物權(quán)行為理論的批判探究論文

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[內(nèi)容提要]：薩維尼的物權(quán)行為理論關(guān)于絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分是正確的，但他提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯(cuò)誤的產(chǎn)物，由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜。正是因?yàn)樗_維尼的物權(quán)行為理論中科學(xué)和錯(cuò)誤的成分并存，才導(dǎo)致了物權(quán)行為理論爭(zhēng)論百年而終無定論的尷尬局面。絕對(duì)物權(quán)行為理論吸收了薩維尼物權(quán)行為理論中的科學(xué)成分，同時(shí)克服了其理論中的錯(cuò)誤因素，其不僅在邏輯上可以成立，而且根據(jù)這個(gè)理論構(gòu)建的物權(quán)變動(dòng)模式可以充分體現(xiàn)交易過程的自由、公正和安全價(jià)值。我國(guó)不僅應(yīng)當(dāng)在民法中確立絕對(duì)物權(quán)行為的地位，而且應(yīng)當(dāng)在物權(quán)立法中采用“絕對(duì)物權(quán)行為”這種物權(quán)變動(dòng)模式。

[關(guān)鍵詞]：物權(quán)行為絕對(duì)物權(quán)行為物權(quán)變動(dòng)模式

德國(guó)法學(xué)巨匠薩維尼提出物權(quán)行為理論，可謂一石激起千層浪，立法者、法官和學(xué)者對(duì)物權(quán)行為理論的態(tài)度往往千差萬別甚至針鋒相對(duì)。時(shí)至今日，既有學(xué)者視之為解決物權(quán)變動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)一切問題的尚方寶劍，也有學(xué)者視之為唾棄之物。這種對(duì)物權(quán)行為理論天壤之別的態(tài)度和百家爭(zhēng)鳴的壯麗景象，實(shí)在是法學(xué)界的一大奇觀。關(guān)于物權(quán)行為理論的學(xué)術(shù)論著已有不少，但這決非意味著這場(chǎng)爭(zhēng)論已經(jīng)塵埃落定，相反，雙方的爭(zhēng)論似乎仍然未能跳出“留學(xué)德國(guó)的學(xué)者對(duì)物權(quán)行為理論多持贊同說，留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一定式。目前，贊成物權(quán)行為理論的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答反對(duì)者的合理質(zhì)疑，反對(duì)者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國(guó)，根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題，但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭(zhēng)論同樣十分激烈，這就表明爭(zhēng)論的根源仍來自于物權(quán)行為理論自身。中國(guó)物權(quán)立法中是否應(yīng)采用物權(quán)行為理論，不僅關(guān)系整個(gè)物權(quán)立法的理論基礎(chǔ)和基本框架，而且涉及當(dāng)事人之切身利益，對(duì)法律行為理論、物權(quán)變動(dòng)模式和法學(xué)思考方法均有重大影響，可謂是物權(quán)法的核心和焦點(diǎn)問題。在經(jīng)過長(zhǎng)期的思考后，筆者對(duì)物權(quán)行為理論在批判的基礎(chǔ)上進(jìn)行了重構(gòu)，提出絕對(duì)物權(quán)行為的概念和理論體系，目的在于維持物權(quán)行為理論的科學(xué)成分并克服其理論缺陷。

一、對(duì)物權(quán)行為理論的質(zhì)疑

“物權(quán)行為”概念的誕生是整個(gè)物權(quán)行為理論的邏輯起點(diǎn)，也是構(gòu)建整個(gè)物權(quán)行為理論的基石，因此，對(duì)物權(quán)行為概念的研究就成為我們對(duì)整個(gè)物權(quán)行為理論進(jìn)行分析檢討的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

民事權(quán)利有絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)之分，民事法律關(guān)系有絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系之別，問題是：如果一個(gè)絕對(duì)法律關(guān)系是基于法律行為而引起變動(dòng)的，那么在這個(gè)法律行為中作出意思表示的主體應(yīng)該是誰？由于絕對(duì)權(quán)的權(quán)利主體是特定的權(quán)利人，義務(wù)主體是一切不特定義務(wù)人，與之相適應(yīng)，絕對(duì)法律關(guān)系的主體也是特定權(quán)利人和一切不特定義務(wù)人。基于私權(quán)自治原則，對(duì)于因法律行為而引起的絕對(duì)權(quán)變動(dòng)，法律關(guān)系的主體就應(yīng)當(dāng)是法律行為中作出意思表示的民事主體。自然而然的邏輯結(jié)論就是：如果一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)的變動(dòng)是基于法律行為而引起的，那么在這種法律行為中作出意思表示的主體理所當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)是特定的權(quán)利人和不特定的一切義務(wù)人！

