動產抵押研究論文

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【摘要】

我國《擔保法》第43條規定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”但未明確動產抵押未辦理登記不得對抗的第三人為善意抑或惡意，未對第三人的范圍作出限制，也未明確當事人如已辦理動產抵押登記，得否對抗任何第三人。本文從具體情況出發進行分析，認為動產抵押未登記不得對抗的第三人應以善意為原則，但存有例外，如留置權人，并且其時第三人的范圍并非沒有限制，動產抵押即使已登記亦不得對抗任何第三人。

我國《擔保法》第43條規定:“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”雖然該條規定未明確指出“抵押物”為動產，但結合《擔保法》第41、42條的規定，我們可知該條所指“抵押物”僅限于動產。該條規定了當事人未辦理動產抵押登記時該動產抵押的效力，但并未明確第三人為善意抑或惡意，未對第三人的范圍作出限制，也未明確當事人如已辦理動產抵押登記，得否對抗任何第三人。本文擬就如上三個方面的問題做一探討。

一、未經登記不得對抗的第三人得否善意的問題

我國有學者認為，應將本條所指第三人限定為善意第三人，認為我國善意取得制度是以第三人取得財產是出于善意為前提的，對于明知該財產已設定抵押權而仍然受讓的惡意第三人，不論其受讓為有償或無償，未經登記的動產抵押權仍然對其產生對抗力。因此，《擔保法》第43條所規定的應指善意第三人。⑴筆者認為此觀點從善意取得制度出發，從而得出本條規定的第三人僅限于善意第三人的結論，有失偏頗。再則，此觀點并不符合我國法律的實然。目前我國法律雖然未對此問題作出明確的規定，但我們可以從《擔保法》的相關規定得出相反的結論。盡管法律的實然并不一定就是法律的應然，但是未對法律的實然進行分析就得出如上結論，則未免有失臆斷。本文試就以下幾種具有典型意義的第三人作一分析。

1.關于抵押物所有權受讓人得否善意的問題。

抵押權設定后，抵押人對抵押物的所有權并未喪失，仍得讓與抵押物的所有權。抵押人轉讓抵押物的行為并非是無權處分行為，第三人取得所有權也非基于善意取得。此時，第三人得否基于所有權而阻斷動產抵押權的追及力？我國學者對此存在分歧。按上引觀點，第三人須為善意第三人方可切斷動產抵押權的追及力。而有人則為區分第三人為善意抑或惡意，認為第三人受讓抵押物所有權即可發生阻斷的效力。因為未經登記而設定的抵押權，不具有追及效力。當抵押人擅自轉讓抵押物時，抵押權人只能請求抵押人另外提供相應的擔保，不能追及至抵押物的受讓人行使抵押權。⑵筆者認為一概地否認未經登記的動產抵押權的追及效力，不利于有效地維護抵押權人的正當利益，并且將使動產抵押制度失卻其意義。如果抵押權人的正當利益得不到有效的維護，抵押權人就根本不會利用這一制度，從而使法律規定成為一紙具文，從而波及債務人的利益，也不利于資金融通。⑶我國對動產抵押原則實行登記對抗主義，并不以登記作為動產抵押的生效要件。但是如果動產抵押未經登記，抵押權人的正當利益就無法得到有效的維護，則將迫使抵押權人為保護自身利益而不得不進行動產抵押登記，此實將使登記對抗主義制度失其功效。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的……如果抵押物未登記的，抵押權不得對抗第三人。”依此規定，抵押人轉讓抵押物已通知抵押權人且已告知受讓人的，即使抵押物未登記的，抵押權可以對抗第三人。這就從法律上為未登記的動產抵押權的追及效力提供了依據。但是，該條對抵押權人的保護是不完全的。抵押人轉讓抵押物時未通知抵押權人但已告知受讓人的，抵押權仍不得對抗受讓人。這對抵押權人是不公平的。為平衡抵押權人與受讓人之間的利益，并使動產抵押制度不致有墜其功效的危險，筆者主張，受讓人如已知或應知抵押物已設定抵押權而仍然受讓的，則未登記的動產抵押權得對其產生對抗力；受讓人如不知且不應知抵押物已設定抵押權而受讓的，則未登記的動產抵押權不得對其產生對抗力。

