可得利益損失司法認(rèn)定研究論文

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[內(nèi)容提要]

計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失，在司法實(shí)踐中賦予了法官自由裁量權(quán)，如何統(tǒng)一或者規(guī)范這種裁判標(biāo)準(zhǔn)成為民商事審判中需要進(jìn)一步研究的課題，文章通過對(duì)法發(fā)〔2009〕40號(hào)司法文件的最新實(shí)務(wù)解讀，介紹了可得利益損失的四項(xiàng)計(jì)算規(guī)則，提出了相關(guān)計(jì)算公式，分配了舉證責(zé)任，并得出司法認(rèn)定的計(jì)算步驟，一定程度上規(guī)范了可得利益損失的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

[關(guān)鍵詞]可得利益；損失；計(jì)算；認(rèn)定

可得利益損失，是在司法實(shí)踐中比較難的問題，而且也是經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng)議的問題。多年來由于相關(guān)認(rèn)定規(guī)則比較模糊并難以把握，因此不少法院在判決中支持的并不多，且關(guān)于其計(jì)算方法和標(biāo)準(zhǔn)也是多種多樣，裁判結(jié)果也有較大懸殊。鑒于司法實(shí)踐中賦予了法官太多的自由裁量權(quán)，如何統(tǒng)一或者規(guī)范這種裁判標(biāo)準(zhǔn)便成為民商事審判中需要進(jìn)一步研究的課題[1]，如何掌握和處理好可得利益損失（或類似）糾紛也成為司法面臨的比較大的問題。

一、可得利益損失概說

（一）可得利益損失的法律屬性

1、可得利益與可得利益損失

可得利益，是指在生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的合同中，生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)提供者因?qū)Ψ降倪`約行為而受到的預(yù)期純利潤(rùn)的損失。根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，可得利益是指合同履行以后可以獲得的利益。可得利益損失，是指受害人因違約方違約而遭受的上述預(yù)期純利潤(rùn)的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失、轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等[2]。

2、可得利益的特點(diǎn)

可得利益是未來的利益，具有一定的實(shí)現(xiàn)性，以及可預(yù)見性。

3、可得利益的性質(zhì)

(1)可得利益必須是純利潤(rùn)，包括依合同取得對(duì)方交付的財(cái)產(chǎn)并利用其從事生產(chǎn)后可以取得的預(yù)期純利潤(rùn)以及通過勞務(wù)或服務(wù)合同獲得并使用該勞務(wù)或服務(wù)后獲得的純利潤(rùn)等，但不包括為取得這些利潤(rùn)所支付的費(fèi)用及稅收等。故可得利益主要包括生產(chǎn)利潤(rùn)、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)、轉(zhuǎn)售利潤(rùn)等。

（2）可得利益不僅存在于合同領(lǐng)域，而且廣泛存在于侵權(quán)領(lǐng)域。同屬于可得利益，在合同違約的情況下能夠獲得賠償，在其他情況下理應(yīng)同樣對(duì)待。

（3）可得利益損失有多種形式，既可以是財(cái)產(chǎn)損失，也可以是機(jī)會(huì)損失，更可以是精神利益損失。長(zhǎng)期以來，我們一直重視物質(zhì)利益的保護(hù)，法律一開始并不認(rèn)可機(jī)會(huì)損失及精神利益損失，但隨著人們對(duì)機(jī)會(huì)損失及精神利益損失的認(rèn)識(shí)越來越深入，它們的重要性也不斷地被強(qiáng)調(diào)，立法也為此打開了接納之門。

（4）可得利益損失大小的確定仍須考慮損害方的利益，受其預(yù)見性的約束。這種預(yù)見性的約束是對(duì)損害方的傾斜，也是法律公正的體現(xiàn)。在具體案件中，預(yù)見性的考量需要結(jié)合雙方當(dāng)事人的情況，以合理人的標(biāo)準(zhǔn)綜合評(píng)判。

4、可得利益損失的立法演變

過去在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制模式下并不強(qiáng)調(diào)可得利益損失問題，更多的是積極損失的問題。在《合同法》頒行之前，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第十九條及《技術(shù)合同法》第十七條就對(duì)可得利益損失做了規(guī)定，《合同法》頒布之后，關(guān)于可得利益損失的規(guī)定，主要散見于《種子法》第四十一條第一款[3]、《農(nóng)業(yè)法》第七十六條[4]、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第二款[5]，以及《合同法》第一百一十三條第一款[6]。而最高人民法院近日出臺(tái)的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號(hào))第三部分的第9條、第10條、第11條[7]，則從區(qū)分可得利益損失類型、綜合運(yùn)用計(jì)算規(guī)則、適當(dāng)分配舉證責(zé)任的角度，提出認(rèn)定可得利益損失的指導(dǎo)意見。