讓我們?cè)俎D(zhuǎn)而分析一下物權(quán)行為中意思表示的主體。資料表明，所有學(xué)者無一例外地將物權(quán)行為中意思表示的主體認(rèn)定為特定人：（1）薩維尼在“當(dāng)代羅馬法體系”一文中他寫道：“交付是一個(gè)真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對(duì)占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示”[①]根據(jù)薩維尼的論述，在物權(quán)行為中作出意思表示的僅僅是債權(quán)行為的雙方當(dāng)事人。（2）王澤鑒先生認(rèn)為，物權(quán)發(fā)生變動(dòng)之意思表示，在觀念上雖有獨(dú)立存在之價(jià)值，但可納入債權(quán)行為之中，與成立債之關(guān)系之意思表示一并表示之，不必加以獨(dú)立化而自成一個(gè)法律行為。[②]（3）德國(guó)學(xué)者費(fèi)里德利希-克瓦克認(rèn)為，物權(quán)合意可以與原因行為（債權(quán)行為）同時(shí)為意思表示。[③]既然物權(quán)意思可以與債權(quán)意思同時(shí)為意思表示，那么可以理解為物權(quán)意思表示的主體與債權(quán)意思表示的主體是相同的，否則不可能有同時(shí)進(jìn)行意思表示的可能性。（4）孫憲忠先生認(rèn)為，所謂物權(quán)契約就是雙方法律行為，而且不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)契約的外在形式。[④]（5）梁慧星先生認(rèn)為，雙方法律行為在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法上稱為契約，財(cái)產(chǎn)契約包括債權(quán)契約、物權(quán)契約和準(zhǔn)物權(quán)契約。[⑤]（6）張俊浩先生認(rèn)為物權(quán)合同是雙方行為。[⑥]（7）胡長(zhǎng)青先生認(rèn)為，法律行為可以分為單獨(dú)行為、契約（又稱為雙方行為）及共同行為。物權(quán)行為有為單獨(dú)行為者，有為契約者，其契約則稱為物權(quán)契約。[⑦]（8）梅仲協(xié)先生認(rèn)為，法律行為，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，謂之雙方行為，亦即契約是已。契約，不以債之關(guān)系為限，其關(guān)于物權(quán)者，曰物權(quán)契約。[⑧]（9）田士永先生認(rèn)為，物權(quán)行為可按照不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。以當(dāng)事人是一方還是多方，物權(quán)行為可以分為單方行為與雙方行為，前者如所有權(quán)拋棄，后者如所有權(quán)讓與。物權(quán)行為中的雙方行為，又可稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。[⑨]

論述至此，一個(gè)矛盾的現(xiàn)象開始凸顯：一方面，不特定義務(wù)人是物權(quán)法律關(guān)系的當(dāng)然主體，但在基于物權(quán)行為而引起的物權(quán)變動(dòng)中，不特定義務(wù)人卻沒有作出任何意思表示。另一方面，物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但是，為何物權(quán)行為中作出意思表示的主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合？顯然，物權(quán)行為理論認(rèn)識(shí)了相對(duì)權(quán)與絕對(duì)權(quán)之間的本質(zhì)差異，但是物權(quán)行為理論沒有將這種區(qū)分原則貫徹到法律行為領(lǐng)域，最終導(dǎo)致了其在相對(duì)性和絕對(duì)性的差異中陷入了邏輯思維的混亂。由此可見，薩維尼從物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別入手研討物權(quán)變動(dòng)是科學(xué)的，但是，薩維尼所提出的物權(quán)行為概念本身卻是邏輯思維錯(cuò)誤的產(chǎn)物。由于“物權(quán)行為”這一概念是薩維尼整個(gè)物權(quán)行為理論的基石，這就難免導(dǎo)致物權(quán)行為理論成為傾斜的金字塔。

二、“絕對(duì)物權(quán)行為”概念的提出

（一）是否存在絕對(duì)物權(quán)行為？

在買賣中，如果出賣人為真正的所有權(quán)人，且無第三人可以提出任何權(quán)利主張，那么出賣人如何處分自己之所有物，應(yīng)任其自便，交易之外的不特定人只需根據(jù)權(quán)利的不同歸屬，向不同的權(quán)利人承擔(dān)不作為之義務(wù)，這種變動(dòng)對(duì)不特定人并無任何實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系，因此他們也沒有進(jìn)行意思表示的必要。然而，上述命題中卻存在一個(gè)假設(shè)的危險(xiǎn)前提，那就是：出賣人是擁有合法處分權(quán)的真正權(quán)利人，而且不特定人與交易也沒有任何利害關(guān)系！實(shí)際上這是一個(gè)未經(jīng)證實(shí)的假想命題。在未經(jīng)證實(shí)是否存在真正權(quán)利人和其他利害關(guān)系人的情況下進(jìn)行交易，這也就意味著買賣合同可能侵害真正權(quán)利人的利益，在以下幾個(gè)案例下，真正權(quán)利人的利益就無法獲得充分的救濟(jì)，其制度設(shè)計(jì)的缺陷至為明顯。