2.關于后次抵押權人得否善意的問題。

我國《擔保法》第35條規定，抵押權人可以對抵押物所擔保債權的余額進行再次抵押。該條規定并不要求抵押人為再次抵押是第三人須為善意。第三人與抵押人為設定抵押權交易時，只要抵押人非為重復抵押，則無論其是否已知抵押物已設有抵押權，都可取得抵押權。雖然我國法律禁止重復抵押，但先次抵押權人與后次抵押權人仍可能發生現實的權利對抗。

因為在抵押過程中，抵押物的價值往往是通過估計而不是通過準確計算得出的；其次，抵押物的價值會因市場的波動而表現出不同的價格；再次，抵押物的價值減少難以完全避免，且有時無法獲得恢復或重新的相應擔保。針對抵押權的對抗問題，我國《擔保法》第54條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償。”依此規定，后次抵押人如先行登記，則無論其為善意抑或惡意，均可阻斷成立在先未登記的動產抵押權的對抗力。但如此顯然不利于維護先次抵押權人的利益，并易滋長惡意搶先登記之風氣。因此應認為，后次抵押權人明知已有其他未經登記之動產抵押權存在時，縱先經登記，其效力仍劣于成立在先之抵押權，以貫徹惡意不受保護基本原則。⑷

3.關于留置權人得否善意的問題。

我國臺灣《動產擔保法》第25條規定：“抵押權人依本法規定實行占有抵押物時，不得對抗依法留置標的物之善意第三人。”即善意第三人所取得的留置權，其效力優先于動產抵押權。我國《解釋》第79條規定：“同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。”該規定所指的抵押權，應包括未經登記的動產抵押權和已經登記的動產抵押權。但此規定并未明確留置權人得否善意，并且我國《擔保法》第84條規定，并不要求留置權人對被留置物上是否已設定抵押權進行考察，即不以留置權人出于已知，惡意為否定留置權優先效力的條件。因此，我們認為留置權人優先于抵押權人受償，并不以其善意為必要。美國《統一商法典》第9編第3章規定：“如果任何人在正常業務過程中就設有擔保權益的貨物提供服務或提供原材料，且制定法或法律原則規定該人可以就此和服務或材料對占有的貨物享有留置權，則此種留置權具有對抗前存完善擔保權益的優先權，除非規定留置權的是制定法且該法明確作出其他規定。”可見美國《統一商法典》在此問題上，也不以留置權人的善意為要件，其條件限制僅為“正常業務過程”。但是，如果留置權人以正常業務為由，出于對抗抵押權人利益的目的，與抵押人惡意串通的，如以較少的服務或材料索要高額承攬費，其所享有的優先權應受到一定限制。

因此，筆者認為本條所規定第三人原則上為善意第三人,但不能排斥存在例外情形。并且本條所指善意第三人取得標的物的權利并非只能基于善意取得方可阻礙未經登記的動產抵押權對其產生對抗力。

二、未經登記即得以對抗的第三人的范圍

對于第三人的范圍，如從法理上理解，應泛指所有具有利害關系的第三人，包括一般債權人，擔保物權人，用益物權人等。但是，本條所指的第三人并不能泛指所有的第三人。按照物權的排他性，優先性以及抵押權登記的公信力，未經登記的動產抵押權的對抗以下第三人。

1.一般債權人。從法律性質來看，物權具有排他性，其效力優先于一般債權。動產抵押權為物權，應優先于一般債權，即使未經登記，亦可優先于一般債權。從文義上講，所謂對抗，系以權利依其性質有競存抗爭關系為前提，例如在同一標的物上有動產抵押權或質權是，始生對抗的問題。而動產抵押權以其本質即優先于債權，自不發生所謂對抗問題。⑸

2.后次動產抵押權人。雖然我國《擔保法》禁止重復抵押，但抵押人可以在抵押物價值的余額部分進行再次抵押。在同一標的物上設立的多個抵押權發生對抗時，依我國《擔保法》第54條規定：“未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”如第三人未進行動產抵押登記的，則成立在先的抵押權以其合同生效時間在先而得以對抗成立在后的動產抵押權。

