物權立法中的難題研究論文

導語：物權立法中的難題研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：我國未來物權法，對于不動產登記簿的開放對象應當有所限制，但對于開放內容不應有所限制；物權人的返還原物請求權不應當適用訴訟時效；應當建立取得時效制度，并應區分一般動產、準不動產、未登記不動產而規定不同的成立條件；在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效不應當以“無權處分”為條件，只有在轉讓合同無效的情形下，受讓人取得標的物的所有權才是依善意取得制度的取得，此時的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原則上處分共有物應當經共有人全體一致同意，但應容有若干例外；不應當規定居住權；動產抵押的公示方式問題無法徹底解決，如果規定動產抵押，應當實行登記要件主義，適于烙印、打刻或貼標簽的動產，應當采取烙印、打刻或貼標簽的方式，其他無法解決公示方式的動產應當禁止抵押；主債權履行期屆滿后，抵押權人行使抵押權，原則上不應當有一個時間限制，但抵押人非為債務人時可容有例外；在債務人不償債時，抵押權人不能直接讓抵押人交出抵押物，實現抵押權，但可以持抵押權登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物。關鍵詞：物權立法；疑難問題

在今年六月下旬于揚州大學召開的物權法草案征求意見會上，全國人大法工委的王勝明副主任提出了物權立法中七個尚待解決的疑難問題，希望全國理論界和實務部門提供理論和經驗支持，本人作為一名從事物權法教學和研究的高校教師，自覺有義務對這七個問題進行研究和思考，以期能為物權法的制定貢獻自己的綿薄之力。

王主任提出的七個問題是：1、不動產登記簿的開放程度問題；2、返還原物請求權是否應當適用訴訟時效的問題；3、是否應當建立取得時效制度，如何建立取得時效制度，并處理好取得時效與訴訟時效的關系問題；4、在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效，受讓人所有權的取得是原始取得還是繼受取得的問題；5、在共同共有的情形下，對共有物的處分是否應當經全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護其他共有人及相對人利益的關系問題；6、是否應當規定居住權，贊成或反對的理由是什么的問題；7、對于抵押權，（1）動產抵押的公示性如何解決的問題；（2）是否應當規定在主債權履行期屆滿后給抵押權人行使抵押權一個時間限制的問題；（3）在債務人不償債時，抵押權人能否直接讓抵押人交出抵押物，實現抵押權的問題。現就這七個問題發表管見如下，供立法機關參考。

一、關于不動產登記簿的開放程度問題

對于不動產登記簿的開放程度問題，目前有兩種不同的觀點：一種觀點認為，應當完全開放；另一種觀點認為，應當有限度的開放。筆者認為，不動產登記簿的開放主要涉及到兩個問題：一是開放的對象問題，即向什么人開放的問題；二是開放的內容問題，即不動產登記簿上的哪些信息可以開放的問題。對于前者，筆者認為，不能向社會上的所有人開放，而只能如《物權法草案》（第三稿）[①]第十八條所規定的那樣向不動產的“權利人和利害關系人”（包括他們的人如律師等）以及有關國家機關（如司法機關、檢察機關等）開放。這樣，既可以避免社會上的一些不法之徒在掌握了他人擁有大量的不動產之后進行敲詐（綁架）勒索，又可以避免登記機構承擔因任何人都可以查詢復制登記資料所帶來的過重的工作負擔；對于后者，筆者認為，應當完全開放。對于向權利人本人以及有關國家機關完全開放自不用說，就是向利害關系人，也應當完全開放，因為只有這樣，利害關系人才能完全了解該不動產上是否有負擔、權利是否有瑕疵等等，從而決定是否與之進行交易等。當然，利害關系人在查詢過程中如果知悉了權利人的商業秘密和個人隱私，則應當承擔保密的義務，否則構成侵權。