案例一：甲有一套房產(chǎn)，因登記機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤登記為乙所有。乙明知甲在發(fā)現(xiàn)登記錯(cuò)誤后會(huì)辦理更正登記，乙為了獲得這筆財(cái)產(chǎn)，便決定將房屋出售變現(xiàn)，當(dāng)乙與丙通過買賣合同登記轉(zhuǎn)讓之際，甲作為真正的權(quán)利人，根本無法獲得乙與丙交易的信息，法律也沒有給予甲任何救濟(jì)的手段。當(dāng)甲獲悉丙已經(jīng)取得所有權(quán)時(shí)，此時(shí)根據(jù)公示公信原則，丙已經(jīng)取得了完滿的所有權(quán)。

案例二：甲有一套房屋，乙和丙為其子女，甲年老，首先于1999年通過公證遺囑指定其全部房產(chǎn)由乙單獨(dú)繼承，后來又改變注意，于2000年重新立下了一個(gè)新的公證遺囑，將全部房產(chǎn)指定由丙單獨(dú)繼承。2001年甲病故，但乙立即根據(jù)自己的公證遺囑搶先向登記機(jī)關(guān)辦理了繼承登記。當(dāng)丙申請(qǐng)登記時(shí)，才獲悉乙就該筆房產(chǎn)已經(jīng)辦理了繼承登記，并由乙再次轉(zhuǎn)讓給善意之丁。

案例三：張三為房屋所有權(quán)人，李四為房屋承租人，在承租過程中乙了解到張三的身份證信息。隨后，李四偽造了張三的身份證，向王五謊稱自己名叫張三，是房屋的所有人，因急需現(xiàn)金被迫將房屋賣掉，王五信以為真，訂立了買賣合同。李四利用偽造的身份證申請(qǐng)辦理登記，結(jié)果登記手續(xù)順利完成。王五在付清房?jī)r(jià)并住進(jìn)房屋以后才知道事情的真相。張三要求王五立即搬出房屋，而此時(shí)李四已經(jīng)攜款潛逃。

在上述案例中，真正權(quán)利人均處在交易以外，雖然交易損害了他的權(quán)利，但法律上卻將其視為不特定義務(wù)人。這充分表明，如果制度設(shè)計(jì)上不給予不特定人進(jìn)行意思表示的空間，那么真正權(quán)利人將沒有提出權(quán)利主張的機(jī)會(huì)，而物權(quán)一旦發(fā)生變動(dòng)，真正權(quán)利人往往無法恢復(fù)其物權(quán)，這對(duì)真正權(quán)利人明顯不利。由此觀之，在絕對(duì)權(quán)的變動(dòng)中，如果不特定人沒有進(jìn)行意思表示的空間，僅憑特定人的意思就可以產(chǎn)生對(duì)不特定人具有約束力之法律關(guān)系，不僅從邏輯上講難謂周全合理，而且在現(xiàn)實(shí)制度設(shè)計(jì)中的缺陷也十分明顯。行文至此，筆者認(rèn)為有必要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)全新的法律概念：絕對(duì)物權(quán)行為。所謂絕對(duì)物權(quán)行為，就是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間關(guān)于引起物權(quán)變動(dòng)的法律行為。是否考慮不特定人的意思表示，這是“絕對(duì)物權(quán)行為”與“物權(quán)行為”的重大區(qū)別。

（二）絕對(duì)物權(quán)行為具有可操作性

法律行為的核心是意思表示，在絕對(duì)物權(quán)行為中特定人和不特定人之間如何進(jìn)行意思表示？尤其是，這種邏輯上可以存在的絕對(duì)物權(quán)行為，其能否變成具有可操作性的制度設(shè)計(jì)？答案是肯定的，絕對(duì)物權(quán)行為中的意思表示在現(xiàn)實(shí)生活中是可以操作的，其主要是通過公告、異議和沉默的方式來完成的。

（1）公告。在絕對(duì)權(quán)變動(dòng)的過程中，如果有真正權(quán)利人，那么他也存在于為數(shù)眾多的不特定人之中，我們根本無法辨別誰與交易具有利害關(guān)系。基于這些特點(diