可得利益損失論文

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[內容提要]

計算和認定可得利益損失，在司法實踐中賦予了法官自由裁量權，如何統一或者規范這種裁判標準成為民商事審判中需要進一步研究的課題，文章通過對法發〔2009〕40號司法文件的最新實務解讀，介紹了可得利益損失的四項計算規則，提出了相關計算公式，分配了舉證責任，并得出司法認定的計算步驟，一定程度上規范了可得利益損失的司法認定標準。

[關鍵詞]可得利益；損失；計算；認定

可得利益損失，是在司法實踐中比較難的問題，而且也是經常出現爭議的問題。多年來由于相關認定規則比較模糊并難以把握，因此不少法院在判決中支持的并不多，且關于其計算方法和標準也是多種多樣，裁判結果也有較大懸殊。鑒于司法實踐中賦予了法官太多的自由裁量權，如何統一或者規范這種裁判標準便成為民商事審判中需要進一步研究的課題[1]，如何掌握和處理好可得利益損失（或類似）糾紛也成為司法面臨的比較大的問題。

一、可得利益損失概說

（一）可得利益損失的法律屬性

1、可得利益與可得利益損失

可得利益，是指在生產、銷售或提供服務的合同中，生產者、銷售者或服務提供者因對方的違約行為而受到的預期純利潤的損失。根據《合同法》第一百一十三條的規定，可得利益是指合同履行以后可以獲得的利益。可得利益損失，是指受害人因違約方違約而遭受的上述預期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等[2]。

2、可得利益的特點

可得利益是未來的利益，具有一定的實現性，以及可預見性。

3、可得利益的性質

(1)可得利益必須是純利潤，包括依合同取得對方交付的財產并利用其從事生產后可以取得的預期純利潤以及通過勞務或服務合同獲得并使用該勞務或服務后獲得的純利潤等，但不包括為取得這些利潤所支付的費用及稅收等。故可得利益主要包括生產利潤、經營利潤、轉售利潤等。

（2）可得利益不僅存在于合同領域，而且廣泛存在于侵權領域。同屬于可得利益，在合同違約的情況下能夠獲得賠償，在其他情況下理應同樣對待。

（3）可得利益損失有多種形式，既可以是財產損失，也可以是機會損失，更可以是精神利益損失。長期以來，我們一直重視物質利益的保護，法律一開始并不認可機會損失及精神利益損失，但隨著人們對機會損失及精神利益損失的認識越來越深入，它們的重要性也不斷地被強調，立法也為此打開了接納之門。

（4）可得利益損失大小的確定仍須考慮損害方的利益，受其預見性的約束。這種預見性的約束是對損害方的傾斜，也是法律公正的體現。在具體案件中，預見性的考量需要結合雙方當事人的情況，以合理人的標準綜合評判。

4、可得利益損失的立法演變

過去在計劃經濟的體制模式下并不強調可得利益損失問題，更多的是積極損失的問題。在《合同法》頒行之前，《涉外經濟合同法》第十九條及《技術合同法》第十七條就對可得利益損失做了規定，《合同法》頒布之后，關于可得利益損失的規定，主要散見于《種子法》第四十一條第一款[3]、《農業法》第七十六條[4]、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第二款[5]，以及《合同法》第一百一十三條第一款[6]。而最高人民法院近日出臺的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)第三部分的第9條、第10條、第11條[7]，則從區分可得利益損失類型、綜合運用計算規則、適當分配舉證責任的角度，提出認定可得利益損失的指導意見。

從以上法律規定來看，可得利益損失的賠償體系并不完備，在精神利益損失、機會損失的賠償方面還有很多空白，需要日后加以完善。在財產性可得利益損失的賠償方面，損失數額的確定相對容易，實踐中的方法也較為成熟，而機會損失和精神利益損失的賠償則相對困難。兩者的共同點在于損失的非財產性，難以用金錢加以衡量。當然，無法衡量不代表不應予以賠償，反而應根據案件的具體情況本著完全賠償的原則確定賠償數額。

5、可得利益損失賠償的構成要件

在違約責任的歸責原則方面，我國合同法采取的主要是嚴格責任制。因此就違約損害賠償來說，只要具備違約行為、損害事實、違約行為與損害事實之間有因果關系這三個要件，違約方就要承擔違約損害賠償責任，至于違約方主觀上是否有過錯，在所不問。作為違約損害賠償一部分的可得利益損失賠償當然也要具備上述三個要件。