基于以上認識，筆者認為，《物權法草案》第十八條關于“登記機構……同時應當對涉及國家機密、商業秘密和個人隱私的內容保守秘密”的規定有所不妥，理由是：第一，國家建立不動產登記制度的目的，就是要貫徹物權公示原則，將不動產物權存在和變動狀況公開出來；第二，企業或個人的不動產狀況與國家機密無關[②]；第三，即使企業或個人的不動產狀況屬于商業秘密或個人隱私，登記機構也僅承擔向非利害關系人保密的義務，而不應承擔向利害關系人保密的義務，如果利害關系人知悉了權利人的商業秘密和個人隱私而不予保守，所引起的法律責任應由他們自己承擔，與登記機構無關。據此，筆者建議對《物權法草案》第十八條作如下修改：刪除登記機構應當保守秘密的規定，同時增加向有關國家機關開放（以便于與程序法相銜接）以及利害關系人和有關國家機關應當保守秘密的規定。修改后的條文是：“登記機構應當向權利人、利害關系人和有關國家機關提供查詢、復制登記資料的便利，利害關系人和有關國家機關在查詢過程中知悉權利人的商業秘密和個人隱私的，應當保守秘密”。

二、關于物權人的原物返還請求權是否應當適用訴訟時效的問題

對于物權人的原物返還請求權是否應當適用訴訟時效，有的認為，應當適用；有的認為，不應當適用；有的認為，應當適用，但已登記不動產、動產（船舶、飛行器、機動車等）除外。《物權法草案》第三十八條規定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物”，但是該條和有關條文并沒有規定返還原物請求權是否應當適用訴訟時效。據王主任介紹，之所以未規定，是因為還沒有取得一致意見。

筆者認為，物權人的原物返還請求權不應當適用訴訟時效。理由是：首先，如果適用消滅時效，將有可能激發人們侵害他人物權的欲望，從而不利于穩定現有的財產秩序；其次，如果適用消滅時效，“將可能發生權利主體虛位或法律規則之無意義”。[1]申言之，（1）在返還請求權罹于消滅時效，無權占有人又沒有因取得時效而取得占有物之物權的情形下，就會發生權利主體的虛位；（2）如果適用消滅時效，返還請求權就會退化到與債權請求權相同的境地，從而失卻其作為物權請求權規則的意義；再次，即使從立法上將物權請求權的消滅時效規定得和物權的取得時效相一致，仍然會發生二者的沖突，因為二者的起算點并不總是相同的。這一點已為德國民法和臺灣地區的實踐所證實[③]；最后，即使在德國和我國臺灣地區，對于因已登記的不動產所產生的物權請求權也是不適用消滅時效的，而對于已登記的不動產以外的物權請求權則雖然適用，也是適用30年或15年的消滅時效，而不是適用2年獲3年的普通時效。據此，筆者認為，我國不應當規定物權人的原物返還請求權適用訴訟時效。

三、關于取得時效的有關問題

（一）關于是否應當規定取得時效的問題

對于我國物權法是否應當規定取得時效的問題，有的認為應當規定，有的認為不應當規定。《物權法草案》沒有規定。筆者認為我國物權法應當規定取得時效，其理由除了學者們已經反復論述過的有利于穩定新的財產秩序，維護交易安全，有利于充分發揮財產的效用，有利于在發生糾紛時減少當事人和法院收集、判斷證據的困難，減少訟累，以及大陸法系各國和地區的民法都已作了規定之外，尚有以下三點：第一，利于建立完整的時效制度體系。民法上的時效制度包括取得時效和消滅時效（訴訟時效）。如果我國物權法不規定取得時效，那么我國民法上的時效制度實際上是不完整的；第二，取得時效并非總是保護非權利人的制度，而是一種以“時間”和“客觀上行使一定權利”為判斷標準的確定權利人的制度。[2]（p77）反對取得時效的人有一種認識，認為取得時效是保護非權利人的一項制度，這與法律所追求的公平正義觀念背道而馳。其實不盡然。真正的權利人也有可能因為證據滅失而不能證明自己是真正的權利人，此時，如果他人與其發生權屬爭議，他也可以取得時效制度來保護自己。那種認為取得時效只保護非權利人的觀點，實際上已經暗含了“誰是真正權利人”的判斷，但其判斷的標準卻被省略了；第三，取得時效與消滅時效的功能并不完全相同。反對取得時效的人認為，取得時效與消滅時效的功能相同。實際上，取得時效重在新秩序之維持，消滅時效重在舊秩序之否定。雖然依取得時效在新秩序建立之時，舊秩序亦被否定，但依消滅時效在舊秩序被否定之際，卻不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。

