抵押權(quán)登記實(shí)行強(qiáng)制登記制度，抵押權(quán)登記作為抵押合同生效的要件，當(dāng)事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對(duì)抗第三人。辦理土地使用權(quán)抵押登記時(shí)，假如是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押，應(yīng)到國土資源管理部門進(jìn)行登記；假如是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押，則分別到國土資源管理部門和房產(chǎn)管理部門登記，并辦理他項(xiàng)權(quán)利證書。

（九）有關(guān)土地抵押合法憑證

根據(jù)〔1997〕國土〔籍〕字第2號(hào)《有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)新問題的通知》土地使用權(quán)抵押權(quán)的合法憑證是《土地他項(xiàng)權(quán)利證實(shí)書》，《國有土地使用證》、《集體土地所有證》和《集體土地使用證》不作為抵押權(quán)的法律憑證，抵押權(quán)人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權(quán)人扣押的土地證書無效，土地使用權(quán)人可以申請(qǐng)?jiān)恋刈C書作廢，并辦理補(bǔ)發(fā)新證手續(xù)。

過去很多銀行、金融機(jī)構(gòu)在辦理抵押登記時(shí)，直接扣押抵押人的土地證書，以為這樣保險(xiǎn)，實(shí)際上存在著非常大的風(fēng)險(xiǎn)。

（十）保險(xiǎn)新問題

根據(jù)《擔(dān)保法》第五十八條規(guī)定摘要：抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。因此土地使用權(quán)抵押辦理房地產(chǎn)保險(xiǎn)，可以確保抵押人的權(quán)益。

所以，土地使用權(quán)抵押非凡是地上有建筑物或其他附著物，抵押權(quán)人最好辦理保險(xiǎn)手續(xù)，并在保險(xiǎn)單上注明抵押權(quán)人為第一受益人，保險(xiǎn)合同的期限應(yīng)長于抵押協(xié)議的期限。假如被抵押的土地因非凡原因受到損害，抵押權(quán)人可以根據(jù)抵押人讓和的賠償或補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，代替抵押權(quán)人直接向第三人或保險(xiǎn)公司請(qǐng)求損害賠償或要求保險(xiǎn)公司給付保險(xiǎn)金。

在商品房按揭銷售中，按揭銀行機(jī)構(gòu)往往要求購房人辦理抵押物保險(xiǎn)。對(duì)于這種抵押風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)事項(xiàng)，開發(fā)商應(yīng)首先在銷售宣傳和廣告中載明。其次，對(duì)于保險(xiǎn)方式、費(fèi)率、提前付款的退保退費(fèi)等相關(guān)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，以免在辦理購房手續(xù)過程中發(fā)生爭議和不必要的訟爭。

（十一）有關(guān)房地產(chǎn)抵押權(quán)和房地產(chǎn)出租的法律關(guān)系

根據(jù)《最高人民法院有關(guān)適用%26lt;中華人民共和國擔(dān)保法%26gt;若干新問題的解釋》第六十五條摘要：抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

第六十六條抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。

即分兩種情況，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關(guān)系成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，抵押和租賃關(guān)系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實(shí)告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產(chǎn)權(quán)利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃關(guān)系成立在后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力，租賃關(guān)系應(yīng)隨著抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)而解除。

參考文獻(xiàn)摘要：

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