民事證據材料證明能力研究論文

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摘要：本文擬從對幾對相關概念的辨析著手，初步指出在我國民事訴訟中確立民事證據材料之證明能力制度的必要性，并比較兩大法系中主要國家關于證明能力的規則及其成因，分析我國民事訴訟中此項制度的某些缺失和相應對策。

關鍵詞：民事訴訟證據證據材料證明證明能力

一民事訴訟中證據材料（以下簡稱證據材料）與民事訴訟中的證據（以下簡稱證據）

證據材料與證據盡管經常易于混淆且常被不加區分地使用，以致于在證據這一概念下包含了證據與證據材料兩種情形，使得“證據”一詞，有時是指證據，有時又是指的證據材料。而正確地看待證據材料與證據關系的問題，無疑應是民事訴訟理論中的一個基本問題。

（一）何謂證據材料

證據材料，亦稱證據資料，有人認為是指“民事訴訟當事人向法院提供的或者法院依職權收集的用以證明案件事實的各種材料。”（1）也有人認為是指“凡是未經查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據形式，統統稱為證據資料，或曰證據材料。”（2）還有人認為“所謂‘證據資料’則被理解為通過證據方法表現出來或為人所了解知悉的內容，如證人和當事人本人的證言，鑒定意見（尤其是其結論），書證所表示的信息內容，對物品或場所進行檢驗或者勘驗的結果，等等。”（3）總之，筆者認為以上都從不同層面揭示了證據材料的含義，說明了證據材料其作為證據的內容，意味著一定的既知事實，而既知事實與作為證明對象的待證命題或待證事實間的關聯性以及用來評估證據從而從已知推斷未知作用程度的證明力或證明價值等概念，都直接與對證據材料的理解緊密相關。證明材料，對于考察訴訟中證明的機制和過程都非常重要。

（二）何謂證據

證據，有學者認為是指“能夠證明民事案件真實請況的各種事實，也是法院認定有爭議的案件事實的根據。”（4）也有學者認為“（一）從證據所反映的內容方面看，證據是客觀存在的事實；（二）從證明關系看，證據是證明案件事實的憑據，是用來認定案情的手段；（三）從表現形式看，證據必須符合法律規定的表現形式，訴訟證據是客觀事實內容與表現形式的統一。”（5）

（三）證據材料與證據的關系

由證據材料與證據的概念可知，證據材料是證據的來源和初始表現形式，離開了訴訟過程中的證據材料，證據便成為無源之水，無本之木，從而無從談起。并且，證據材料只是為了證明待證事實命題而提供的各種材料，這些材料中只有符合證據條件的，才能作為證據，成為法院認定案件事實的根據，有的不具備證據條件，即不能作為證據而使用。對某些證據材料能否作為證據采納，取決于兩個方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力屬于客觀存在的范疇，與客觀事實存在必然的聯系，而法律效力是法律證據資格的規定，是外加于證據材料的，屬于證據制度之一。

不過，也有論者反對對證據材料和證據進行區分，“在堅持證據反映論的同時，筆者認為還應當堅持直接證據與間接證據的劃分，同時反對證據與證據材料的劃分。證據是對客觀事實的反映，所有反映事實的材料都能構成證據。”（6）但筆者不贊成這種將二者混為一談的看法。同時該觀點與其“證據的證據力即證據的形式效力”的觀點自相矛盾，既然其認為“所有反映事實的材料都構成證據”，又何談“證據的形式效力問題”？

二證據材料的證明能力

（一）證據材料的證明能力

證據材料的證明能力（以下簡稱證明能力），亦稱證據能力，證據資格，或稱證據適格性，是指“具有可為嚴格證明系爭事實的實體法事實之資料的能力。”（7）也有人認為“證據力（或曰證據能力）是指證據在法律上可作為定案根據的資格和條件。”（8）另有人認為“證據能力系指在訴訟上可容許作為證據的資格。凡屬于可采納的證據也可稱之為適格的證據。”（9）筆者認為某種證據材料可作為證據的法律上的正當性或法律上的效力即證據材料的證明能力。

（二）證據法上的可采性

證據法上的可采性，亦稱容許性，是西方國家，特別是英美國家通常的用語，它是指證據必須為法律所容許，才能用于證明案件中的待證事實。英美法中證據的可采性將證據分為可采納或不可采納，也可以稱之為受容許的為有證據能力，無證據能力則不予容許。所謂某一證據材料可用為證明待證事實的能力，既是從證據的可采性上而言，也就是可容許或可被采用為證據的一種資格。所以，一般認為，證據材料證明能力即是證據材料的可采性。（三）證明能力與證明力

證據的證明力（以下簡稱證明力），也稱證據力，“系指證據材料作為證明待證事實上價值大小與強弱狀態或程度。具體而言，即審理事實的人對于外部原因的證據所發生的內部意識作用的力量，亦即依據證據事實對于待證事實所置信其真偽存否的力量和程度。”（10）換言之，證據的證明力，是指證據案情事實的能力，或指證據對案件事實的證明的價值或功能。證據材料的證明能力與證據的證明力二者之間的主要區別有：其一，證據能力是可能性的范疇，證明力是現實性的范疇，證據能力是法律關于某一事實材料能否作為證據的資格規定，只有具備證據能力的事實材料才能加以審查判斷，才具有作為定案依據的可能性，而證明力是證明案情的價值，具備了證據價值才能把可能性的能力轉化成證明的現實性。其二，對于證據能力，法律上多加以消極的限制，對它的判斷必須依據一定的證據規則，而對于證明力，多是允許法官自由心證，法律上的限制很少。其三，從訴訟程序上考察，設置證據能力的限制，有基于證據本身的需要，如排除、意見、傳聞法則等，有出于訴訟外的基本政策的需要，如人權保障、特權權利的保護等，但意在保障證據的質量，確保法官對證明力的準確認定，有利于發現案件的法律真實，證據能力是證明力的法律屏障，一個證據材料，即使具備證據能力，如適格的證人的偽證言，但其不能真實反映案情，也就不具有證明力。

由此可見，證明能力與證明力是既對立又統一的，證明能力是證據證明力的前提條件，凡是有證明力的證據材料才能成為證據，才能有證明力可言；證據材料必須先有證明能力，即先成為適格的證據，或可采納的證據，而后才產生證明力問題。從程序上講，先是解決證據材料的適格性的問題，然后由法官自由裁量其證據價值。

三確立證據能力制度的必要性

證據能力直接影響當事人的舉證、質證與法官的認證，影響對案件事實的認定和正確地適用法律，意義重大。

首先，規范民事證據能力，有利于證據規則的建立與完善。各國證據法中都有大量的規則就特定的材料能否作為證據及其證據的證明力。我國法官對證據認定的自由裁量權過大，根本原因是缺乏證據規則的有效制約。因此，規范民事證據能力，有利于建立系統的嚴格的證據規則，以利于司法公正的實現。

其次，規范民事證據能力，有利于保障當事人的合法權益。法律一般從兩方面對于證據能力加以限制，一是對證據本身的禁止，二是程序的禁止。前者有對證據的種類、形式、來源等作出一般性的積極規定，以引導當事人有的放失進行舉證、質證：后者則從消極方面對收集、調查證據的程序作出禁止性規定，以引導正當的取證程序。

再次，有利于保障訴訟的效率，節約訴訟成本，實現訴訟經濟。可以使當事人從證明自己的訴訟請求，維護自身的利益的角度出發，盡量有效提供有利于自己的能反駁對方、證明自己的適格的證據材料。從而加速庭審進程，提高效率。

另外，規范民事證據能力，也利于法官對證據的準確認證。在有效防止當事人提出不適格的證據材料，同時為法官的認證設置規則加以制衡，防止法官恣意裁量。

四當今世界關于證據材料的證明能力的法律規定

（一）英美法律中的有關規定

在英美法中，對證明能力是以證據的可采性的形式加以規定的，但法律上極少有積極的規定，一般是僅僅消極就有無證據能力或其能力受限制的情形加以規定。所以，不可采納的證據反而成為英美法中證據材料可采性問題的重點。英美法重在證據能力，必具有可采性的證據材料，方有合理的證明力，才能合理推斷待證事實之真偽，故對于證據材料的證明能力，以法律加以限制。概言之，不可采納的證據包括兩種情況：其一是缺乏關聯性的證據材料；其二是應受排除的證據材料。