從以上法律規(guī)定來看，可得利益損失的賠償體系并不完備，在精神利益損失、機(jī)會(huì)損失的賠償方面還有很多空白，需要日后加以完善。在財(cái)產(chǎn)性可得利益損失的賠償方面，損失數(shù)額的確定相對(duì)容易，實(shí)踐中的方法也較為成熟，而機(jī)會(huì)損失和精神利益損失的賠償則相對(duì)困難。兩者的共同點(diǎn)在于損失的非財(cái)產(chǎn)性，難以用金錢加以衡量。當(dāng)然，無法衡量不代表不應(yīng)予以賠償，反而應(yīng)根據(jù)案件的具體情況本著完全賠償?shù)脑瓌t確定賠償數(shù)額。

5、可得利益損失賠償?shù)臉?gòu)成要件

在違約責(zé)任的歸責(zé)原則方面，我國(guó)合同法采取的主要是嚴(yán)格責(zé)任制。因此就違約損害賠償來說，只要具備違約行為、損害事實(shí)、違約行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系這三個(gè)要件，違約方就要承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，至于違約方主觀上是否有過錯(cuò)，在所不問。作為違約損害賠償一部分的可得利益損失賠償當(dāng)然也要具備上述三個(gè)要件。

（二）積極損失與可得利益損失

根據(jù)《合同法》第一百一十三條規(guī)定，從違約損害賠償來講，我國(guó)《合同法》采取的是完全賠償?shù)脑瓌t，包括了積極損失和可得利益損失[8]。積極損失是當(dāng)事人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失，就可得利益損失來講，是指在合同履行后，當(dāng)事人利用合同標(biāo)的從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)可以獲得的利益的喪失。只有賠償了全部損失，才能使守約方獲得相當(dāng)于合同得到正常履行情況下的同等收益，才能督促當(dāng)事人有效地履行合同。如果只賠償這種積極損失，而不賠償這種可得利益損失，則只能使守約方恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。這不僅對(duì)守約方來講不公平，實(shí)質(zhì)上在某種意義上來講，縱容了違約方。

因違約而可能導(dǎo)致一方當(dāng)事人的損失一般有四種：

1、為準(zhǔn)備履行合同義務(wù)而支出的費(fèi)用的損失。就是為了履行合同而支出了必要的費(fèi)用。守約方因?qū)Ψ疆?dāng)事人不履行合同義務(wù)而被浪費(fèi)掉的履行合同義務(wù)所支出的這部分必要的費(fèi)用。在正常情況下，本來履行這種合同是可以獲得補(bǔ)償?shù)模怯捎谶`約方的違約，使這部分費(fèi)用無法得到補(bǔ)償。

2、價(jià)值損失。守約方應(yīng)得到的履行與其實(shí)際得到的履行之間的差價(jià)的損失或者價(jià)值差額。比如說在買賣合同中，由于賣方拒絕在約定期間內(nèi)交貨，當(dāng)時(shí)市場(chǎng)處在漲價(jià)狀態(tài)，作為買方來講，遭受的便是合同價(jià)和市場(chǎng)價(jià)的差價(jià)的損失。

3、利潤(rùn)損失。一方當(dāng)事人在取得對(duì)方交付財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)上，利用該財(cái)產(chǎn)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所獲取的收益。比如說，生產(chǎn)設(shè)備在買賣過程中，由于對(duì)方遲延交貨而耽擱了生產(chǎn)，造成了生產(chǎn)利潤(rùn)方面出現(xiàn)的損失。

4、其他損失。指受害人價(jià)值損失之外的其他損失。比如說，為了防止這種損失擴(kuò)大而采取補(bǔ)救措施，這種補(bǔ)救措施恰恰是因?yàn)檫`約而不得不采取的為了防止損失擴(kuò)大的一種補(bǔ)救方式。再比如，由于上家違約而導(dǎo)致不能向下家履行合同，而向下家支出的必要的合同當(dāng)中約定的違約金，也歸到其他損失中。

