民事訴訟與地方保護主義研究論文

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經濟的市場化、一體化、現代化勢必以法治的現代化為前提。當前，隨著司法改革足音的不斷切近和《人民法院五年改革綱要》的頒布，人們的目光已越來越多地投注于對司法公正的追求。在這樣一種背景下，地方保護主義及其惡果也越來越凸顯，成為我們司法改革中亟待解決的一個重要問題。應當認識到，地方保護主義作為一種區際間對資源分配、人才交流、市場交換的不合理干預和控制，是因為各區際間狹隘的局部利益所致，其本質是違法的。而法院審判工作中的地方保護主義，卻有其體制上、經費保障制度上的深層原因。因此，從制度上改變目前我國司法權地方化、各級法院人、財、物受制于地方政權的狀況，是我們克服審判工作中的地方保護主義，以維護司法公正的根本途徑。關于變更人民法官的產生方式、人民法院領導體制和經費保障機制等方面的論述因而也常見于智者論述中。但是，囿于憲法修改的嚴謹性和政治體制改革的長期性、漸進性，上述措施在一定時期內還難以實現。本文試就民事訴訟調解中的地方保護主義及其克服作一淺探。或可以完善民事訴訟中的調解制度為契機，尋找一個較為便捷的限制地方保護主義及司法腐敗蔓延的切入點。

一、現行民事訴訟調解制度的負面評價

現行民事訴訟中的調解制度肇始于民主革命時期，并在其后不斷得到鞏固和發展。應當說，這一制度契合了改革開放前的社會實際，與當時社會利益的單一化、經濟活動的計劃化、法律的簡約化、權利觀念的淡漠化是相適應的。它繼承了我國“輕法理重人情”，“以和為貴，以人為本，重義輕利”的儒家傳統道德基礎。同時它更滿足了“平和地解決糾紛”以維護政權穩定和社會穩定的單一訴訟價值標準。但是，隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會價值觀發生了變化，利益主體越來越多元，權利觀念越來越鮮明，國家權力在市民生活中的許多領域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉向正義的實現而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，由此，調解制度的某些弊端尤其是其制度框架設計上的某些不合理之處也日漸顯現。

1、民事訴訟中的調解弱化了實體法對法官的約束

毫無疑問，司法權的本質決定了我們對法官的判決有著嚴格的合法性要求。這種嚴格要求體現在法官對每一權利主張的肯定或否定都應具有實體法規范的支撐。判決對實體法規范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產生強制力和得以有效實現的前提和依據。而在民事訴訟中，調解協議的達成以訴訟當事人的自愿為基礎，這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權利和實體權利的處分。故調解的合法性要求僅體現在“調解協議的內容必須不違反法律”。也就是說，只要調解協議的內容不違反實體法的禁止性規定就是允許的，即使其并未嚴格遵循實體法的規范。因而,在實體法的適用上，調解具有相當大的靈活性。調解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調解協議的合法需要滿足的只是以下兩個條件：a.內容不違反法律的禁止性規定；b.調解協議的達成系出于當事人自愿。如果對之進行更深入的分析，我們就可以發現這樣一種情況：從表面上看，當事人在調解中作出的讓步是對其民事權利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為往往并非出于當事人自愿，而是在法官的暗示、誘導甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地摻入了權力意志和地方不法干預的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結果可能被實體法規范之外的其它因素所左右。所以說，調解弱化了實體法對訴訟活動應有的約束。

2、民事訴訟中的調解弱化了程序法對法官的約束

審判權基于其“居中裁判”的特質又使得司法獨立成為法制基本原則，乃至于權力機關的監督也被限制在事后監督的范圍內，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監督更受到了種種限制（盡管這些限制是正當的而且絕對必要）。因而，強調程序正義，以細致、嚴整的強行性程序規范來約束法官，防止審判權的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當法官采用調解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎的，所以調解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規定進行，而更具某些非程序化的特點。例如，法官可以主動地決定訴訟進入調解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調解或“面對面式”調解，這種權力的隨意性實質上是以對當事人的部分訴訟權利進行限制為代價的，也使得法官對其司法權的行使悖離了其應當具有的被動性的特點。通常觀念甚至認為，調解制度在民事訴訟中的運用，其目的之一就是為了簡化訴訟程序，便利群眾。顯然，這就使得法官可因調解而脫離程序法的規范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進而導致實體上的不公。

3、民事訴訟中的調解弱化了審判監督機制對司法不公的防范作用

對于一個案件而言，判決可能會導致一方當事人因不服而上訴。一審法院處于地方權力和地方意識的包圍中，相對而言，二審法院就顯得超脫許多，因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監督方式，對防范司法不公尤其是防范地方保護主義具有極其重要的作用。但是，由于調解是以雙方當事人合意為基礎的，因而具有不可上訴的特點。這一對當事人上訴權的限制導致了上訴這一重要監督機制對調解不復存在。法官所須承擔的訴訟風險也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴肅執法。同時，雖然民訴法允許當事人對已經發生法律效力的調解書申請再審，但對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法第一百八十條所規定的“調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律”。并且，要求當事人就此負舉證責任。實際上，由于調解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事后將調解的具體過程予以再現，因而也就無法舉證證明法官在調解中違反了自愿原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監督機制難以啟動。在監督機制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執法者的內在約束而得以實現。