當然，筆者也并不否認取得時效制度有其弊端，主要表現為有可能鼓勵一些人去惡意占有他人的財產，但這種弊端可以通過具體的制度設計來避免。

（二）關于如何規定取得時效的問題

關于如何規定取得時效的問題，主要涉及到以下三個問題：（1）在民法典的什么位置規定；（2）取得時效的客體范圍；（3）取得時效的期限長短。對此三個問題，筆者的意見是：（1）最好在民法典的總則部分規定，因為這樣可以對取得時效的客體范圍，不同權利取得的期限長短，以及取得時效與訴訟時效的銜接等問題作一并處理。但目前較為可行的辦法是在物權法所有權的取得方式部分先予規定，待以后編纂民法典時再移至民法典總則部分；（2）在物權法中規定的取得時效的客體范圍應限于動產和未登記的不動產的所有權，已登記的不動產的所有權不應適用；（3）取得時效的期限長短應當區別動產和不動產，動產還應區別有無基礎登記制度。動產較短，不動產較長；無基礎登記制度的動產較短，有基礎登記制度的動產較長。筆者設計的具體方案如下：

第×條以所有的意思，五年間和平、公然、連續占有他人之一般動產者，取得其所有權。但其占有之始為善意并無過失者，為三年。

以所有的意思，十年間和平、公然、連續占有他人之機動車、船舶、飛行器等需要登記但未登記的動產者，取得其所有權。但其占有之始為善意并無過失者，為八年。

第×條以自主占有的意思，和平、公開、持續占有他人未經登記的不動產滿二十年者，可以請求登記為該不動產的所有權人。

本條規定，可準用于建設用地使用權、土地承包經營權和地役權。但不適用于國有土地所有權。

第×條取得時效的中止、中斷，準用關于訴訟時效的規定。

（三）關于如何處理取得時效與訴訟時效的關系問題

所謂取得時效與訴訟時效的關系問題，主要表現為取得時效與訴訟時效的沖突問題：（1）原權利人的訴訟時效屆滿而非權利人的取得時效尚未完成時，權利主體的消極沖突（主體虛位）問題；（2）非權利人的取得時效已完成而原權利人的訴訟時效尚未屆滿，權利主體積極沖突（雙重主體）問題。對于前一個問題，筆者認為，可以通過占有制度來解決；對于后一個問題，筆者認為，應當保護新權利人，因為法律規定取得時效的作用之一，就是要否定原權利人的權利，使非權利人原始取得所有權。

四、關于動產的無權處分與善意取得的有關問題

此處所謂動產的無權處分與善意取得的有關問題，是指在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效，以及受讓人的取得是原始取得，還是繼受取得的問題。這一問題本來在學理上是沒有什么爭議的，問題出在《合同法》第51條的規定，該規定是“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”問題就出在“該合同有效”中的“合同”二字上，只要這一問題解決了，其他問題也就迎刃而解了。依據法理，無處分權人處分他人財產的行為屬于效力未定的法律行為，權利人是否追認以及無處分權人在訂立合同后是否取得了處分權，是關系到處分行為是否有效的問題，而不是關系到轉讓人與受讓人之間所訂立的合同是否有效的問題，可見，《合同法》第51條是有問題的，這一問題產生的主要根源是因為我國大陸地區立法沒有區分債權合同和物權合同（債權行為與物權行為）。據此，我們來分析在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效的問題。筆者認為，如果《合同法》第51條所指的合同是債權合同，那么，該合同是否有效，則完全取決于該合同是否已經依法成立，如果已經成立，則要看其是否滿足了《民法通則》和《合同法》所規定的民事法律行為和合同的有效條件，滿足了，則有效，沒有滿足，則效力不完全或無效。無權處分本身不應被當作決定合同效力的條件；如果《合同法》第51條所指的合同是物權合同，那么，在轉讓人為無處分權人時，該合同應當無效，即處分人的處分行為（物權行為）無效。但是，從《合同法》第51條的規定來看，該條所指的合同應為債權合同。