（二）積極損失與可得利益損失

根據《合同法》第一百一十三條規定，從違約損害賠償來講，我國《合同法》采取的是完全賠償的原則，包括了積極損失和可得利益損失[8]。積極損失是當事人現有財產的損失，就可得利益損失來講，是指在合同履行后，當事人利用合同標的從事生產經營可以獲得的利益的喪失。只有賠償了全部損失，才能使守約方獲得相當于合同得到正常履行情況下的同等收益，才能督促當事人有效地履行合同。如果只賠償這種積極損失，而不賠償這種可得利益損失，則只能使守約方恢復到合同訂立前的狀態。這不僅對守約方來講不公平，實質上在某種意義上來講，縱容了違約方。

因違約而可能導致一方當事人的損失一般有四種：

1、為準備履行合同義務而支出的費用的損失。就是為了履行合同而支出了必要的費用。守約方因對方當事人不履行合同義務而被浪費掉的履行合同義務所支出的這部分必要的費用。在正常情況下，本來履行這種合同是可以獲得補償的，但是由于違約方的違約，使這部分費用無法得到補償。

2、價值損失。守約方應得到的履行與其實際得到的履行之間的差價的損失或者價值差額。比如說在買賣合同中，由于賣方拒絕在約定期間內交貨，當時市場處在漲價狀態，作為買方來講，遭受的便是合同價和市場價的差價的損失。

3、利潤損失。一方當事人在取得對方交付財產的基礎上，利用該財產從事生產經營活動所獲取的收益。比如說，生產設備在買賣過程中，由于對方遲延交貨而耽擱了生產，造成了生產利潤方面出現的損失。

4、其他損失。指受害人價值損失之外的其他損失。比如說，為了防止這種損失擴大而采取補救措施，這種補救措施恰恰是因為違約而不得不采取的為了防止損失擴大的一種補救方式。再比如，由于上家違約而導致不能向下家履行合同，而向下家支出的必要的合同當中約定的違約金，也歸到其他損失中。

第一種、第二種、第四種都屬于積極損失，只有第三種可歸結為一種可得利益損失，也就是我們說的利潤損失。

二、可得利益損失的計算與認定問題

可得利益損失，從表面上看它的操作性很弱，但只要將合同法和民法原理共同結合起來看其實還是有操作性的，其是可以被比較精確計算出來的，而且是有相關的計算規則和計算公式的。如果可得利益損失不能被精確確定的話，就不要判，如果能被精確的話，就要判[9]。這是司法工作要堅持的原則。

（一）計算規則（或限制規則）

可得利益損失要不要有所限制？作為司法是要公平保護交易雙方利益的。違約損害的賠償不僅僅要保護守約方，還應該為當事人的交易提供一種鼓勵，謀求社會利益的共同增進。對于完全賠償責任的限制就是要求在保護守約方的同時要兼顧社會的公共利益，這種限制不僅適用于積極損失，同時也適用于可得利益損失，但在計算和認定可得利益損失要注意把握好以下四項規則：

1、可預見規則

可預見規則，又稱應當預見規則，即合同法第一百一十三條第一款規定的違約方在締約時應當預見的因違約所造成的損失。其既明確規定了可預見性，又堅持違約方僅對其在訂約時能夠預見到的損失承擔賠償責任。

雖然應該賠償可得利益損失，但是不能超過違約方在締約時所能預見到的因為違約所造成的損失。這個但書就是可預見性規則法律上的規定。根據這個規則，就把不可預見性的損失一刀削掉了。這就又提出了另一個問題。可預見損失怎么預見？預見什么？標準是什么？

把握這個規則時要注意三點：首先預見的主體應該是違約方；其次，預見的時間應當是訂約之時，而不是違約時。應當以訂立時預見到的情況來決定違約方是否屬于應當預見，不然的話對違約方的交易風險就過于強求了；再次，對于預見的內容，不但要求根據對方的身份預見到損失的類型，還應當包括合理預見到損失的數量（額），才更符合預見性原則的目的[10]。最后，對預見性的舉證，完全交由守約方和違約方都不妥當，這便要有一個客觀標準來判斷違約方的主觀狀態。