第一種、第二種、第四種都屬于積極損失，只有第三種可歸結(jié)為一種可得利益損失，也就是我們說的利潤(rùn)損失。

二、可得利益損失的計(jì)算與認(rèn)定問題

可得利益損失，從表面上看它的操作性很弱，但只要將合同法和民法原理共同結(jié)合起來看其實(shí)還是有操作性的，其是可以被比較精確計(jì)算出來的，而且是有相關(guān)的計(jì)算規(guī)則和計(jì)算公式的。如果可得利益損失不能被精確確定的話，就不要判，如果能被精確的話，就要判[9]。這是司法工作要堅(jiān)持的原則。

（一）計(jì)算規(guī)則（或限制規(guī)則）

可得利益損失要不要有所限制？作為司法是要公平保護(hù)交易雙方利益的。違約損害的賠償不僅僅要保護(hù)守約方，還應(yīng)該為當(dāng)事人的交易提供一種鼓勵(lì)，謀求社會(huì)利益的共同增進(jìn)。對(duì)于完全賠償責(zé)任的限制就是要求在保護(hù)守約方的同時(shí)要兼顧社會(huì)的公共利益，這種限制不僅適用于積極損失，同時(shí)也適用于可得利益損失，但在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失要注意把握好以下四項(xiàng)規(guī)則：

1、可預(yù)見規(guī)則

可預(yù)見規(guī)則，又稱應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則，即合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的違約方在締約時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違約所造成的損失。其既明確規(guī)定了可預(yù)見性，又堅(jiān)持違約方僅對(duì)其在訂約時(shí)能夠預(yù)見到的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

雖然應(yīng)該賠償可得利益損失，但是不能超過違約方在締約時(shí)所能預(yù)見到的因?yàn)檫`約所造成的損失。這個(gè)但書就是可預(yù)見性規(guī)則法律上的規(guī)定。根據(jù)這個(gè)規(guī)則，就把不可預(yù)見性的損失一刀削掉了。這就又提出了另一個(gè)問題。可預(yù)見損失怎么預(yù)見？預(yù)見什么？標(biāo)準(zhǔn)是什么？

把握這個(gè)規(guī)則時(shí)要注意三點(diǎn)：首先預(yù)見的主體應(yīng)該是違約方；其次，預(yù)見的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是訂約之時(shí)，而不是違約時(shí)。應(yīng)當(dāng)以訂立時(shí)預(yù)見到的情況來決定違約方是否屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見，不然的話對(duì)違約方的交易風(fēng)險(xiǎn)就過于強(qiáng)求了；再次，對(duì)于預(yù)見的內(nèi)容，不但要求根據(jù)對(duì)方的身份預(yù)見到損失的類型，還應(yīng)當(dāng)包括合理預(yù)見到損失的數(shù)量（額），才更符合預(yù)見性原則的目的[10]。最后，對(duì)預(yù)見性的舉證，完全交由守約方和違約方都不妥當(dāng)，這便要有一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷違約方的主觀狀態(tài)。

判斷合理預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了法官自由裁量權(quán)。合理預(yù)見應(yīng)該有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是合理（人）標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是違約方的特殊標(biāo)準(zhǔn)。所謂合理（人）標(biāo)準(zhǔn)，就是說只要違約方是一個(gè)正常人能夠預(yù)見到的，就推定他應(yīng)該預(yù)見到，這是一個(gè)最基本的標(biāo)準(zhǔn)。所謂違約方的特殊標(biāo)準(zhǔn)，就是違約方對(duì)非違約方身份識(shí)別的問題[11]，具體要考慮違約方的自身身份、職業(yè)，違約方對(duì)非違約方身份的了解，違約方索取對(duì)價(jià)的高低、非違約方向違約方對(duì)特殊信息的披露等，詳見舉例說明[12]。如果從職業(yè)、身份等出發(fā)，違約方的預(yù)見能力可能高于社會(huì)一般人的話，就應(yīng)當(dāng)考慮按照違約方的實(shí)際預(yù)見能力來確定這種賠償范圍。當(dāng)然，對(duì)于違約方的特殊預(yù)見能力應(yīng)該由守約方來舉證。

可見在適用可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，合理標(biāo)準(zhǔn)和身份識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要結(jié)合在一起，才能比較準(zhǔn)確地適用可預(yù)見規(guī)則。

2、減輕損害規(guī)則（減損規(guī)則）

減損規(guī)則，就是《合同法》第一百一十九條所規(guī)定的防止損失擴(kuò)大規(guī)則。即一方違約后，另一方應(yīng)采取適當(dāng)措施減少損失的擴(kuò)大，若沒有采取適當(dāng)措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

（1）理論依據(jù)

一是誠(chéng)實(shí)信用原則的客觀要求；二是因果關(guān)系論，本應(yīng)減輕而沒有減輕的損失，等于非違約方自已的作為或不作為所造成的，違約與損害的因果關(guān)系已中斷，違約方自不必再對(duì)此部分損失負(fù)責(zé)。