3.后次租賃權人。抵押期間，抵押人對抵押物享有用益權。抵押人將抵押物出租時，在同一標的物就存在抵押權與租賃權的競合。抵押權注重的是抵押物的交換價值，而租賃權注重的是抵押物的使用價值，所以兩者為相容之權，可以并存于同一抵押物之上。動產抵押設定的事實并不影響成立在后的租賃合同的效力。抵押權成立在先，因而具有優先的效力，此后成立的租賃權不得損害抵押權。我國《解釋》第66條規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”該條僅對抵押權實現后租賃合同的效力作出規定，從中似可推出設定在先的抵押權具有對抗設定在后的租賃權的效力。但并未明確由于租賃權的存在而有害于抵押權行使或實現時，抵押權人得采何種措施保護其抵押權。《日本民法典》第395條規定：“……其租賃對抵押權人發生損害時，法院得因抵押權人的請求，命令其解除。”臺灣《動產擔保法》第17條規定：“若有害于抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物。”抵押權人無論是請求法院解除租賃還是占有抵押物，都能有效地保護自己抵押權的實現。因此應借鑒先進國家立法，賦予抵押權人以現實的法律救濟。

三、登記對抗效力的例外

“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”，是否意味著一經辦理登記，即可對抗任何第三人。對此，我國法律沒有明文規定。筆者認為以下幾種第三人實值探討。

1.留置權人。臺灣《動產擔保法》第25條規定，抵押權人不得對抗依法留置標的物的善意第三人。立法者之所以賦予留置權以優先效力，系基于其系屬法定物權之故。⑹美國《統一商法典》與我國《解釋》第79條亦規定留置權優先于抵押權。留置權人對于標的物的保值增值進而對抵押權人的實現，殊有貢獻，因而承認留置權的優先效力，亦有其現實依據。在債務人未經留置權人同意，便從留置權人占有之處取走財產的，留置權并不喪失，而繼續保持其對債務人和擔保權益人的優先權。但是“否認登記對抗力，偏厚留置權人，易啟詐欺之門，擁有資金者將畏縮不前，有礙于動產抵押制度之推行。”⑺因此，“宜認為留置權人在增加標的物價值范圍內，有優先受償之效力，如此當事人之利益可得兼顧。”⑻

2.先次租賃權人。我國《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面通知承租人，原租賃合同繼續有效。”租賃權成立后，抵押人在標的物上設定抵押權，原則上不影響租賃權。《解釋》第65條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。”當抵押物因抵押權的實現而由他人受讓時，租賃權人仍然享有對標的物的租賃權。在租賃合同屆滿之前，抵押物的受讓人不得中止，變更或解除租賃合同。當抵押物出讓時，租賃權人有在同等條件下優先購買該抵押物的權利。租賃權人的權利并不因動產抵押的登記而有二致。

3.先次質權人。已成立質權的標的物上，可否的設定抵押權。對此我國法律并沒有明文規定。質權的設定以占有為必要，而抵押權的設定并不以占有為必要，因此二者在理論上應可相容。參照我國《擔保法》第35條的規定，似可作如下理解：質押人得以其財產超出所擔保債權的余額部分進行抵押。就設定質權的動產，可由債權人自行考慮決定是否再設定抵押。后成立的動產抵押權已完成登記，是否可以對抗先行設定的質權。《解釋》第79條規定：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權優先于質權人受償。”我國臺灣學者王澤鑒則持相反的觀點，認為動產抵押登記的對抗立，“不能影響成立在前，具有完全效力之質權”，其理由在于動產抵押登記的對抗力“僅能向后發生”。⑼筆者贊同王澤鑒先生的結論，但認為已經登記的動產抵押權不能對抗成立在先的質權，并不是其對抗力只能向后發生的緣故。我國《擔保法》第54條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償。”即使已登記的抵押權設定在后，亦可對設立在前的未登記的抵押權產生對抗力而優先受償。由此可見，動產抵押登記的對抗力，不僅只能向后發生，亦能向前發生。然而，質權不同于抵押權，質權以占有為公示公信方法，質權人占有標的物的效力應等同于抵押權人進行抵押登記的效力。若動產抵押登記得以對抗成立在前，具有完全效力的質權，則難免有厚抵押權人而薄質權人之嫌。