判斷合理預見的標準體現了法官自由裁量權。合理預見應該有兩個標準，一個是合理（人）標準，一個是違約方的特殊標準。所謂合理（人）標準，就是說只要違約方是一個正常人能夠預見到的，就推定他應該預見到，這是一個最基本的標準。所謂違約方的特殊標準，就是違約方對非違約方身份識別的問題[11]，具體要考慮違約方的自身身份、職業，違約方對非違約方身份的了解，違約方索取對價的高低、非違約方向違約方對特殊信息的披露等，詳見舉例說明[12]。如果從職業、身份等出發，違約方的預見能力可能高于社會一般人的話，就應當考慮按照違約方的實際預見能力來確定這種賠償范圍。當然，對于違約方的特殊預見能力應該由守約方來舉證。

可見在適用可預見標準時，合理標準和身份識別標準是非常重要的，這兩個標準要結合在一起，才能比較準確地適用可預見規則。

2、減輕損害規則（減損規則）

減損規則，就是《合同法》第一百一十九條所規定的防止損失擴大規則。即一方違約后，另一方應采取適當措施減少損失的擴大，若沒有采取適當措施導致損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

（1）理論依據

一是誠實信用原則的客觀要求；二是因果關系論，本應減輕而沒有減輕的損失，等于非違約方自已的作為或不作為所造成的，違約與損害的因果關系已中斷，違約方自不必再對此部分損失負責。

（2）適用條件

一是非違約方具備采取適當措施防止損失擴大的客觀條件。對于守約方來講，采取的措施是否合理、措施是否得當，應根據守約方采取減損行為時的情況加以判斷，這是一個客觀標準；二是非違約方具備采取適當措施防止損失擴大的主觀條件。要看行為人的主觀方面，而不應拘泥于客觀結果；三是非違約方未采取適當措施導致損失擴大的后果。

（3）合理性判斷

該規則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施的目的在于促使非違約方采取合理措施避免社會資源的浪費，因此不應要求非違約方采取會給其帶來不適當負擔、危險或屈辱的措施。故非違約方行為合理性判斷至少有三個因素來考量：一要注意采取減損措施的時機，不應以事后的情況來衡量先前的行為是否合理；二要注意采取減損措施的方法、費用是否適當[13]；三要注意采取減損措施時的主觀心態及行為在當時合理與否。另外還要注意的是，非違約方采取這種合理的減損措施所支出的費用應該由違約方來承擔。

3、損益相抵規則

損益相抵規則，是指守約方基于導致損失發生的同一違約行為而獲得利益時，其所能請求的實際賠償額為損失減去利益的差額。該規則旨在確定受害人因對方違約而遭受的“凈損失”（真實損失）。該規則雖然合同法上沒有規定，但可以從民法理論推導出來，就是違約方違約，給另一方造成了損失，但是違約使對方獲得了收益，應當把收益刨除出去。通常說違約只會造成損失，怎么會有收益呢？其實是存在的，很多合同中就有收益的情況[14]。

（1）理論依據

損益相抵規則在于補償非違約方因違約造成的損失，并非使非違約方因此獲得不當得利，因此非違約方不得因損害賠償所得較未受到損害時更為優越。

（2）適用條件

一是違約行為發生后，非違約方不僅遭受損失，而且獲得了一定的利益；二是損失與利益是基于同一違約行為產生，兩者有因果關系。

（3）可扣除利益

一是受害方本應繳納的稅收；二是繼續履行合同本應支付但因違約行為的發生而免予支付的費用；三是標的物毀損后的殘余價值等。

4、過失相抵規則

過失相抵規則，是指非違約方對于損失的發生也有過錯，非違約方應當對自己的過錯行為所造成的損失承擔責任，以相應地減輕違約方的賠償責任。主要見于《民法通則》第一百三十一條規定[15]。

過失相抵首先要求非違約方有過錯，其次非違約方過失必須是損害發生或者是擴大的共同原因。

（二）計算方法及公式

在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失，故如何科學、合理地計算可得利益損失顯得尤為重要。

1、計算方法

由于可得利益損失賠償是在違約方已經違約的情況下評價合同在正常履行時的狀況，而可得利益的取得常常須具備各種條件，要求當事人將這些條件全部列舉出來，并計算出它們對可得利益取得的影響，無疑是十分困難的。