在這一問題解決之后，我們再來看受讓人的取得是原始取得還是繼受取得的問題。如果轉讓合同有效，那么，受讓人理所當然的應該取得標的物的所有權，根本不需要依善意取得規則來處理，而且很明確，受讓人取得標的物的所有權是繼受取得而不是原始取得。只有在轉讓合同無效的情形下，受讓人取得標的物的所有權才是依善意取得制度的取得，此時的取得是原始取得。

最后，我們來看《物權法草案》第一百一十一條第一款的規定，該規定是：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回，但符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產或者動產的所有權：……（四）轉讓合同有效。”依據前面所闡述的法理，該條將“轉讓合同有效”作為善意取得的條件之一，是對善意取得的重大誤解，建議刪除該項的規定。

五、關于處分共同共有財產的有關問題

此處所謂關于處分共同共有財產的有關問題，是指對共有物的處分是否應當經全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護其他共有人及相對人利益的關系問題。

對于共同共有財產的處分，依據《民法通則》第78條第2款的規定，應當實行全體一致原則。全體一致原則雖然有利于保護共有人現存的靜態利益，但卻不利于充分發揮共同共有財產的效用。在部分共有人未經其他共有人同意而處分共有財產而其他共有人不予追認而相對人又為善意的情況下，也不利于保護相對人的利益。因此，應當對全體一致原則做出適當的修正。筆者認為，（1）原則上，處分共同共有財產應當經全體共同共有人一致同意，但共同共有人之間另有約定或法律另有規定（如夫妻因行使家事權而處理夫妻共有財產的）或共有財產價值較小的除外。（2）在部分共有人未經其他共有人同意處分共有財產、其他共有人不予追認而相對人又為善意的情況下，應當保護相對人的利益，其他共有人的損失應當由處分人賠償。

基于以上認識，筆者建議對《物權法草案》第一百零二條作相應的修改。可以修改為：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但具有下列情形之一的，無須經全體共有人一致同意：（一）共同共有人之間另有約定的；（二）法律另有規定的；（三）共同共有財產價值較小的。”“在部分共有人未經其他共有人同意而處分共有財產，其他共有人不予追認而相對人又為善意的情況下，善意相對人取得共有物的所有權，對其他共有人的損害，由處分人承擔損害賠償責任。”

六、關于是否應當規定居住權的問題

對物權法是否應當規定居住權，贊成者有之，反對者亦有之。筆者持反對意見，理由是：

第一，居住權制度是一種落后的、過時的制度[3].在西方，最早在立法上規定居住權的是十九世紀初期的法國，當時的法國和歐洲其他一些國家，在繼承權問題上實行男女不平等，婦女不享有繼承權。為了解決在丈夫死后，遺產全部歸子女繼承，妻子可能無處居住的問題，法國等一些歐洲國家特設了居住權制度。可見，與繼承權男女不平等相聯系的居住權制度是一種落后的、過時的制度。20世紀中期以后，這些國家通過對民法典的修改，已經實行了男女平等原則，承認了妻子對丈夫遺產的繼承權，居住權制度已經喪失其存在的意義。后來的日本民法典、韓國民法典都沒有規定居住權制度。我國現在實行繼承權男女平等，沒有必要再規定這種落后的、過時的制度。

第二，作為我國居住權制度基礎之一的公有住房制度正在消亡。在我國計劃經濟時代，曾在城市廣泛實行公有住房制度。這一制度是居住權得以存在的社會基礎之一。但是，經過這些年的住房制度改革，我國的公有住房制度已經基本消亡，從而導致以公有住房制度為基礎的居住權制度已經沒有存在的必要。

第三，現有法律規定基本能夠解決居住權所要解決的問題。居住權制度所要解決的問題主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住問題，分家析產后父母的居住問題，離婚男女一方的居住問題，以及某些特殊情況下的個別人（如保姆）的居住問題。其中絕大多數問題，根據現有法律規定，是能夠獲得解決的。對于夫妻一方死亡后另一方的居住問題，可以通過繼承來解決；對于分家析產后父母的居住問題，可以通過父母對子女附條件的贈與以及子女對父母的贍養義務來解決；對于離婚男女的居住問題，可以通過分割夫妻共有財產或一方出去租賃房屋等方式解決；對于年老保姆的居住問題，一般可以通過其子女的贍養來解決，沒有子女的可通過社會保障制度來解決。