綜上所述，由于民事訴訟中調解制度的負面因素存在，實際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實體法規范之外，這在客觀上就為地方保護主義在民事審判工作中的滋生和蔓延提供了得天獨厚的便利條件。

二、民事訴訟調解中的地方保護主義及其體現

現化法制觀念普遍承認：“不受限制的權力必將導致腐敗”。因此，一整套嚴謹、完備的訴訟程序制度的制訂和遵行，以及相對完善的實體法規范，是促進司法公正，防止司法權濫用的基本前提。如前所述，在我國目前體制下，尚不能從根本上消除地方保護主義的產生。而民事訴訟中的調解制度又因其本身的缺陷和執行中的不規范，使得法院和法官的審判權在某些方面得到了不合理的自由發揮空間。顯然，這就不可避免地導致了地方保護主義在民事訴訟調解過程中的肆意猖镢。

1.現行調解制度本身的負面因素導致地方保護主義獲得極大的滋生空間。

地方保護主義往往從人事任免、財政政策、人情往來等各個方面影響和干擾法官的審判活動，有時還以“注重案件政治效果、社會效果”、“為經濟建設保駕護航”等面目出現。而其維護地方不法利益的初衷顯然與大一統的立法存在著尖銳對立。這種尖銳對立往往使法官無所適從，陷入尷尬境地。依法審判可能招致地方保護主義者的不滿，進而在人事、財政等方面陷入不利；違心地錯判雖然使地方不法利益得逞所愿，卻又難回避法律本身的評判，和上訴審、再審的檢驗。不得不承認，在這種兩難境地中，無奈的法官們往往正是籍調解制度所展拓的疏漏之處，才得以“突圍而出”。從而在合法的案件處理結果之外，尋找到一種既維護本地方的不法利益，又不受監督機制約束，更無需承擔訴訟風險的結案方式。而對更多具有強烈護法意識的法官來說，也正是因為調解制度的種種缺陷，使得他們失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器：實體法的規定和判決合法性的嚴格要求。所以說，正是因為現行調解制度弱化了程序法和實體法對法院和法官的約束和規范，使得某些極大損害外地當事人合法權益的案件處理結果能夠以合法形式出現，并獲得強制執行力。顯然，這就使得地方保護主義的滋生獲得了廣泛而豐肥的空間。客觀上促進了地方保護主義在審判工作中的猖獗之勢。

2.實踐中一些背離調解原則的作法成為地方保護主義得逞所愿的手段。

為使民事訴訟中的調解制度不斷適應新的社會條件。我國立法機關曾一再對調解制度作出修改，直至一九九一年確立了“自愿合法”原則。應當認識到，這種立法上的完善和修正，主要就是為了解決審判實務中普遍存在的重調輕判，壓服性的非自愿調解等問題。然而，從我們當前的審判實踐中來看，這一原則并未得到嚴格遵循。而“重調輕判”、“以壓促調，以拖促調”現象不但沒有真正得到解決，反而成了某些法院和法官用以維護地方利益，實現地方保護主義的重要手段。

由于現行制度下的調解一般由握有該案裁判權的承辦人主持，調解方案亦常由法官確定或提出。在這種“調審結合”的模式下，自愿原則往往難以落到實處。盡管現行調解制度的自愿原則要求法官不得對當事人意愿進行強制或變相強制。但是,法院和法官常常會基于其地方保護主義的驅動,自覺不自覺地利用自己是案件的審理者,手中握有對案件裁判權這一優勢來“以壓促調”。

而當事人，尤其是外地當事人一方，往往懾于法官手中的裁判權，因害怕不同意調解將觸怒法官，最終承擔更加不利于已的判決結果，而違心地作出妥協。在這種巨大的心理壓力下，自愿原則往往被背離，而摻雜了地方保護主義因素的調解協議實際上也就意昧著對外地一方當事人權益的損害，既不公平，又違反了民事法律行為“表意真實”的基本前提。也就是說，類似的調解協議同樣背離了合法原則。這種既違背合法原則又背離自愿原則的協議卻能夠以合法形式被賦予法律效力。試想，這是不是不合理制度為地方保護主義造就的一個“魔鬼者的樂園？”