根據合同約定與否，可得利益損失可分為約定賠償和法定賠償兩種。所謂約定賠償，是指在違約行為發生后，按照當事人在合同中事先約定的計算方法，來計算損失賠償額[16]。所謂法定賠償，是指當事人在合同中沒有事先就損失賠償作出約定的情況下，由人民法院根據案件的具體情況依法確定損失賠償額。司法實踐中要注意的是，約定賠償優先于法定賠償。因約定賠償較為簡單，以下僅涉及法定賠償。

由于交易性質、合同目的等因素不同，在具體案件中計算可得利益損失時要考慮的因素也不相同，下面僅就生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等幾種典型類型予以說明。

1）生產利潤損失

這類損失經常發生在生產設備、原材料的買賣合同違約當中，在這種情況下買方因賣方遲延交貨而耽擱生產所遭受的生產利潤損失，即為可得利益損失。其一般可根據延誤的生產期限與可比利潤率來計算。

在一個財務制度非常健全的生產企業或者公司，這種可比利潤率是受害人在以往一定期間內平均的經營利潤，實踐當中也經常出現這個生產企業和公司財務制度不健全，無法計算出其同期的平均的生產利潤率，這是就要考慮到同類企業在相同的市場環境下，其月、季或者年平均生產利潤率。

當然在應當采取減損措施的情況下，所延誤的生產期限應計算至已經或可以采取減損措施之日為止。

（2）經營利潤損失

這類損失多與承包、租賃合同及勞務、服務合同等有關，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。在通常情況下，非違約方的經營利潤損失可以參照已履行期間的利潤率來計算剩余期間的利潤損失[17]。

（3）轉售利潤損失

這類損失多與商貿公司有關，在連環購銷當中更是經常出現。這類損失一般為轉售合同與原合同價款的差額，再扣除必要的轉售成本。當然此處的轉售合同必須是在違約發生之前簽訂，這里面有一個時間界限[18]。

2、計算公式

結合計算規則及計算方法會得出相對比較具體的可得利益損失計算公式：

可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-違約方不可預見的損失-非違約方不當擴大的損失-非違約方因違約獲得的利益-非違約方過失造成的損失-必要的交易成本。

（三）認定標準

司法實踐中計算和認定可得利益損失時，應當按照約定賠償優先于法定賠償的原則，綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本，以合理認定法定賠償的可得利益損失。

（四）計算與認定要注意的問題

1、受害人或者守約方所主張的損失必須要有確鑿的證據。即首先要遵循誰主張誰舉證的原則。

2、要求賠償的可得利益應當是純利潤，不應當包括為取得這些利益所支出的費用及稅收等，同時也要考慮到幾個因素，比如說市場價格上的因素、原材料供應狀況、守約方的生產條件，這些對利潤的取得都有影響。

3、對可得利益損失不能強調全部賠償，還要考慮根據非違約方的具體情況的不同區別對待。比如新成立的企業，其可得利益損失就其賠償來講，在同等條件下一般來講應當低于各方面條件都比較成熟的老企業。再比如說，一個總經銷性質公司和一個零售企業在可得利益損失問題上，也是有所區別的，前者獲得可得利益的條件，通常來講一般要優于后者。

三、認定可得利益損失的舉證責任分配問題

對于舉證責任的分配，在司法實踐中是一個非常大的問題。我們國家沒有證據法，我們的證據制度還不完善，證據的認定與運用是一個法官裁判案件的核心問題。故在司法實踐中認定可得利益損失時，應當合理分配舉證責任。

作為違約方，一般應當承擔的舉證責任有：非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大；非違約方因違約而獲得利益；非違約方的過失等；作為非違約方，則應當承擔的舉證責任有：其遭受的可得利益損失總額；必要的交易成本等。

對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量；至于不可預見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由違約方來舉證，還可以由人民法院根據具體案情裁量。

四、可得利益損失的計算步驟

結合以上計算規則及計算公式，便可歸納出可得利益損失的計算步驟：

第一步，確定非違約方可得利益的損失額，這部分應該由守約方或者受害人負舉證責任；第二步，確定可得利益損失哪些是違約方在合同訂立時可以預見的，這一部分賦予了法官一定的自由裁量權，可以根據案情分配舉證責任；第三步，確定非違約方有沒有采取合理的措施來減少損失，其應當由違約方承擔舉證責任；第四步，確定非違約方是否因違約有可能獲得一種不當得利，若有也應當在損失中扣除；第五步，確定非違約方對損失是否有過錯，若有過錯應當在損失中做出必要的扣除；第六步，考察非違約方獲取可得利益的能力和條件，以確定合理的賠償額，這實際上也是賦予了法官一定的自由裁量權。

