陪審制度考察論文

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內(nèi)容提要摘要：陪審制度是具體的歷史條件、訴訟文化下的產(chǎn)物，陪審團的移植不適合我國國情。參審制（陪審制）的價值基礎(chǔ)受到質(zhì)疑摘要：其司法民主只具有象征意義；其司法公正難以保證；其司法監(jiān)督得不償失?，F(xiàn)階段司法欠缺公正的根本原因在于行政化的法院體制和極不科學的法官遴選制度。防止司法不公也不一定要通過陪審制度，以毒攻毒顯然不是明智之舉。本文擬通過借鑒和參考各國（地區(qū)）的立法體例，結(jié)合我國陪審制度的實施情況，對該制度作一探索。

摘要：陪審制度；陪審團；參審制；司法民主；司法公正；司法監(jiān)督

陪審制度是國家審判機關(guān)吸收非職業(yè)法官參和審判案件的一項司法制度。在近代社會，陪審制作為公民直接參和司法活動的民主形式和公民權(quán)利的保障制度曾受到了眾多國家的青睞。陪審制度在我國歷史上也曾經(jīng)發(fā)揮過重要的功能，但現(xiàn)在它面臨著名存實亡的命運。對于陪審制度的存廢以及如何改革在法學理論界和司法實務(wù)界產(chǎn)生了激烈的爭論。陪審制度似乎是人類社會司法領(lǐng)域內(nèi)一種頗有爭議的現(xiàn)象，有人贊譽它是民主審判的模式，是司法公正的保障；有人批評它是落后的審判方式，是司法效率的大敵。有的國家早已將它拋入歷史的垃圾堆或者被人遺忘的角落；有的國家則對它推崇備至或者情有獨鐘。[1我們認為對這個新問題的回答除應(yīng)從歷史的角度去考察陪審制度的成因之外，還應(yīng)結(jié)合我國司法改革的大環(huán)境，對陪審制度的價值基礎(chǔ)進行分析和定位，從而作出合理選擇。

一、陪審制度的形成和發(fā)展

（一）英美法系國家的陪審制度的概況

陪審制度的起源可以追溯到公元前六世紀，古雅典聞名的政治家梭倫實行一系列改革，其中一項辦法是設(shè)立了被稱為“赫里埃”的公民陪審法院[2.陪審法官從年滿30歲的雅典公民中選舉產(chǎn)生，然后按照一定的順序輪流參加案件的審判。每次參加審判的陪審法官人數(shù)大概是法院陪審法官總數(shù)的十分之一，審判結(jié)果由陪審法官投票表決，投票方法是往票箱內(nèi)投放石子。古羅馬的司法審判權(quán)最初屬于民眾大會，每個案件都由30至40名法官共同審理。法官全部從公民中選舉產(chǎn)生，每年改選一次。[3這種民眾集體審判模式在某種程度上蘊含了陪審制度的思想文化淵源。這種制度是在特定的歷史背景下產(chǎn)生的摘要：雅典和古羅馬作為西方文化主要發(fā)源地，其政體都是民主政體，由自由民集體裁決來解決各種事務(wù)。這種模式深刻地影響司法活動，我們認為由全體自由民組成民眾大會來行使司法審判權(quán)是和當時原始的民主政治體制相適應(yīng)的必然產(chǎn)物。但這種在當代人看來的優(yōu)秀文明成果隨著歷史的發(fā)展而銷聲匿跡——集權(quán)的發(fā)展不答應(yīng)這種民主的陪審制度存在。