4.動產抵押權的善意受讓人。物權的存在以登記或占有為其表征，信賴此表征而有所作為者，縱使其表征與實質的權利不符，對于信賴此表征之人也不生任何影響，稱為公信原則。依此原則，公示方法所表現的物權即使不存在或內容有異，但信賴此公示方法所表示的物權而與之交易的人，法律上仍承認有和真實物權相同的法律效果。⑽動產抵押權亦以登記作為公示方法，并且我國的抵押權登記實行實質審查主義，登記機關在收到抵押登記申請后，經審查無誤，應當在抵押登記簿上予以記載。因而動產抵押的登記，在我國具有公信力。然而，我國有學者認為，對動產抵押權轉讓，“考慮到動產抵押權以登記而非占有作為公示的手段”，排除動產善意取得的適用。⑾顯然，此觀點的理論基礎是權利外觀理論。然而，從權利外觀理論出發，極易得出以登記作為公示公信方法的不動產，動產抵押權轉讓均可適用善意取得的結論。因此，基于動產抵押權登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義抵押權人進行交易的善意第三人，其所得利益應受法律保護，除非已有人提出異議登記并記載于登記簿上。動產抵押權的善意受讓人可依善意取得而切斷真實抵押權人對抵押物的追及效力。抵押權追及效力并不是絕對的，它本身是物權公示公信的外觀法理的產物，并尊重善意取得的效力。⑿

5.抵押物所有權的善意受讓人。抵押人在抵押物上設定抵押權后，仍然享有抵押物的所有權，并有權轉讓抵押物的所有權。然而，第三人受讓抵押物所有權，得否切斷已登記的動產抵押權的追及效力？按權利外觀理論，動產以占有為公示公信方法，第三人信賴抵押人的占有外觀而與其進行交易，而動產抵押權以登記為公示公信方法，因此第三人與抵押人進行所有權轉移交易時，并無查閱動產抵押登記的義務。第三人沒有查閱動產抵押登記，并不構成其過錯。如果動產抵押的登記具有對抗抵押物所有權的善意受讓人，善意受讓人則將因受讓抵押物而處于債務人的連帶責任保證人地位，其后果將是受讓人為實現其契約目的而不得不付出雙重代價：購買抵押物的價金和債務人的債務金額。⒀因此，為平衡抵押權人與善意受讓人之間的利益，可以考慮：（1）賦予抵押人告知第三人抵押物上設定抵押權的真實情況的義務，以便第三人在知情的情況下可以自由選擇交易與否；或(2)賦予第三人查閱動產抵押登記的義務，如第三人未盡查閱抵押物而受讓抵押物的，則因其存有過失而不得阻斷動產抵押權的追及效力。但如此則顯然加重了第三人的義務。我國立法對此作前者選擇。我國《擔保法》第49條規定：“抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”該條賦予抵押人一定的告知義務，以保護抵押權人能順利實現其抵押權。但該條并未明確規定轉讓行為有效時抵押權人的追及效力問題。對此，《解釋》第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已登記的，抵押權人仍可以行使抵押權。”但此條規定對抵押權人的保護并不周延。依此條規定，抵押權人只有在抵押人未通知抵押權人或未通知受讓人時，可以行使抵押權，但在抵押人以通知抵押權人并已告知受讓人時，抵押權人不得對受讓人行使抵押權，而只能要求抵押重新提供擔保或提前清償。如此實不利保護抵押權人的正當利益，且有違我國《擔保法》第49條規定的立法精神之嫌。筆者認為，受讓人如已被告知抵押物上設有抵押權而仍選擇與抵押人進行交易，那么使其負擔抵押權人可能追及的不利后果，應不在其意料之外。

【注釋】

⑴陳本寒：《擔保法通論》，武漢大學出版社，1998年版，第158-159頁

⑵彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第407頁

⑶溫世揚，廖煥國：《論抵押權物上代位性與物上追及力之共容》，載《法學》2001年第6期

⑷⑸⑹⑺⑻⑼王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，1998年版，第242，243，244，245，245,242頁

⑽梁慧星，陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第75頁

⑾王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第305頁

⑿溫世揚，廖煥國：《論抵押權物上代位性與物上追及力之共容》，載《法學》2001年第6期

⒀朱慶育：《抵押物轉讓效力之比較研究》，載《政法論壇》2000年第2期