五、不適用可得利益損失賠償規則的情形

不適用可得利益損失賠償規則的情形，至少有三種：

第一種情形，是合同法第第一百一十三條第二款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。因為合同法明確規定經營者對消費者提供商品存在欺詐的情況下，要適用消費者權益保護法，而不適用合同法上的可得利益損失。

第二種情形，是造成人身損害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。合同主要調整的是財產關系，當一方履行合同給對方造成人身損害，已不是合同問題而是侵權了，應該適用侵權法來解決，這不是合同法所要解決的問題。

第三種情形，是合同雙方事先約定了損失的計算方法時，不能適用可得利益損失。當可得利益損失的計算方法約定之后，得出損失是大是小、精確與否，都不重要了，重要的是合同雙方立約時就已經預見到了這個數額，是要按照事先預見的數額來賠償的。

以上這些，已被最高人民法院法發〔2009〕40號文件所確認。即存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營的場合，因違約導致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當事人訂立合同時約定了損害賠償的計算方法等場合情形的，不宜適用可得利益損失的賠償規則。

注釋

[1]宋曉明．商事審判中的疑難問題（中國人民大學商法研究所商法前沿論壇系列之二）[EB/OL]．中國民商法律網，2006-11-16．

[2]孫曉光．加強調查研究、探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明[J]．人民司法，2007（13）．

[3]《種子法》第四十一條第一款：種子使用者因種子質量問題遭受損失的，出售種子的經營者應當予以賠償，賠償額包括購種價款、有關費用和可得利益損失。

[4]《農業法》第七十六條：農業生產資料使用者因生產資料質量問題遭受損失的，出售該生產資料的經營者應當予以賠償，賠償額包括購貨價款、有關費用和可得利益損失。

[5]《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第二款：因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。

[6]《合同法》第一百一十三條第一款：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

[7]最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)：三、區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。

[8]胡康生．中華人民共和國合同法實用問答[M]．北京：中國商業出版社，1999．

[9]王闖．合同法中的幾個疑難問題[EB/OL]．中外民商裁判網，2006-11-3．

[10]根據是否考慮守約方的特殊情況，可將損失分為一般損失和特殊損失。這里講的一般損失是一個合理人可以預見到的，應當予以賠償。而特殊損失是指守約方在特殊情況下所產生的損失，僅當違約方訂立合同時知道或者是應當知道的，才能獲得賠償。

[11]影響違約方特殊預見能力的因素主要有以下四點：A、違約方的自身身份、職業。違約方的身份、職來很大程度上表明了其對合同標的物的功能、用途等的了解程度，進而影響其對違約造成損失大小的預見能力。如對同一批貨物，承運人顯然不如該貨物的制造商對貨物的功能、用途以及受害人所需貨物的目的了解地更清楚。故在運輸合同中承運人違約時，給受害方造成的轉賣或利用利潤損失則不屬于合現預見的范圍。B、違約人對受害方身份的了解。如買方為生產性企業，則賣方違約時，買方所遭受的生產利潤損失屬于賣方合理預見的范圍，但買方提出的轉賣利潤損失則不屬于合理預見的范圍。C、違約方索取對價的高低。對價往往與合同潛在的風險成正比，風險越大，索價相應越高。因此，索價較高的違約方對損失的預見能力要高于索價較低的違約方。D、受害方向違約方對特殊信息的披露。違約方一般對合同標的物的通常用途相聯系的損失負責。但如果受害方將合同標的物的特殊用途相關信息向違約方披露后，與此相聯系的損失違約方即應當預見。

