古代民法文化特征研究論文

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摘要:關(guān)于中國古代有無民法這個論題,自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統(tǒng)民法文化的特征,汲取傳統(tǒng)文化的積淀,對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因

中國古代有無民法,自清末變法修律至今一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征,并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因,以期了解我國民法的文化底蘊,也能對我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深,傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中,高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認(rèn)為,中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認(rèn),中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團(tuán)體看作一個獨立的實體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權(quán)利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達(dá)。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押。”[1]這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范。現(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細(xì)故”,國家很少干預(yù)。

(二)私法公法化

在中國古代社會中,客觀上存在著財產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系,然而傳統(tǒng)法律對上述私法關(guān)系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關(guān)合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習(xí)慣法支配。例如,唐律關(guān)于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規(guī)定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關(guān)商品買賣關(guān)系中的合同履行問題,因而該規(guī)范是民事規(guī)范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規(guī)定,債務(wù)人不履行契約,違契不償、負(fù)債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權(quán)人向債務(wù)人索取財物超出契約規(guī)定數(shù)量,或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的,均應(yīng)以“坐贓論”。

民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域。《唐律疏議·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規(guī)定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關(guān)系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認(rèn)定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。

(三)法律倫理化

縱觀中國歷代封建法典,可以發(fā)現(xiàn),法所調(diào)整的社會各個領(lǐng)域和各種社會關(guān)系,都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系,倫理關(guān)系代表古代中國人身關(guān)系的全部,一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準(zhǔn)則,民事領(lǐng)域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內(nèi)的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一致。在君臣關(guān)系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關(guān)于父子關(guān)系的內(nèi)容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產(chǎn)的最高支配權(quán),有家政的最高決策權(quán),同時,父又有將子女作為財產(chǎn)出賣之權(quán),父還有主婚權(quán)。在夫妻關(guān)系中,是一家之主,有決策之全權(quán),婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財產(chǎn)的支配權(quán),必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產(chǎn)部分,并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主[4]。

(四)均衡觀

中國古代有大量關(guān)于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側(cè),王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾。”[5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位,并成為傳統(tǒng)價值體系中最高的價值原則。在民事領(lǐng)域,更是主張公允適應(yīng)、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定,注重調(diào)和,反對走極端。

例如,中國古代在債權(quán)關(guān)系方面相當(dāng)注重對于債務(wù)人的保護(hù)。很早就有明確限制債務(wù)利息的法律,唐宋時法律原則上不保護(hù)計息借貸債權(quán)。均衡觀在財產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認(rèn)可。

(五)多種形式間的脫節(jié)

在中國古代社會,習(xí)慣法是有適用余地的。習(xí)慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情,因此,中國古代歷代對習(xí)慣法都采取默認(rèn)的態(tài)度[6]38。但錯雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認(rèn)可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規(guī)定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中,除上述民事習(xí)慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術(shù)不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養(yǎng)父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規(guī)定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”[6]39。

二、中國古代民法不發(fā)達(dá)的原因分析

中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發(fā)達(dá)”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經(jīng)濟(jì)的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:

(一)經(jīng)濟(jì)上:商品經(jīng)濟(jì)的落后

古今中外,凡是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū),其民法也較發(fā)達(dá),凡是商品經(jīng)濟(jì)落后地區(qū),其民法也較落后。商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟(jì),生產(chǎn)僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經(jīng)濟(jì)中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現(xiàn),貨幣交換與商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權(quán)對農(nóng)民進(jìn)行殘酷的剝削、壓迫,農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟(jì)具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產(chǎn)者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經(jīng)濟(jì)也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟(jì)的落后,束縛了調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法的發(fā)展。

(二)政治上:專制主義的束縛

中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權(quán)不斷膨脹。為了維護(hù)專制制度,封建統(tǒng)治者極力維護(hù)其賴以生存的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),嚴(yán)厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè),認(rèn)為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”,而把發(fā)展商品生產(chǎn)認(rèn)為是本末倒置。如商鞅認(rèn)為:“國之所以興者,農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富,主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認(rèn)為:“凡事皆須務(wù)農(nóng),國以人為本,人以衣食為本。”歷代統(tǒng)治者對商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制,阻礙了民事關(guān)系的產(chǎn)生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營;另一方面,對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè),否則子孫累世不得為吏,對宦官經(jīng)商者處罪[7]。

中國古代社會強調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中,到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán),強調(diào)家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當(dāng)重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經(jīng)濟(jì)以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。

(三)文化上:重義輕利的觀念

儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想。孔子說:“君子喻于義,小人喻于利。”孟子也有這樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣。”秦代以后,董仲舒又進(jìn)一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點。“貴義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關(guān)系的首要準(zhǔn)則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關(guān)系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術(shù)”開始,儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此,在中國傳統(tǒng)社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學(xué)說中人之所以為人的準(zhǔn)則而加于人們的職責(zé)和義務(wù)。“重義輕利”的觀念,深深植根于中國傳統(tǒng)文化中,歷經(jīng)兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強調(diào)重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權(quán)利的追求,進(jìn)而不斷壓抑商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,而這與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)也正好契合。

近些年來,民法學(xué)界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎(chǔ)。

但關(guān)于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認(rèn)同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應(yīng)有的重視。“法與文化是不可分割的。”[8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現(xiàn)出不同的民族地域性風(fēng)格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎(chǔ),在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應(yīng)注意到對傳統(tǒng)文化的吸收,要以科學(xué)、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到,中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權(quán)利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應(yīng)該看到,中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風(fēng)俗等內(nèi)容在中國民法法典化的進(jìn)程中仍然具有積極的正面效應(yīng)和古為今用的實踐價值。

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