（2）適用條件

一是非違約方具備采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大的客觀條件。對(duì)于守約方來講，采取的措施是否合理、措施是否得當(dāng)，應(yīng)根據(jù)守約方采取減損行為時(shí)的情況加以判斷，這是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)；二是非違約方具備采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大的主觀條件。要看行為人的主觀方面，而不應(yīng)拘泥于客觀結(jié)果；三是非違約方未采取適當(dāng)措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的后果。

（3）合理性判斷

該規(guī)則的核心是衡量守約方為防止損失擴(kuò)大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施的目的在于促使非違約方采取合理措施避免社會(huì)資源的浪費(fèi)，因此不應(yīng)要求非違約方采取會(huì)給其帶來不適當(dāng)負(fù)擔(dān)、危險(xiǎn)或屈辱的措施。故非違約方行為合理性判斷至少有三個(gè)因素來考量：一要注意采取減損措施的時(shí)機(jī)，不應(yīng)以事后的情況來衡量先前的行為是否合理；二要注意采取減損措施的方法、費(fèi)用是否適當(dāng)[13]；三要注意采取減損措施時(shí)的主觀心態(tài)及行為在當(dāng)時(shí)合理與否。另外還要注意的是，非違約方采取這種合理的減損措施所支出的費(fèi)用應(yīng)該由違約方來承擔(dān)。

3、損益相抵規(guī)則

損益相抵規(guī)則，是指守約方基于導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的同一違約行為而獲得利益時(shí)，其所能請(qǐng)求的實(shí)際賠償額為損失減去利益的差額。該規(guī)則旨在確定受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的“凈損失”（真實(shí)損失）。該規(guī)則雖然合同法上沒有規(guī)定，但可以從民法理論推導(dǎo)出來，就是違約方違約，給另一方造成了損失，但是違約使對(duì)方獲得了收益，應(yīng)當(dāng)把收益刨除出去。通常說違約只會(huì)造成損失，怎么會(huì)有收益呢？其實(shí)是存在的，很多合同中就有收益的情況[14]。

（1）理論依據(jù)

損益相抵規(guī)則在于補(bǔ)償非違約方因違約造成的損失，并非使非違約方因此獲得不當(dāng)?shù)美虼朔沁`約方不得因損害賠償所得較未受到損害時(shí)更為優(yōu)越。

（2）適用條件

一是違約行為發(fā)生后，非違約方不僅遭受損失，而且獲得了一定的利益；二是損失與利益是基于同一違約行為產(chǎn)生，兩者有因果關(guān)系。

（3）可扣除利益

一是受害方本應(yīng)繳納的稅收；二是繼續(xù)履行合同本應(yīng)支付但因違約行為的發(fā)生而免予支付的費(fèi)用；三是標(biāo)的物毀損后的殘余價(jià)值等。

4、過失相抵規(guī)則

過失相抵規(guī)則，是指非違約方對(duì)于損失的發(fā)生也有過錯(cuò)，非違約方應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的過錯(cuò)行為所造成的損失承擔(dān)責(zé)任，以相應(yīng)地減輕違約方的賠償責(zé)任。主要見于《民法通則》第一百三十一條規(guī)定[15]。

過失相抵首先要求非違約方有過錯(cuò)，其次非違約方過失必須是損害發(fā)生或者是擴(kuò)大的共同原因。

（二）計(jì)算方法及公式

在當(dāng)前市場(chǎng)主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失，故如何科學(xué)、合理地計(jì)算可得利益損失顯得尤為重要。

1、計(jì)算方法

由于可得利益損失賠償是在違約方已經(jīng)違約的情況下評(píng)價(jià)合同在正常履行時(shí)的狀況，而可得利益的取得常常須具備各種條件，要求當(dāng)事人將這些條件全部列舉出來，并計(jì)算出它們對(duì)可得利益取得的影響，無疑是十分困難的。

根據(jù)合同約定與否，可得利益損失可分為約定賠償和法定賠償兩種。所謂約定賠償，是指在違約行為發(fā)生后，按照當(dāng)事人在合同中事先約定的計(jì)算方法，來計(jì)算損失賠償額[16]。所謂法定賠償，是指當(dāng)事人在合同中沒有事先就損失賠償作出約定的情況下，由人民法院根據(jù)案件的具體情況依法確定損失賠償額。司法實(shí)踐中要注意的是，約定賠償優(yōu)先于法定賠償。因約定賠償較為簡(jiǎn)單，以下僅涉及法定賠償。