[12]舉例說明這個問題。太原的一個棉服加工廠，與新疆棉花生產基地簽訂棉花買賣合同，在合同文本上，雙方都蓋章了。如果新疆那方違約了，說棉花漲價不賣給太原方了，給太原一方造成了損失，其中有可得利益損失，太原一方就可以主張可得利益損失了。新疆那方要不想賠償損失的話，要首先預見到太原是什么類型的損失。因為合同章上是一個棉服加工廠，新疆這方違約，他締約時能預見到，如果他不把棉花給太原方，太原這方肯定會受到生產利潤的損失，所以說身份是很重要的。如果太原一方沒有進行棉服生產，把棉花給倒賣了，賣給另外一家了，而且說是一萬五買進來，一萬七賣出去的，現在你不給我棉花，我拿不到差價，人家還追究我的違約責任，所以太原方要向新疆方主張轉售利潤損失。這樣做是不行的。因為新疆一方在締約時不可能預見到太原一方買棉花是倒賣，太原方是一個加工企業不是一個商貿企業，所以太原一方的身份就對損失的預見產生決定性作用。同樣，比如說一個經營電子游戲的網吧，網吧里有三百臺電腦，是從某電腦公司買來的。其中有100臺壞了，壞了后就要求電腦公司來維修，說好半個月把100臺電腦維修好，后來電腦公司晚了一個月才修完。網吧屬于經營企業，它要主張損失，電腦公司這方能預見到的，是經營損失，如果有可得利潤也是經營利潤。后來實際糾紛發生時，網吧把電腦賣了，因為電腦公司沒有及時修好電腦，轉售利潤也沒有得到。如果要求賠償轉售利潤損失，那法院也不應該支持，因為電腦公司在修電腦的時候，沒有預見到網吧的電腦是賣的，因為網吧只能經營賺錢。

[13]第一個是采取防止損失擴大的措施時，要考慮成本的費用，這是一個很重要的因素。就拿剛才新疆和太原兩方棉花購銷的案子來說，假如太原這方不是加工企業，是商貿企業，他和下家簽訂合同了，新疆方不給棉花就會導致太原方的轉售可得利益損失。他就找另外一家生產棉花的生產基地買，太原方從新疆方買棉花是一萬五，新疆違約后太原再去買時，棉花漲價了，要花一萬九才買來，而轉售時才賣一萬七。象這種情況，這種防止損失擴大的措施成本太高，如果違約方說你可以去再買，當時他買沒有那個價格，只有很高的價格，成本太高了，這種情況下，太原一方沒有花高價去買棉花來彌補損失，就不應該說人為地造成損失擴大，在費用太高的情況下，他沒有采取措施就不能認為不合理，這個成本費用是一個要考慮的因素。第二個要考慮非違約方當時能不能采取一些合理措施。在判斷他如何采取合理措施防止損失擴大時，關鍵是看非違約方當時是不是盡心盡力了，如果盡心盡力了，且采取了一些措施但還導致了損失擴大的話，違約方對于擴大的損失也是要給予賠償的。受害人支出的費用能否獲賠取決于行為是否合理，而不是看它是否達到了減損的實際效果。

[14]還以新疆和太原兩家企業買賣棉花的例子來說，如果太原一方是一家經營企業，要買對方的棉花，需要交經營稅，新疆一方若沒有給太原一方供應棉花，太原一方沒有經營就不用交經營稅了，太原一方就不能主張交納經營稅的有關費用。而且若對方違約導致了貨物毀損，貨物的殘余物還是有價值的，殘余物的價值也是收益，就應當從損失中扣除。

[15]《民法通則》第一百三十一條：受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。

[16]司法實務中應注意的是，只要可得利益損失賠償糾紛案件當事人事先有此約定，且不違反法律禁止性規定，不損害國家、集體利益或第三人合法權益的，即應確認此約定有效，并優先適用此方法計算可得利益損失賠償額。同時，承認當事人事先約定的可得利益損失賠償額和計算標準，既可以減輕人民法院在實際確定可得利益損失方面的困難，也有利于提高司法效率，減輕當事人訟累。

[17]例如，原告與被告簽訂合同約定，原告在3年的時間內為被告的產品提供廣告宣傳服務，結果合同履行1年后，被告提出終止履行。此時，原告的可得利益損失就可根據經營1年的利潤來計算其剩余2年的預期利潤損失。又如原告租用被告的冷庫從事經營，期限為5年，結果合同履行3年之后，被告提出終止合同，那么就可根據原告前3年的平均利潤來計算其剩余2年的經營利潤損失。

[18]例如，甲乙約定，甲向乙購買100噸小麥，每噸1000元。合同簽訂后，甲又與丙訂立合同，以每噸1200元的價格將該批小麥轉賣給丙。如果乙違約不交貨，則甲所遭受的轉售利潤損失就是：（1200－1000）×100－轉售成本。