第四，為個別人的居住問題規定一項法律制度屬于浪費立法資源。居住權問題被熱炒的導火索之一就是無家可歸的保姆的居住問題。但實際上，終身在同一雇主家中做保姆的無家可歸的人畢竟是極個別，為極個別人的居住問題專門規定一項法律制度實屬浪費立法資源。

基于以上理由，筆者認為應當刪除《物權法草案》第十五章（第一百八十一條至第一百九十二條）關于居住權的規定。

七、關于抵押權的三個問題

（一）關于動產抵押及其公示方式的問題。

關于動產抵押及其公示方式的問題，目前民法學界和立法部門的主流觀點是，動產可以抵押并實行登記對抗主義，這種觀點，直接體現在《物權法草案》第二百零二條和第二百一十條的規定之中。對此主流觀點和立法做法，筆者持反對意見。一方面是因為，動產抵押的公示方式問題根本無法徹底解決，這已經為世界各國和地區的實踐所證實；另一方面是因為，動產抵押如果實行登記對抗主義，則不僅會產生抵押權公示方式及其效力的不一致，而且會產生在動產抵押沒有登記的情況下，抵押權作為物權與債權的界限模糊，還會產生其他許多無法解決的矛盾和問題。[④]因此，筆者認為，如果我國物權法要規定動產抵押，則只能采取登記的方式，并一律實行登記生效主義，對適于烙印、打刻或粘貼標簽的動產，應當在其上采取烙印、打刻或貼標簽的方式。對于其他無法解決公示方式的動產應當禁止抵押。[⑤]

（二）關于主債權履行期屆滿后，是否應當再經過一段時間，抵押權人才可以行使抵押權的問題。

對此問題，筆者認為，原則上不應當有一個時間限制，但抵押人非為債務人時可容有例外。申言之，當抵押人是債務人時，就不應當給抵押權人行使抵押權以一個時間限制，因為按期履行債務乃是債務人的義務，如果在主債務履行期滿后，債務人不履行債務，再限制一個抵押權人行使抵押權的期限，則無疑會助長債務人不按期履行債務的不誠信行為；當抵押人非為債務人時，則可以考慮給抵押權人行使抵押權以一個時間限制，因為此種情形下的抵押人，一方面是為他人的債務提供擔保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主債務并不是他的義務，他也無法控制主債務人，讓其按期履行債務，此時，給抵押權人行使抵押權以一個時間限制，可以較好地平衡抵押權人與抵押人之間的利益關系。在此期間內，抵押人也可以督促主債務人盡快履行債務。

（三）關于在債務人不償債時，抵押權人能否直接讓抵押人交出抵押物，實現抵押權的問題。

根據我國擔保法和擔保法司法解釋的規定，抵押權人要實現抵押權必須通過訴訟的方式為之，在抵押物的換價方式上，法院必須通過委托拍賣的方式進行，從而引發了高額的訴訟費用、律師費用以及拍賣費用。此外，為了避免國有資產流失，許多法規以及規章都要求在以國有資產設定抵押權時，不僅在抵押權設立之前應當經過評估，而且在實現抵押權之時也要評估，也引發了抵押權實現的高額成本。另外。如此復雜的訴訟程序、拍賣程序、評估程序，也是抵押權的實現周期變得很長。[⑥]有鑒于此，一些學者提出，應當允許抵押權人直接令債務人交出抵押物以實現其抵押權。對此，筆者持反對意見。誠然，抵押權是支配權，但抵押權人能支配的僅是抵押物的換價，而不是抵押人的行為，如果允許抵押權人這樣做，則可能會促使抵押權人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不當地擴張私力救濟的適用，擾亂社會秩序的安定。但這并不是說，我們要固守現有的高成本、低效率的做法，我們完全可以借鑒德國等國家以及我國臺灣地區的做法，它們的做法是，抵押權等擔保物權的實行無須通過訴訟，債權人（抵押權人）可以持抵押權登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物，法院對債權人的申請僅進行形式審查，而不審查抵押權、被擔保的債權是否存在等實體問題，[4]（p145）如果抵押人或債務人對于抵押權以及被擔保的債權是否存在等實體法律關系有異議，應當提起異議之訴，或者由抵押人對債權人、債務人合并提起抵押權不存在之訴，從而較好地平衡了當事人的利益。因此，筆者建議，我國未來《物權法》應當明確規定抵押權人既可以通過訴訟的方式實現抵押權，也可以不通過訴訟的方式，僅需持抵押權登記簿副本即可直接申請法院拍賣抵押物，以實現抵押權，但不應當允許抵押權人直接令債務人交出抵押物以實現其抵押權。