由于交易性質(zhì)、合同目的等因素不同，在具體案件中計(jì)算可得利益損失時(shí)要考慮的因素也不相同，下面僅就生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失、轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等幾種典型類型予以說明。

（1）生產(chǎn)利潤(rùn)損失

這類損失經(jīng)常發(fā)生在生產(chǎn)設(shè)備、原材料的買賣合同違約當(dāng)中，在這種情況下買方因賣方遲延交貨而耽擱生產(chǎn)所遭受的生產(chǎn)利潤(rùn)損失，即為可得利益損失。其一般可根據(jù)延誤的生產(chǎn)期限與可比利潤(rùn)率來計(jì)算。

在一個(gè)財(cái)務(wù)制度非常健全的生產(chǎn)企業(yè)或者公司，這種可比利潤(rùn)率是受害人在以往一定期間內(nèi)平均的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，實(shí)踐當(dāng)中也經(jīng)常出現(xiàn)這個(gè)生產(chǎn)企業(yè)和公司財(cái)務(wù)制度不健全，無法計(jì)算出其同期的平均的生產(chǎn)利潤(rùn)率，這是就要考慮到同類企業(yè)在相同的市場(chǎng)環(huán)境下，其月、季或者年平均生產(chǎn)利潤(rùn)率。

當(dāng)然在應(yīng)當(dāng)采取減損措施的情況下，所延誤的生產(chǎn)期限應(yīng)計(jì)算至已經(jīng)或可以采取減損措施之日為止。

（2）經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失

這類損失多與承包、租賃合同及勞務(wù)、服務(wù)合同等有關(guān)，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失。在通常情況下，非違約方的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失可以參照已履行期間的利潤(rùn)率來計(jì)算剩余期間的利潤(rùn)損失[17]。

（3）轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失

這類損失多與商貿(mào)公司有關(guān)，在連環(huán)購(gòu)銷當(dāng)中更是經(jīng)常出現(xiàn)。這類損失一般為轉(zhuǎn)售合同與原合同價(jià)款的差額，再扣除必要的轉(zhuǎn)售成本。當(dāng)然此處的轉(zhuǎn)售合同必須是在違約發(fā)生之前簽訂，這里面有一個(gè)時(shí)間界限[18]。

2、計(jì)算公式

結(jié)合計(jì)算規(guī)則及計(jì)算方法會(huì)得出相對(duì)比較具體的可得利益損失計(jì)算公式：

可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-違約方不可預(yù)見的損失-非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失-非違約方因違約獲得的利益-非違約方過失造成的損失-必要的交易成本。

（三）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)踐中計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照約定賠償優(yōu)先于法定賠償?shù)脑瓌t，綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本，以合理認(rèn)定法定賠償?shù)目傻美鎿p失。

（四）計(jì)算與認(rèn)定要注意的問題

1、受害人或者守約方所主張的損失必須要有確鑿的證據(jù)。即首先要遵循誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則。

2、要求賠償?shù)目傻美鎽?yīng)當(dāng)是純利潤(rùn)，不應(yīng)當(dāng)包括為取得這些利益所支出的費(fèi)用及稅收等，同時(shí)也要考慮到幾個(gè)因素，比如說市場(chǎng)價(jià)格上的因素、原材料供應(yīng)狀況、守約方的生產(chǎn)條件，這些對(duì)利潤(rùn)的取得都有影響。

3、對(duì)可得利益損失不能強(qiáng)調(diào)全部賠償，還要考慮根據(jù)非違約方的具體情況的不同區(qū)別對(duì)待。比如新成立的企業(yè)，其可得利益損失就其賠償來講，在同等條件下一般來講應(yīng)當(dāng)?shù)陀诟鞣矫鏃l件都比較成熟的老企業(yè)。再比如說，一個(gè)總經(jīng)銷性質(zhì)公司和一個(gè)零售企業(yè)在可得利益損失問題上，也是有所區(qū)別的，前者獲得可得利益的條件，通常來講一般要優(yōu)于后者。

三、認(rèn)定可得利益損失的舉證責(zé)任分配問題

對(duì)于舉證責(zé)任的分配，在司法實(shí)踐中是一個(gè)非常大的問題。我們國(guó)家沒有證據(jù)法，我們的證據(jù)制度還不完善，證據(jù)的認(rèn)定與運(yùn)用是一個(gè)法官裁判案件的核心問題。故在司法實(shí)踐中認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。