現(xiàn)代陪審制從嚴格司法制度上講，起源于中世紀的英國，并為其他英美法系國家所承襲。1066年，隨著諾曼底公爵成功征服大不列顛，也把諾曼人在審判中設(shè)立陪審團的古老習慣帶到了大不列顛。陪審團被最早運用于11世紀初英王對全國土地進行清理的過程中。在清理過程中，國王委派的調(diào)查員必須召集12名當?shù)刂槿藦氐撞榍瀹數(shù)赝恋厍闆r，這就是“末日審判”（Domesdaysurvey）。采取這種制度是出于一種行政目的——加強土地管理。在此基礎(chǔ)上英王亨利二世頒布了一系列的法令（如《克拉靈頓詔令》、《北漢普頓詔令》），在民事和刑事訴訟中正式確立了陪審制。1275年，愛德華一世頒布《韋斯特明斯特詔令》，規(guī)定所有刑事案件都應(yīng)通過陪審團提出起訴。1352年，愛德華三世又頒布詔令設(shè)立參加審判的陪審團，從而確立起訴陪審團（大陪審團）和審判陪審團（小陪審團）相分離的制度。確立陪審制的原因是多方面的摘要：首先，陪審制的確立是對當時神明裁判（Ordeal）和立誓免罪（Compurgation）的否定。神明裁判和立誓免罪其實質(zhì)是借助一種神秘莫測的超自然力量，利用這種簡單的證實方式來代替審判方式，這樣的審判很難發(fā)現(xiàn)事實的真相，審判結(jié)果靠的只是運氣。這落后、荒謬的做法必然被理性的方式所取代，而陪審制解決了這個新問題，因為當時的陪審員具有證人功能，法院通過陪審員了解案情，這樣判決結(jié)果相對公正得多。其次，陪審制的確立還有其深刻的經(jīng)濟原因。當時英國王室財富匱乏，而封建領(lǐng)主教會經(jīng)濟實力雄厚，可和王室分庭抗禮。英王為增加王室財政實力，一方面在全國推行土地調(diào)查；另一方面通過擴大王室法院司法權(quán)來填補時?？仗摰膰鴰?。陪審制在當時只適用于王室法院，而地方各法院禁止采用陪審制，靠司法決斗來裁判。當事人要在王室法院訴訟，必須以高價換取一令狀。由此可知，英王室是利用王室法院來增加財政收入的。[4

陪審制很快成為英國的一種主要的訴訟方式。英國的陪審制在其司法歷史中占有十分重要的地位，其他許多司法制度和之相配套發(fā)展起來。但時至今日，其陪審制已今非昔比，日漸衰微。早期，大陪審團的職能包括犯罪偵查、預審和起訴。但進入19世紀以后，由于專門負責犯罪偵查和起訴的機構(gòu)相繼出現(xiàn)，大陪審團只剩下預審職能。20世紀初，治安法官又逐漸替代了大陪審團的預審職能。1948年在英格蘭和威爾士則完全廢除了大陪審團制度。小陪審團的命運也不比大陪審團的命運好，在審判中的功能也日益萎縮。司法實踐中，小陪審團參和審判的案件越來越少。盡管根據(jù)1967年頒布、1971年修改的《刑事審判法》答應(yīng)陪審團可以以10∶1甚至9∶1通過作為被告有罪判決的決定，但陪審團審理案件僅占全部刑事案件的1%，這些案件主要是欺詐和誹謗案件。所有陪審團參和的案件大約占5%.陪審制在英國地位的下降，是由于陪審制本身存在固有的缺陷，人們認為陪審團成員一般缺乏法律知識和實踐經(jīng)驗，也未必能理解案件的證據(jù)和領(lǐng)會法官的指示，因而其作出的裁決值得懷疑。

由于美國和英國歷史上的非凡親緣關(guān)系，美國對英國的陪審制學得非凡到位，并且美國在移植英國陪審制度的同時進行了改造，使陪審制度得到了前所未有的壯大，這使普通法系國家審判制度和大陸法系國家審判制度產(chǎn)生了巨大差異。美國的陪審制度如此發(fā)達，和美國的歷史是分不開的。18世紀北美殖民地和英國王室之間的利益沖突不斷激化，大陪審團作為當?shù)鼐用竦拇?，自然在審判中竭力和王室抗爭以維護殖民地人民的利益。非凡是美國獨立戰(zhàn)爭之前，大陪審團經(jīng)常被殖民地人民用來作為對抗英王室統(tǒng)治的工具。由于大陪審團在反對英國王室的斗爭中發(fā)揮了積極的功能，所以美國在1776年獨立后，人民對大陪審團制度表現(xiàn)了極大的尊重，并將它寫入了在1791年成為美國憲法組成部分的共包括10條修正案的“權(quán)利法案”[5.美國陪審制度的興旺是歷史的結(jié)果，美國人對陪審制度情有獨鐘，這大概是因為美國的社會環(huán)境和文化傳統(tǒng)造就了一片非凡適合陪審制度生長的“沃土”[6.

（二）大陸法系陪審制度的概況

法國是大陸法系國家的代表之一，和英美法系國家有著完全不同的司法的歷史。在很早以前，法國就確立了專職法官制度，并建立了旨在加強中心集權(quán)的王室法院。中心集權(quán)制的發(fā)展及地方封建勢力的加強，使得法蘭西的法院系統(tǒng)比較發(fā)達。長期以來，封建社會的法國對于刑事案件采用訊問式訴訟制度，法院有非常大的權(quán)力。后來形成了同時握有刑事案件調(diào)查權(quán)、起訴權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)的檢查官，[7陪審制很難在這片“沙漠”上生存。

1789年法國資產(chǎn)階級大革命取得勝利后，各種新的訴訟制度確立起來，司法獨立得到了確認，但人們由于對中世紀的司法腐敗、專橫心有余悸，對獨立的司法仍有懷疑，為了消除這些顧慮，迫切需要司法民主化。新興的資產(chǎn)階級認為英國的陪審制很符合法國革命精神，能夠消除司法腐敗。然而，這種被稱為“民眾自由守護神”的陪審制度并沒有達到人們所預想的目的，它和法國的國情不符，本來只想用陪審團來保障公民的權(quán)利，結(jié)果卻成了控告方濫用起訴權(quán)力。于是，1811年英國式的陪審團在法國被廢除。普通法系的陪審團在大陸法系國家首次實驗的失敗，看似偶然，卻是必然。訴訟歷史文化的差異是陪審團式的陪審制不能適應(yīng)大陸法系國家的主要原因，但法國創(chuàng)造了獨具特色的“參審”式的陪審制（亦稱為參審制），這或許是對移植陪審團失敗后用以彌補遺憾的一點慰藉。雖然如此，法國的參審制在今天的運用已屬鳳毛麟角，它只在重罪法庭中才被運用。

德國，是另一個大陸法系國家的重要代表，它實行陪審制是在被法國征服后受其影響并在一些地區(qū)照搬了法國的參審制。后來許多學者受到啟蒙思潮的影響，認為陪審制的重要性在于維護司法獨立，因“司法被定位于保護個人自由之機關(guān)，國民要求司法獨立于行政之外，司法不應(yīng)優(yōu)越于行政而存在，基于此熟悉惟有陪審法院始屬立憲體制所不可或缺的構(gòu)成要素，并為國民自由之守護神，陪審更是司法獨立之基本前提。”[8另一方面，他們認為由于代表民眾的陪審員參和司法活動可對法庭進行強有力的監(jiān)督，增加對司法的信任，這也是由于當時人們對司法的不信任而采取的辦法。但是德國的職權(quán)主義訴訟模式和英美的陪審團很難融合起來。實踐證實英美的陪審制在德國并沒有成功。

二、我國陪審制度今昔

作為大陸法系國家一員的中國，較之其他大陸法系國家，對陪審制度的移植既有稍顯倉促又有盲目抄襲之嫌。

從某種意義上說，陪審制是古代西方國家“奴隸民主政治的產(chǎn)物”，然而古代東方實行“奴隸主專制制度”，因此沒有產(chǎn)生陪審制的環(huán)境和土壤。我國不論是奴隸社會還是封建社會，在幾千年的歷史長河中實行的都是專制政體，民主政治和之無緣。到了清末、民國時期雖然制定了有關(guān)陪審制的法律，但卻未付諸實施。中國的陪審制度是和中國共產(chǎn)黨分不開的。從30年代初到40年代末，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的革命根據(jù)地、邊區(qū)和解放區(qū)都實行了陪審制度。陪審制度的采納在某種意義上說是中國共產(chǎn)黨走群眾路線的結(jié)果，是密切聯(lián)系群眾、人民當家作主的必然結(jié)果，也是對國民黨獨裁統(tǒng)治的否定。但此時的陪審制，和其說是一種國家審判形式，不如說是民眾的革命方式，職業(yè)法官和非職業(yè)法官的界限十分模糊。

新中國成立后，繼續(xù)保留了陪審制度，并在1954年憲法中把人民陪審員參和審判工作的做法當做憲法原則。“”期間，我國司法制度遭到嚴重破壞，人民陪審制度也未能幸免。粉碎“”后，我國恢復了人民陪審制度，但1982年憲法并沒有規(guī)定人民陪審員制度。改革開放二十多年來，我國司法制度改革取得了很大進步，但陪審制度沒能跟上時代的步伐，在司法實踐出現(xiàn)了許多新問題。實際上陪審制度在我國已名存實亡。在當今司法改革的浪潮中，有關(guān)我國人民陪審制度是否有存在的必要值得我們深刻反思。有人主張廢除陪審制，提出了“取消論”；有人主張改革陪審制。改革陪審制也有三種不同的觀點摘要：有人則認為應(yīng)完善“參審”式的陪審制（參審制），有人主張移植“陪審團”式的陪審制。我們認為陪審制度是具體的歷史條件、訴訟文化、環(huán)境下的產(chǎn)物，陪審團的移植不適合我國國情；參審制（陪審制）的價值基礎(chǔ)受到質(zhì)疑摘要：其司法民主只具有象征意義、其司法公正難以保證、其司法監(jiān)督得不償失。現(xiàn)階段司法欠缺公正的根本原因在于行政化的法院體制和極不科學的法官遴選制度。防止司法不公也不一定要通過陪審制度，以毒攻毒顯然不是明智之舉。