注釋：

[①]以下所稱《物權法草案》均指《物權法草案》（第三稿）。

[②]梁慧星教授認為，無論企業或者個人，其不動產狀況，不是商業秘密或者個人隱私，更與國家機密無關。梁慧星：《對物權法草案（第三次審議稿）的修改意見》，載/showarticle.asp？id=1504.

[③]應予說明的是，筆者贊成返還請求權不適用訴訟時效但應受取得時效限制的主張，因為在取得時效完成的情況下，無權占有人即取得了占有物的所有權，此時，原物權人的物權歸于消滅，附著于該物權的返還請求權自然也沒有繼續存在的必要和可能。所以說，返還請求權應受到取得時效的限制，在法理上是講得通的。

[④]詳請參閱陳本寒：《動產抵押制度的再思考——兼評我國民法（草案）對動產抵押與讓與擔保制度之規定》，《中國法學》2003年第2期。

[⑤]筆者認為，最好不要在物權法中規定動產抵押，可以留待以后在民法典中于債的擔保部分統一規定，或者修改擔保法，增加有關動產抵押的規定，或者制定專門的讓與擔保法予以規定，這樣，就可以避免將動產抵押（權）規定為一種物權而又無法徹底解決其公示方式問題所導致的困惑，法律可以規定動產抵押是一種債的擔保方式，同時可以不明確其權利性質，而任由學者們去闡述。同時，筆者認為，今后無論是在民法典中集中規定，還是修改擔保法，還是制定專門的單行法規定動產抵押，都應當在深入研究的基礎上，解決好動產抵押與按揭以及讓與擔保的關系。

[⑥]詳請參閱程嘯：《現行法中抵押權實現制度的一些缺陷及完善》，《法學雜志》2005年第3期。

參考文獻：

[1]尹田。論物權請求權的制度價值——兼評<中國物權法草案建議稿>的有關規定[J].法律科學，2001（4）。

[2]李太正。取得時效與消滅時效[J].蘇永欽。民法物權爭議問題研究[M].清華大學出版社，2004.

[3]梁慧星。對物權法草案（第三次審議稿）的修改意見[J].載/showarticle.asp？id=1504.

[4]張龍文。民法物權實務研究[M].臺灣漢林出版社，1977.

SevenDifficultProblemsofLegislationinRealRightLaw

Abstract：Inourfuturerealrightlaw,thereshouldbesomelimitationstotheopenobjects,butnottheopencontentsinthepropertyregisterofimmovables；Lawsuittimelimitshouldnotbeappliedtoreturnprotoplastrightofapplicant；Wehadbetterconstitutepositiveprescriptionsystem；Powerlesspunishshouldnotaffecttheforceofcontractswhentheendorserhasnoright,butthetransfereeiswell-meaning；Thereshouldbepropertolerationtotheunanimousconsentprincipleonpunishingmutualthing；Weshouldprohibitmortgagingtosomemovablepropertywhichhasnowaytoopen；Thereshouldnotbethetimelimitationwhenmortgagerrealizesthehypothecafterthefulfillingtermofprimarycreditor''''srightsisover,exceptthatmortgagerisnotthedebtor；Whenthedebtordonotrefundthedebt,themortgagercannotgettheguarantydirectly,buthemayputinforthecourttoauctionguaranty.