作為違約方，一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任有：非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大；非違約方因違約而獲得利益；非違約方的過失等；作為非違約方，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任有：其遭受的可得利益損失總額；必要的交易成本等。

對(duì)于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量；至于不可預(yù)見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由違約方來舉證，還可以由人民法院根據(jù)具體案情裁量。

四、可得利益損失的計(jì)算步驟

結(jié)合以上計(jì)算規(guī)則及計(jì)算公式，便可歸納出可得利益損失的計(jì)算步驟：

第一步，確定非違約方可得利益的損失額，這部分應(yīng)該由守約方或者受害人負(fù)舉證責(zé)任；第二步，確定可得利益損失哪些是違約方在合同訂立時(shí)可以預(yù)見的，這一部分賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)案情分配舉證責(zé)任；第三步，確定非違約方有沒有采取合理的措施來減少損失，其應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)舉證責(zé)任；第四步，確定非違約方是否因違約有可能獲得一種不當(dāng)?shù)美粲幸矐?yīng)當(dāng)在損失中扣除；第五步，確定非違約方對(duì)損失是否有過錯(cuò)，若有過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)在損失中做出必要的扣除；第六步，考察非違約方獲取可得利益的能力和條件，以確定合理的賠償額，這實(shí)際上也是賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。

五、不適用可得利益損失賠償規(guī)則的情形

不適用可得利益損失賠償規(guī)則的情形，至少有三種：

第一種情形，是合同法第第一百一十三條第二款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。因?yàn)楹贤鞔_規(guī)定經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品存在欺詐的情況下，要適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，而不適用合同法上的可得利益損失。

第二種情形，是造成人身?yè)p害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。合同主要調(diào)整的是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)一方履行合同給對(duì)方造成人身?yè)p害，已不是合同問題而是侵權(quán)了，應(yīng)該適用侵權(quán)法來解決，這不是合同法所要解決的問題。

第三種情形，是合同雙方事先約定了損失的計(jì)算方法時(shí)，不能適用可得利益損失。當(dāng)可得利益損失的計(jì)算方法約定之后，得出損失是大是小、精確與否，都不重要了，重要的是合同雙方立約時(shí)就已經(jīng)預(yù)見到了這個(gè)數(shù)額，是要按照事先預(yù)見的數(shù)額來賠償?shù)摹?/p>

以上這些，已被最高人民法院法發(fā)〔2009〕40號(hào)文件所確認(rèn)。即存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營(yíng)的場(chǎng)合，因違約導(dǎo)致人身傷害、死亡以及精神損害場(chǎng)合，以及當(dāng)事人訂立合同時(shí)約定了損害賠償?shù)挠?jì)算方法等場(chǎng)合情形的，不宜適用可得利益損失的賠償規(guī)則。

注釋

[1]宋曉明．商事審判中的疑難問題（中國(guó)人民大學(xué)商法研究所商法前沿論壇系列之二）[EB/OL]．中國(guó)民商法律網(wǎng)，2006-11-16．

[2]孫曉光．加強(qiáng)調(diào)查研究、探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長(zhǎng)宋曉明[J]．人民司法，2007（13）．

[3]《種子法》第四十一條第一款：種子使用者因種子質(zhì)量問題遭受損失的，出售種子的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)予以賠償，賠償額包括購(gòu)種價(jià)款、有關(guān)費(fèi)用和可得利益損失。

[4]《農(nóng)業(yè)法》第七十六條：農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料使用者因生產(chǎn)資料質(zhì)量問題遭受損失的，出售該生產(chǎn)資料的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)予以賠償，賠償額包括購(gòu)貨價(jià)款、有關(guān)費(fèi)用和可得利益損失。

[5]《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第二款：因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的時(shí)間等因素確定。

[6]《合同法》第一百一十三條第一款：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

[7]最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號(hào))：三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認(rèn)定可得利益損失9、在當(dāng)前市場(chǎng)主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失和轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤(rùn)損失。承包經(jīng)營(yíng)、租賃經(jīng)營(yíng)合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失。10、人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營(yíng)、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法以及因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。11、人民法院認(rèn)定可得利益損失時(shí)應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對(duì)于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。

[8]胡康生．中華人民共和國(guó)合同法實(shí)用問答[M]．北京：中國(guó)商業(yè)出版社，1999．

[9]王闖．合同法中的幾個(gè)疑難問題[EB/OL]．中外民商裁判網(wǎng)，2006-11-3．

[10]根據(jù)是否考慮守約方的特殊情況，可將損失分為一般損失和特殊損失。這里講的一般損失是一個(gè)合理人可以預(yù)見到的，應(yīng)當(dāng)予以賠償。而特殊損失是指守約方在特殊情況下所產(chǎn)生的損失，僅當(dāng)違約方訂立合同時(shí)知道或者是應(yīng)當(dāng)知道的，才能獲得賠償。

[11]影響違約方特殊預(yù)見能力的因素主要有以下四點(diǎn)：A、違約方的自身身份、職業(yè)。違約方的身份、職來很大程度上表明了其對(duì)合同標(biāo)的物的功能、用途等的了解程度，進(jìn)而影響其對(duì)違約造成損失大小的預(yù)見能力。如對(duì)同一批貨物，承運(yùn)人顯然不如該貨物的制造商對(duì)貨物的功能、用途以及受害人所需貨物的目的了解地更清楚。故在運(yùn)輸合同中承運(yùn)人違約時(shí)，給受害方造成的轉(zhuǎn)賣或利用利潤(rùn)損失則不屬于合現(xiàn)預(yù)見的范圍。B、違約人對(duì)受害方身份的了解。如買方為生產(chǎn)性企業(yè)，則賣方違約時(shí)，買方所遭受的生產(chǎn)利潤(rùn)損失屬于賣方合理預(yù)見的范圍，但買方提出的轉(zhuǎn)賣利潤(rùn)損失則不屬于合理預(yù)見的范圍。C、違約方索取對(duì)價(jià)的高低。對(duì)價(jià)往往與合同潛在的風(fēng)險(xiǎn)成正比，風(fēng)險(xiǎn)越大，索價(jià)相應(yīng)越高。因此，索價(jià)較高的違約方對(duì)損失的預(yù)見能力要高于索價(jià)較低的違約方。D、受害方向違約方對(duì)特殊信息的披露。違約方一般對(duì)合同標(biāo)的物的通常用途相聯(lián)系的損失負(fù)責(zé)。但如果受害方將合同標(biāo)的物的特殊用途相關(guān)信息向違約方披露后，與此相聯(lián)系的損失違約方即應(yīng)當(dāng)預(yù)見。

[12]舉例說明這個(gè)問題。太原的一個(gè)棉服加工廠，與新疆棉花生產(chǎn)基地簽訂棉花買賣合同，在合同文本上，雙方都蓋章了。如果新疆那方違約了，說棉花漲價(jià)不賣給太原方了，給太原一方造成了損失，其中有可得利益損失，太原一方就可以主張可得利益損失了。新疆那方要不想賠償損失的話，要首先預(yù)見到太原是什么類型的損失。因?yàn)楹贤律鲜且粋€(gè)棉服加工廠，新疆這方違約，他締約時(shí)能預(yù)見到，如果他不把棉花給太原方，太原這方肯定會(huì)受到生產(chǎn)利潤(rùn)的損失，所以說身份是很重要的。如果太原一方?jīng)]有進(jìn)行棉服生產(chǎn)，把棉花給倒賣了，賣給另外一家了，而且說是一萬(wàn)五買進(jìn)來，一萬(wàn)七賣出去的，現(xiàn)在你不給我棉花，我拿不到差價(jià)，人家還追究我的違約責(zé)任，所以太原方要向新疆方主張轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失。這樣做是不行的。因?yàn)樾陆环皆诰喖s時(shí)不可能預(yù)見到太原一方買棉花是倒賣，太原方是一個(gè)加工企業(yè)不是一個(gè)商貿(mào)企業(yè)，所以太原一方的身份就對(duì)損失的預(yù)見產(chǎn)生決定性作用。同樣，比如說一個(gè)經(jīng)營(yíng)電子游戲的網(wǎng)吧，網(wǎng)吧里有三百臺(tái)電腦，是從某電腦公司買來的。其中有100臺(tái)壞了，壞了后就要求電腦公司來維修，說好半個(gè)月把100臺(tái)電腦維修好，后來電腦公司晚了一個(gè)月才修完。網(wǎng)吧屬于經(jīng)營(yíng)企業(yè)，它要主張損失，電腦公司這方能預(yù)見到的，是經(jīng)營(yíng)損失，如果有可得利潤(rùn)也是經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。后來實(shí)際糾紛發(fā)生時(shí)，網(wǎng)吧把電腦賣了，因?yàn)殡娔X公司沒有及時(shí)修好電腦，轉(zhuǎn)售利潤(rùn)也沒有得到。如果要求賠償轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失，那法院也不應(yīng)該支持，因?yàn)殡娔X公司在修電腦的時(shí)候，沒有預(yù)見到網(wǎng)吧的電腦是賣的，因?yàn)榫W(wǎng)吧只能經(jīng)營(yíng)賺錢。