同時，雖然民訴法第九條規定“調解不成的，應當及時判決”，但這一思想并沒有得到貫徹。實踐中，久拖不決，久調不決的情況并不鮮見，這對當事人尤其是外地當事人一方造成的訟累和心理壓力。勢必直接影響到調解協議的達成。也成為地方保護主義實現的溫床。正是因為民事訴訟現行調解制度本身及其實踐中的種種不完善，自民事審判方式改革提出伊始，調解制度即不斷受到質疑。尤其是當調解制度已成為地方保護主義洪流肆虐的“管涌”所在時，如何采取措施消解這一負面影響，就成為當前司法改革所急待解決的一個重要課題。當前，我們以實現審判公正、公開為目的的審判方式改革正獲得舉世公認的積極評價，但如果繼續忽視了對現行調解制度的負面影響而無所舉措，危害將是巨大的，甚至會導致我們在其他方面的改革成果付諸東流。但是，應當認識到，調解制度因其在我國深厚的人文道德基礎和訴訟價值基礎而必將繼續存在下去。那么，對其進行嚴格的規范和修改就顯得必要。筆者認為，應當盡快制訂相關規則，以求對調解進行嚴格的程序規范和重新定位。

三、嚴格規范民事訴訟中的調解制度，真正落實自愿、合法原則

如前所述，我國現行民訴法雖然確立了調解的自愿、合法原則。但缺乏一套具體的可以實際操作的規則以保障自愿、合法原則的實現。基于消解現行調解制度對地方保護主義放縱作用的直接考慮，筆者認為，應當從以下幾個方面對現行調解制度進行適當修改：

1.重新審視調解的目的及作用，進一步強調自愿原則。

應當認識到，訴訟當事人通過行使起訴權而啟動訴訟程序，其最終目的是為了實現對公平、正義的追求和自身合法民事權利的保護。現代司法活動亦應尊重這一權利主張，而不是象以往那樣簡單地以糾紛的最結解決為訴訟目標。因此，首先應當改變過去“重調輕判”的觀念，而將調解作為一種明確當事人權利義務基礎上的輔助性結案方式，要在調解過程中強調對當事人合法權益的保護。使爭議雙方在處分自己民事權利前對各自的合法權利義務具有清楚、明確的認識，改過去“讓諒型”調解為“公平型”調解，不再在調解中片面強調當事人的“互諒互讓”和犧牲精神。筆者建議，在調解書的制作中，亦應如判決書一樣寫明事實和證據分析，并增加“本院認為”的說理部份，通過在“本院認為”部份的法理闡述和法律判斷表達清楚審判組織的觀點。使當事人即使讓步，也要讓得明明白白。如此，就使得實體法對調解協議的達成也起到了一定的規制和約束作用。也更能反映調解中的自愿是一種“清醒而理智”的自愿，這樣就限制了法院對當事人意愿的任意強制。

2.嚴格規范調解程序，防止其不規范性和隨意性。具體而言，為使自愿、合法原則在調解過程中得以貫徹，應制訂嚴格的調解程序，如限定調解只能在合議庭評議結束后、宣判前進行（在庭審前的所謂“調解”應當是以雙方當事人及其人為主導的“和解”活動）。任何在訴訟其他階段中開始的調解活動均為非法。嚴格規定調解的期限，如果調解程序開始后，經過法定期限仍調解未成的，應當宣布調解終結，然后作出判決并宣告。調解程序的啟動亦應以當事人雙方主動的自愿申請為前提，法官不得依職權啟動調解程序（鑒于離婚案件糾紛的特殊性，可把調解作為離婚案件的必經程序，法官得依職權啟動）。明確規定不得將調解過程中當事人的態度和要求、調解方案作為判決的證據和當事人的心理底線使用。有條件的地方還可實行“調審分離”，即在審判組織外另設助理法官，由助理法官主持當事人進行調解，合議庭成員或獨任審判員不得參與調解活動。同時，把審理程序與調解程序明確劃分開來，在進入調解程序之始即裁定中止審理。以上這些制度的嚴格遵循勢必將調解程序納入合法的軌道。以使調解符合訴訟活動的基本要求。也必然使其自愿、合法原則的貫徹得到切實保障，從而有效防范地方保護主義及其它司法腐敗現象。

3.協調和修改審判監督機制相關規定，強化對調解的監督機制。

對調解書的不可上訴似乎無可非議，那么再審尤其是在上級法院啟動的再審程序對防范地方保護主義就顯得特別重要。而現行民訴法對申請再審條件的茍刻限制顯然不盡合理。筆者認為，在上述調解程序得到確立后，對任何違反法定調解程序所達成的調解協議都可以啟動審判監督機制予以糾正，這就要求修改民訴法相關規定，對當事人申請再審的條件適當放寬，增強其可操作性。

同時，應當明確的是，調解協議雖然因包括了當事人的自愿處分而不便對其進行直接的合法性監督。但法院調解同樣是法院行使司法權的方式，應當也必須納入檢察監督的范圍內。因而檢察機關對法院的民事調解書同樣具有抗訴權，只是其抗訴的理由更多地需要從程序上尋找而已。唯如此，才可能為當事人尋求救濟提供更多、更強有力的合法渠道。

參考文獻：

1.《司法改革研究》王利明

2.《法院調解制度的評價與完善》汪健華

3.《法院調解制度改革的構想》司莉

4.《民事訴訟法學》柴發邦

5.《民法基本原則解釋》徐國棟