三、對“陪審團”式的陪審制度移植的評判

有些學者主張采納英美法系的陪審團制度，我們認為，移植陪審團制度不符合我國國情，同時也是逆世界潮流的做法。在法律制度的移植新問題上，我們必須理性地熟悉到一項制度的衰落并不簡單地意味著可以直接以另一種制度加以取代，法律移植必須考慮制度之間的相容性，以及制度布置的效率和現(xiàn)行可能性新問題[9.陪審制度是普通法系特定歷史條件下的產(chǎn)物，這種制度從產(chǎn)生之日起就和普通法系的其他司法制度相融合而存在，并且陪審制在長期的司法歷史發(fā)展實踐中對其他有關(guān)司法制度的產(chǎn)生、形成起著非常重大的功能，它們已經(jīng)形成了一套和陪審團水乳交融的司法體系。有學者指出英美陪審團制度和英美采用的“當事人主義”是聯(lián)系在一起的[10.另一方面，英美法的法律體系不是一個嚴密的整體，而是一個開放的體系，法律規(guī)范是在同每個案件事實密切接觸中總結(jié)和創(chuàng)造出來的，并且始終和社會生活本身緊密地結(jié)合在一起[11.大陸法系國家由于和普通法系國家有著明顯不同的法律傳統(tǒng)，大陸法系國家奉行的是職權(quán)主義訴訟模式，法官的庭前活動對庭審和裁判十分重要，以至庭審本身的功能降低。陪審員因難于參加庭前活動對庭審提出的事實和證據(jù)往往感到困惑。盡管我們的司法改革不斷朝著當事人主義努力，但我們的司法制度不可能和英美的司法制度趨同。中國的司法制度和大陸法系的司法制度有著很大的相似性，非凡是中國的法制歷史不長，法制環(huán)境有待改善，人民的法制意識不高的情況下，很難適應(yīng)那種復雜的陪審團式陪審制。其實，“陪審制在中國的薄弱，在美國的強勁，折射出人文環(huán)境對法律制度的巨大的相容性和排斥性”。[12法國和德國照搬英美的陪審團的失敗告訴我們，陪審團制度在大陸法系國家難以奏效。而且陪審團制度并非那么完美無缺，人們對它的批評越來越多摘要：陪審團制的訴訟費用高昂，程序復雜，訴訟周期漫長，這和現(xiàn)代訴訟效率、效益原則背道而馳，這是人們所不期望的，也和中國的國情不相符。

另外，中立的陪審員的選擇非常困難，即使在美國通過非常嚴格的程序選出的陪審員作出的裁判，也不同程度地受到種族、宗教、地域、職業(yè)、政治偏見等因素的影響。陪審的正義并非絕對“純凈”。美國學者西伯里指出摘要：“答應(yīng)無知的人在司法位置呆那么久，而知識如此貧乏，如何保障正義呢？”缺乏法律知識是很難作出公正的裁判的。有的學者甚至認為由不懂法律知識的人從事審判活動，其所依據(jù)的不是法律而是個人的知識和觀念，這不是實行法治，而是一種人治。此君雖言之偏頗，但也不無道理。既然陪審團制度有如此多的缺陷又不符合我國國情，我們也沒有必要移植這種制度。

四、我國當前是否需要參審制（“參審”式的陪審制）評析

現(xiàn)在更多的學者主張對我國的人民陪審制度進行改革——不斷完善“參審”式的陪審制。這似乎是順理成章的事情，因為我國的人民陪審員制度比較接近大陸法系的“參審”式的陪審制，而和英美法系的陪審團制度有所不同，更為重要的是“參審”式的陪審制有法官單獨裁判方式所不具有的價值摘要：讓普通公民參和司法審判和法官享有相同的審判權(quán)力，體現(xiàn)了司法民主，有利于司法公正，有利于對法官的監(jiān)督，有利于司法獨立，有利于彌補法官個人素質(zhì)的缺陷等。給人的感覺是摘要：“參審”式的陪審制可使我國當前司法活動中出現(xiàn)的各種新問題迎刃而解。然而這是不可能的事情，至少我國幾十年的實踐說明，“參審”式的陪審制是不成功的，我國當前不需要參審制。從世界當今各大陸法系國家來看，“參審”式的陪審制也日趨衰落。面對這些現(xiàn)象，我們有必要對陪審制的價值體系重新熟悉。

首先，人們對參審制的青睞，一個很重要的原因就是認為陪審制度在反對司法專制中體現(xiàn)出司法民主的價值。陪審制這一體現(xiàn)英美法系特色的制度，被大陸法系一些學者所極力推崇，它成了司法民主的象征。在美國，許多人相信陪審制度是所謂“美國式民主”的一項重要內(nèi)容，并加以鼓吹。英國法官丹方認為摘要：“每個陪審團便是一個小議會，陪審團的意見便是議會的意見，陪審團的審理是正義的工具，是憲法的車輪，它如同一盞燈照耀著自由的存在”。[13托克維爾認為摘要：“將陪審團僅僅看成是一種司法機構(gòu)，乃是看待事物的相當狹隘的觀點，因為它雖然對訴訟的結(jié)局產(chǎn)生巨大的影響，但它對社會命運本身卻產(chǎn)生大得多的影響。陪審團因而首先是一種政治制度，而且應(yīng)當始終從這種觀點對它作出評價?！盵14從某種意義上說，陪審制通過吸收普通民眾參和司法審判，使司法更貼近社會，接近民眾，反映民眾的呼聲，這確實體現(xiàn)了民主的內(nèi)容。

但我們認為英美陪審制的民主色彩并不是一開始就有，而是后來人們賦予的。從英國陪審制度的產(chǎn)生來看，陪審制度最初只是英王為了達到其經(jīng)濟目的而采取的一種行政手段，另外也只不過是對神明裁判的否定。這說明在英國陪審制度并非基于民意而產(chǎn)生，其司法民主值得懷疑。陪審制度移植到美國，開始也不是把它當做一項司法民主的東西加以尊重。美國對陪審制度的采納最初只是基于反對英國殖民統(tǒng)治的需要。因此我們認為陪審制度所體現(xiàn)的司法民主只是后來人們給它戴上的漂亮“花環(huán)”，不過這個花環(huán)確實有其引人注目的地方，對后來的大陸法系國家的司法民主起到過推動功能。在英美實行這種民眾參加的司法制度的時候，而德法還在黑暗、專制、腐敗的統(tǒng)治之下。德法的法官作為官僚體制的一部分，受到國王的支配并成為國王的幫兇，在民眾的心目中并沒有留下好印象。在這種體制下，司法領(lǐng)域很難見到民主的陽光。這種令人厭惡的司法制度使民眾企盼司法獨立，要借助民眾參和審判，而對法官裁判權(quán)實行制約并擺脫王權(quán)的干預。[15普通法系國家和大陸法系國家產(chǎn)生陪審制度基礎(chǔ)之差異，正如德國學者曼海姆所說摘要：“英國的陪審制度系基于對陪審及法院的信賴，而歐洲大陸的陪審制度則基于相互之不信任。”[16所以，英國、美國的陪審制度采納之初，并非是由于人們對司法民主、公正、正義渴求的結(jié)果，真正把它當做司法民主來追求應(yīng)歸功于大陸法系國家。而英美法系國家對司法民主吹噓只是往自己臉上貼金。

陪審制在歷史上的重大功能不可否認，它確實對司法民主起到過重大的功能，今天世界各國司法成就少不了它的一份功勞。但是歷史發(fā)展到今日，陪審制作為一種民主制度，其價值和功能在很大程度是象征性的。假如說我們對陪審制的呼喚，其理由是對現(xiàn)實司法腐敗的不滿，對司法的不信任，而對民主的渴望，我們認為希望借助參審制來改革現(xiàn)行的司法制度，這是一個美好設(shè)想，然而這理由是不充分的。司法民主是指司法充分體現(xiàn)人民的意志和利益，審判活動接受人民監(jiān)督。我國是社會主義國家，人民當家作主，參和國家事務(wù)的管理。作為中華人民共和國的公民都平等地享有民主政治權(quán)利，為什么從民眾中選出的陪審員能夠代表民眾，體現(xiàn)人民的意志和利益，而從民眾中產(chǎn)生的法官就不能代表民眾，體現(xiàn)人民的意志和利益？難道經(jīng)過法律專業(yè)知識的培訓的法官就變質(zhì)了嗎？當然，現(xiàn)在更多的學者主張陪審員的選擇限于有關(guān)專家、學者，那么我們的司法民主是不健全的民主。我們認為陪審制作為保障司法民主在中國是有疑問的，雖然它能夠體現(xiàn)“民主”。

其次，不少聞名學者主張采用參審制能保障司法公正。他們認為，保障司法公正是我國司法制度改革的一項基本目標，要實現(xiàn)這一目標，我們需要做的事情很多，但建立行之有效的陪審制度不失為一項重要的辦法。他們認為參審制機理是這一目標實現(xiàn)的保證，因為在現(xiàn)實裁判中，作為普通公民的代表，陪審員既非控方，也非辯方的第三人，扮演審判者受到的干擾要比法官小得多，有利于法官在審判過程中抵制來自各方的干擾，從而有助于維護審判的中立性和公正性。[17“陪審制是民主制度的一個重要組成部分，行使選舉權(quán)參和立法是實現(xiàn)一般正義，而陪審則是法律最后適用階段、實現(xiàn)具體的正義。”[18也有人認為由于社會分工細且專業(yè)化水平高的要求，在司法審判中，法院應(yīng)該邀請專家陪審，共同進行認證，形成較為科學完善的文化、智力和專業(yè)結(jié)構(gòu)，陪審員和法院發(fā)揮知識互補的實力，大大提高了法院專業(yè)化審判水平，以避免作出失衡的裁判，保證案件審判的質(zhì)量，提高訴訟效率。[19陪審制度似乎天然就具有保障司法公正的功能，在某些人的心目中，它已經(jīng)成為矯正我國司法不公的一劑良藥。但司法公正并非如此輕易獲得。

司法公正至少包括兩個方面的內(nèi)容摘要：一是實體公正，就是指裁判認定事實和適用法律方面都是正確的；二是指程序公正，司法程序必須符合公正、公開、民主，對當事人的訴訟權(quán)利的基本保護，切實保障法官的獨立公正及充分體現(xiàn)效率的原則。[20假如說司法程序設(shè)計是完美的，那么司法公正的保障就得靠實體公正，而在實體方面，裁判是最重要的，所以西方有諺語說摘要：“正義假如有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。所以作為裁判的法官，地位尤其重要。對于正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作法律的內(nèi)容更為重要，從另一個角度來看，司法公正還包括一般公正和個別公正。我們除了在立法上保證一般公正的同時，更重要的是在審判案件的過程中，保證個別公正，因為辦了一個錯案，不僅冤枉了一個好人，而且放縱了一個壞人，等于兩個錯案。[21因此我們追求司法公正必然從一個具體的案件做起。要實現(xiàn)司法公正，應(yīng)嚴格執(zhí)行法律。假如法律本身體現(xiàn)了公平正義的價值，只有嚴格執(zhí)法才能保證這種公平的價值，也才能體現(xiàn)個案的公平正義。參審制是否有利于司法公正，假如細致考察一下陪審員本身和具體的訴訟過程，我們可能會對它有新的熟悉。

陪審員的選擇和審判公正和否有很大的聯(lián)系。英美法系各國對于陪審員的要求非常嚴格，陪審員的選擇范圍僅限于那些讀書很少，談話很少，知識很少的人。他們認為只有這種不受外界干擾的人才能保持中立的地位，一旦選擇不適當，陪審員則不能保持中立，難以保證公正，甚至成為實質(zhì)正義的敵人。很顯然，這種陪審員選擇方式對于參審制下的司法公正很難有大的幫助，因為這種只具有一般生活經(jīng)驗，而沒專業(yè)知識、法律知識的人作出判決依據(jù)的是自己的經(jīng)驗，這些外行的經(jīng)驗和法律精神之間有一條巨大的鴻溝，很難和法律相吻合。由于近現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會關(guān)系的日益復雜化，將導致傳統(tǒng)的解決糾紛的方式和社會調(diào)整機制無法滿足社會的需要，法律的專門化和職業(yè)化成為歷史的必然?，F(xiàn)代美國學者伯爾曼指出“在西方法律傳統(tǒng)中，法律的施行被委托給一群非凡的人，他們或多或少地在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事法律活動?！焙喲灾?，利用這種經(jīng)驗來裁決當事人的切身利益，這是對當事人利益的蔑視，也是對法律的褻瀆，根本無公正可言。更多的學者看到中國公民法律素質(zhì)普遍低下，于是主張在有限范圍內(nèi)選擇陪審員。他們認為邀請有關(guān)專家陪審，可以發(fā)揮法官和陪審員的知識互補，提高審判質(zhì)量。這初看起來確實對案件的審判有幫助，然而，我們以為這種陪審制度的存在并非是陪審制度本身所具有的價值，因為對于一些專門新問題完全可以通過司法鑒定這種簡易的方法辦到，根本沒必要去創(chuàng)設(shè)一種繁雜的程序來保障這種價值。試想，假如一個案件牽涉的專門新問題各種各樣，我們是否有必要邀請各界專家來參審呢？有人還主張邀請法律專家、律師等懂法的人參和，假如要靠這種方式來保障司法公正的話，這是對現(xiàn)實司法體制的極大諷刺，這也絕不是設(shè)立不設(shè)立陪審制的新問題，而是整個司法體制的改革的新問題。