1缺乏關聯性的證據材料

所謂關聯性，是指證據材料必須同案件事實存在某種聯系，以因此對證明案情具有實際意義。證據材料的可采性與證據材料的關聯性緊密相聯，并且關聯性是可采性的前提條件。凡是某一證據材料與待證事實具有關聯性之后，才能產生該證據材料是否具有可采性的問題。質言之，凡是具有可采性的證據，必須具有關聯性，而所有具有關聯性的證據卻并非都具有可采性。關聯性不是一項證據材料的內在特征，而是作為證據材料與本案爭執的事實之間的關系而存在，對關聯性有無的判斷，是一個經驗事實，可以依賴科學與經驗加以自主判斷。而證據材料的可采與否，則屬于一個法律問題，應由法官依法定規則進行法律判斷。即判斷證據材料之關聯性，有賴于人的生活經驗與邏輯，而可采性之取舍，完全取決于證據法的預制規則。英美法中，之所以將證據材料關聯性與證據材料的可采納性加以區分，與其陪審團審判的傳統有關。關聯性與可采性的問題，如同陪審團審判制中事實問題與法律問題的邊界一樣，構成了英美法中陪審團與法官的職能區分的一部分。英國自18世紀后期，在訴訟中建立了當事人對等的辯論主義（即當事人主義）以代替糾問制度，自此各種證據規則，隨之發展而來。為了防止陪審團、當事人因缺乏法律常識或采納那些有礙于查明案件真情的事實和材料作為證據，或誤用推理的經驗規則，或者迷于被告的地位和經歷，或惑于被告的巧辯，或導致有偏見或涉及情感度等，因而產生了各種不適格及排除規則。法官對于不適格的證據，即不予采納其向陪審團提出以考慮其價值，以保障證據材料的證明能力。

英美法中的有無關聯性的證據材料，主要有以下幾種：

第一，（除某些例外外），品格證據材料與證明歸責行為之關聯性。

第二，事后的補救措施與該事業有關的過失之間之關聯性。

第三，提出和解或和解建議與請求承擔之間之關聯性。

第四，支付醫藥費或類似費用與承擔責任之間無關聯性。

第五，責任保險與疏忽行為間或不法行為間無關聯性。

缺乏關聯性的證據材料，一律不具有可采性。

2應被排除在外的證據材料

一般而言，與待證事實間有關聯性的證據材料，原則上都具有可采性。然而，某些證據材料即使有關聯性亦應予以排除：第一，某些證據材料之證明價值微乎其微，第二，某些證據材料與待證事實的關聯性極其遙遠；第三，某些證據材可能會產生生多個爭執點，使主要爭議事實混亂；第四，某些證據材料可能會誤導陪審團，或者誘導其僅憑感情因素而作出不恰當的決定；第五，某些證據材料具有不確定性，存在給事實認定帶來錯誤的危險。此外，還有一些諸如公共政策方面的因素而將某些證據材料排除在外：第一，絕對排除的規則。第二，附條件排除的規則。在排除規則中，主要有：傳聞規則，意見證據規則，禁止反言規則，預防規則，司法裁決理由等證據事實排除規則，涉及公共利益的政府信息的排除規則等。

（二）大陸法中的規定

與英美法比較而言，大陸法中關于證據材料的規則要少得多。大陸法因為出于職權主義的緣故而重在調查證據程序，對于證據材料的證明能力很少限制。凡作為證據材料，均具有理論上的證明能力。即在承認證據材料一般均具有證據能力的前提下，對于某些個別情況設置例外，此例外即無證據能力之特例。而且，大陸法中的排除并非完全絕對排除，相對排除亦不少。

總之，大陸法系中關于證據材料證明能力的規則主要有：

1．直接規則。該規則是指在采納證據時強調所有可作為證據的事實和材料必須經過直接審理才能被采納為證據。反之，凡是不能以直接審理方法進行調查的事實和材料在證明能力上就不具有可采性。

2．關聯性規則。該規則是要求事實和材料之所以能被采納為證據，其前提必須是它們在案件事實之間具有關聯性。

3．合法性規則。該規則要求所有證據的形成和取得必須符合法定要件和形式，否則，就不能采納為訴訟證據。

4．任意性規則。該規則是指非在自愿的情形下取得的證據材料應被排除在外，使其不具有可采性。

5．傳聞規則。此規則是指大陸法中原則上不排除傳聞作為證據，只是要求證實其來源的真實性、可靠性。

(三)中國法中的規定

中國法學理論上常見的關于證據材料的證據能力的論述主要有三點：關聯性、真實性（或客觀性）、合法性。但我國長期以來，民事訴訟中關于證明能力的證據規則采用一種虛無主義的做法，其結果造成法院查證范圍過寬，期限過長，效率低下。既未象英美法那樣有較為嚴密、詳盡的證據規則以及在證據規則中又有許多例外，其目的在于限定和約束陪審團、法官在認定證據上的自由取舍；也不象大陸法那樣，作出較為詳細、嚴格的程序性規定，從而為法官的自由心證的基礎。我國未有完整、系統的證據法，只是以粗線條的方式制定了若干證據規則。由于條文較少，內容過于粗糙，并事實上賦予了法官極大的自由裁量權，其結果必然是造成法官任意裁決的權力過大。

長期以來，我國的訴訟中事實上以真實性來取代合法性，如《民事訴訟法》的第64條第3款，第65條第2款，第69條等之規定都表明，法院審判時采用證據的重要標準是證據的真實性而不是證據的合法性。更成問題的是因為意識形態的影響，在真實性的定位上存在自欺欺人的所謂“實事求是”的原則，刻意尋求所謂的“客觀真實”，而不是“法律真實”。正因為我國民事證據法理論對證明能力一直未給予應有的關注，在有關證據的立法、司法解釋及實務中亦極少有系統的有關證明能力的證據規則更談不上用其解釋具體案例，所以，證明能力在我國民事訴訟中并未發揮其應有的作用。即使最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中對證據材料的證明能力作出了一些初步的規定，例如：（1）關于能作為證據的證據材料有《規定》的第10條、11條、12條、20條、21條、22條、30條、55條等。（2）關于排除作為證據的證據材料有《規定》的第34條、43條、53條第1款、第57條第2款等。（3）作為例外規則的有《規定》的第49條、53條第2款等。因此，造成了以下后果：第一，訴訟中當事人缺乏完整、嚴密的證據規則的指引、規范，導致舉證的材料不適格，偽證、無關聯性的材料多。第二，導致當事人進行質證時沒有焦點，范圍沒有限制，在枝節問題上漫無邊際、在無關緊要的問題上糾纏不休。第三，導致法官庭審中查證的證據材料的范圍過寬，影響審判效率。第四，法官對證據材料認證的程序缺乏必要的制約。

五余論

證據問題是全部訴訟活動的中心問題，正如英國功利主義法學家邊沁所認為的：證據為正義之基礎。證據材料（資料）存在于訴訟前階段，只要是可能只有合法性、客觀性和關聯性的材料就可以做證據材料，但是，這些證據材料是否具有客觀性、關聯性及合法性，最終能不能作為定案的證據，必須通過法律的檢驗和法官的認定。證據材料必須轉為訴訟證據才具有法律意義。證據的合法性是證據能力的核心所在，證據材料只有同時具備合法性才能進入到訴訟中，成為真正意義的證據。特別是民事訴訟中的審判方式的改革使舉證責任愈來愈傾向于當事人主義，這樣更易于誘發當事人的非法取證行為，所以確立非法證據材料的排除規則等在內的證據規則具有重大的現實意義，有必要借鑒吸收英美法系中內容詳盡的有關證據能力的法則，以完善我國長期以來受大陸法系影響而過于原則、粗糙的規則。民事訴訟中的非法證據材料必須予以排除。

注：1江偉主編《民事訴訟法》高等教育出版社北京大學出版社2000年7月第1版第128頁

2樊崇義主編《證據法學》法律出版社2001年3月第1版第46頁

3王亞新著《對抗與判定日本民事訴訟的基本結構》清華大學出版社

2002年4月第1版第165頁

4同上，第228頁

5同2，第45-46頁

6主編《中國審判方式改革理論問題研究》（上冊）中國政法大學出版社2000年5月第1版

7肖建國《證據能力的比較研究》中國民商法律網

8同上

9劉善春著《訴訟證據規則研究》中國法制出版社2000年5月第1版第455頁

10同上第456-457頁

11同上第47頁