[13]第一個(gè)是采取防止損失擴(kuò)大的措施時(shí)，要考慮成本的費(fèi)用，這是一個(gè)很重要的因素。就拿剛才新疆和太原兩方棉花購(gòu)銷的案子來說，假如太原這方不是加工企業(yè)，是商貿(mào)企業(yè)，他和下家簽訂合同了，新疆方不給棉花就會(huì)導(dǎo)致太原方的轉(zhuǎn)售可得利益損失。他就找另外一家生產(chǎn)棉花的生產(chǎn)基地買，太原方從新疆方買棉花是一萬(wàn)五，新疆違約后太原再去買時(shí)，棉花漲價(jià)了，要花一萬(wàn)九才買來，而轉(zhuǎn)售時(shí)才賣一萬(wàn)七。象這種情況，這種防止損失擴(kuò)大的措施成本太高，如果違約方說你可以去再買，當(dāng)時(shí)他買沒有那個(gè)價(jià)格，只有很高的價(jià)格，成本太高了，這種情況下，太原一方?jīng)]有花高價(jià)去買棉花來彌補(bǔ)損失，就不應(yīng)該說人為地造成損失擴(kuò)大，在費(fèi)用太高的情況下，他沒有采取措施就不能認(rèn)為不合理，這個(gè)成本費(fèi)用是一個(gè)要考慮的因素。第二個(gè)要考慮非違約方當(dāng)時(shí)能不能采取一些合理措施。在判斷他如何采取合理措施防止損失擴(kuò)大時(shí)，關(guān)鍵是看非違約方當(dāng)時(shí)是不是盡心盡力了，如果盡心盡力了，且采取了一些措施但還導(dǎo)致了損失擴(kuò)大的話，違約方對(duì)于擴(kuò)大的損失也是要給予賠償?shù)摹Ｊ芎θ酥С龅馁M(fèi)用能否獲賠取決于行為是否合理，而不是看它是否達(dá)到了減損的實(shí)際效果。

[14]還以新疆和太原兩家企業(yè)買賣棉花的例子來說，如果太原一方是一家經(jīng)營(yíng)企業(yè)，要買對(duì)方的棉花，需要交經(jīng)營(yíng)稅，新疆一方若沒有給太原一方供應(yīng)棉花，太原一方?jīng)]有經(jīng)營(yíng)就不用交經(jīng)營(yíng)稅了，太原一方就不能主張交納經(jīng)營(yíng)稅的有關(guān)費(fèi)用。而且若對(duì)方違約導(dǎo)致了貨物毀損，貨物的殘余物還是有價(jià)值的，殘余物的價(jià)值也是收益，就應(yīng)當(dāng)從損失中扣除。

[15]《民法通則》第一百三十一條：受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。

[16]司法實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的是，只要可得利益損失賠償糾紛案件當(dāng)事人事先有此約定，且不違反法律禁止性規(guī)定，不損害國(guó)家、集體利益或第三人合法權(quán)益的，即應(yīng)確認(rèn)此約定有效，并優(yōu)先適用此方法計(jì)算可得利益損失賠償額。同時(shí)，承認(rèn)當(dāng)事人事先約定的可得利益損失賠償額和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，既可以減輕人民法院在實(shí)際確定可得利益損失方面的困難，也有利于提高司法效率，減輕當(dāng)事人訟累。

[17]例如，原告與被告簽訂合同約定，原告在3年的時(shí)間內(nèi)為被告的產(chǎn)品提供廣告宣傳服務(wù)，結(jié)果合同履行1年后，被告提出終止履行。此時(shí)，原告的可得利益損失就可根據(jù)經(jīng)營(yíng)1年的利潤(rùn)來計(jì)算其剩余2年的預(yù)期利潤(rùn)損失。又如原告租用被告的冷庫(kù)從事經(jīng)營(yíng)，期限為5年，結(jié)果合同履行3年之后，被告提出終止合同，那么就可根據(jù)原告前3年的平均利潤(rùn)來計(jì)算其剩余2年的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失。

[18]例如，甲乙約定，甲向乙購(gòu)買100噸小麥，每噸1000元。合同簽訂后，甲又與丙訂立合同，以每噸1200元的價(jià)格將該批小麥轉(zhuǎn)賣給丙。如果乙違約不交貨，則甲所遭受的轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失就是：（1200－1000）×100－轉(zhuǎn)售成本。