退一步講，假如陪審員參和了陪審過程，和法官享有同等權(quán)力，他們是否又能夠真正保障案件得到公正的處理呢？我國的審判方式是職權(quán)主義訴訟模式，我們的改革正不斷向當事人主義訴訟模式方向轉(zhuǎn)變，法官將在審判的過程中扮演中立的裁判角色，然而，這個充當中立聽眾的角色，并不比職權(quán)主義中指揮法庭訴訟的法官角色輕易，相反，這個聽眾需要更高水平，他需要在雙方激烈辯論中把握案件事實，判定證據(jù)真?zhèn)?，這些只有具備豐富審判經(jīng)驗和法律知識的法官才能做到，這也是英美法系國家法官的水平比起大陸法系國家法官的水平要高得多的原因。在這樣一個專業(yè)性要求非常高的法庭審判中，讓沒有法律知識和經(jīng)驗的人享有和法官同樣的權(quán)力，坐在法官席上聽當事人雙方唇槍舌戰(zhàn)，這是一件可笑的事情！在這樣的審判當中，除了當事人的感情能夠博得陪審員的同情外，其他可能就是對牛彈琴。非凡是證據(jù)制度越來越重要、復雜的今天，我們是不能僅僅依靠自己的那一點生活經(jīng)驗和自己認可的一套理論作為標準來裁判案件的。

再次，人們對陪審制度的戀戀不舍，另一個原因就是認為參審制具有監(jiān)督價值。有學者指出“陪審制的真正生命意義在于，它將社會監(jiān)督引入法庭審理當中，陪審員直接參加審判，在諸多的維護司法公正的途徑中，甚或更重要的卻是一種對審判活動的制約和監(jiān)督，而陪審作為一種監(jiān)督司法官員的機制，源于外行人的參和也會在一定程度抑制專業(yè)法官囿于專業(yè)的視角或者行業(yè)利益所出現(xiàn)的某些偏見”[22.我們承認陪審員直接來源于群眾，這種代表人民群眾所進行的法律監(jiān)督，本身就是強化我國法律監(jiān)督體系的基礎(chǔ)和力量源泉。[23目前的所有法律監(jiān)督幾乎都是事后監(jiān)督，裁判過程仍然在很大程度上具有“黑箱操作”的性質(zhì)，而陪審案件中的陪審員的陪審活動同步伴隨著整個審判活動的始終，陪審員扮演著審判員和社會監(jiān)督員的雙重角色，通過陪審這種近距離、面對面的共同執(zhí)法，增加了案件審理的透明度。確實代表群眾的陪審員參和司法審判，對于司法的公開和對法官裁判的監(jiān)督，遏制司法專橫和司法權(quán)力的濫用無疑有其積極進步的一面，這或許也是人們對司法目前狀況的改善所能采取的一種較好的方式。但正如我們前面所分析的，陪審制本身存在重大的缺陷摘要：其一，陪審員能否起到監(jiān)督專業(yè)法官，防止司法不公、司法腐敗的功能，是不可猜測的。一方面，陪審員并不具備監(jiān)督專業(yè)法官的能力和水平，在參審制下，無法監(jiān)督法官；另一方面，陪審員本身同樣不能保證自己不受外界影響。相反，由于陪審員沒有經(jīng)過專業(yè)教育，其責任相對較弱；同時由于陪審員選任的隨意性、“一錘子買賣”，在某種意義上來說，陪審員更輕易受到外界的影響、更輕易受到腐蝕。其二，相應(yīng)的法律知識和運用法律的能力，這種陪審團形成的多數(shù)人的決議對法官到底有多大的約束力及其意見的正確和否又由誰來評判？即便上述新問題不予以考慮，這種監(jiān)督制度失去的將是一個更大的價值——司法公正！連贊成確立陪審制的學者也慨嘆摘要：“期望達到既不因司法獨立而使訴訟失去民主監(jiān)督的條件，又不致因強調(diào)社會監(jiān)督而使訴訟受到某些不當干預，這的確是改革和完善當前陪審制的一個亟待探究的難題?！盵24我們認為這種以我國對法官沒有有效制約機制制約為由，必采納陪審制來填補這種職能的理由是不充分的。我們知道，我國目前的陪審制是有名無實，處于可有可無的狀態(tài)，假如我們改革這種制度，無異于建立一種新制度，那么和給法官建立另一種更有效的制約機制相比又有何分別呢？為了和整個司法改革相配合，對于參審制還需三思而后行！

最后，由于陪審員和職業(yè)法官對案件事實熟悉的差異，證據(jù)認定水平的不同，加之限于陪審員自身的法律能力和事實認定能力，進入案件的評判階段，陪審員的功能的發(fā)揮是有疑問的?！啊銓張F審判充其量只是業(yè)余者的神話?！湟?，陪審團對原告懷有傾向性的偏見，而且輕易受到法庭戲劇性色彩的影響，因而往往作出不合理的陪審團裁決。具體表現(xiàn)在，陪審團作出的損害賠償，尤其是懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額非常高。其二，因為陪審團是由法律外行組成的審判庭，因而他們?nèi)鄙倮斫鈴碗s事實以及細致地適用復雜法律規(guī)則的知識和能力。其三，由于審判延續(xù)的時間越來越長，法律制度對陪審團提出了比過去更高的要求。”[25司法實踐中，陪審員由于本身法律知識的限制不能把握法律精神的實質(zhì)，又由于對案件事實的不確切認定，使陪審員在法官面前會表現(xiàn)不同程度上的拘謹，對于法官權(quán)威的專業(yè)知識有一種敬畏心理，并且自然產(chǎn)生一種權(quán)威趨從心態(tài)，所以在討論裁判時，只能聽憑法官決定，[26這樣的判決結(jié)果在很大程度上就成了少數(shù)法官的意見，而陪審員只是作為一個陪襯，在由人民陪審員和職業(yè)法官所共同構(gòu)成的審判組織中，人民陪審員較之職業(yè)法官而言始終處于被動、受制約的地位。雖然“陪審團可以起到一種避雷針的功能，吸收可能會集中在法官身上的敵意和疑慮……因為陪審團評議的過程是秘密進行的，這就為它的活動蒙上了一層神秘色彩，正是這種神秘色彩對司法制度起到了一種平安閥的功能，它可以使法官免受批評，尤其可以使法官在那些似是而非、含糊不清的案件中‘逃避’過去。假如法律規(guī)則和法律推理提供不了明確的答案，則法官越需要省卻仔細辨別各種細微差別的麻煩。”[27然而，這樣的合議庭不但不利于案件結(jié)果的公正，有時也為某些法官枉法裁判、推卸責任提供了借口。相反，假如都是獨立的法官他們雖然可能對某些新問題有不同的看法，但由于他們自己的本身素質(zhì)能形成自己的觀點，和其他法官爭辯，從而更有利于案件真實的情況的發(fā)現(xiàn)，判決的結(jié)果也就更真實。盡管參和審判的陪審員具有多數(shù)人集合起來的“團體”力量，形成一種認定事實的合力，而這種合力不僅超過單獨的陪審員，而且還超出單獨的職業(yè)法官，但是我們可以通過建立大法庭制度來加強職業(yè)法官的認定案件事實的能力，即可將將法院的合議庭分設(shè)大法庭和小法庭兩種。小法庭由3名法官組成，審理一般的案件；大法庭根據(jù)法院的級別由5名以上的法官組成，來審理案情復雜的案件。合議庭的擴大，無疑可以集思廣益，發(fā)揮法官集體聰明的優(yōu)勢，也會起到和陪審團類似的效果。我國司法裁判出現(xiàn)的種種新問題，假如靠加強陪審制來解決，或許能夠起到一定功能，但我們認為，這只是一種對目前狀況無奈的補救方法。

五、結(jié)論

綜上所述，我國二十多年的司法實踐和眾多大陸法系國家移植陪審制失敗的先例表明，由于中國及大陸法系國家和英美法系訴訟文化和訴訟模式迥異，不可避免會出現(xiàn)“異體排斥”的現(xiàn)象，它“所帶來的新問題比能解決的新問題還多”。[28“參審”式的陪審制的價值基礎(chǔ)受到質(zhì)疑；其司法民主只具有象征意義；其司法公正難以保證；其司法監(jiān)督得不償失。尤其是在我國當前，參審制所體現(xiàn)的司法民主、司法公正、司法監(jiān)督在很大程度上是象征性的。一項形同虛設(shè)、自欺欺人的司法制度的長期存在，對于司法權(quán)威將是一種巨大嘲諷，而對于依法治國、法治社會的形成也是有百弊而無一利。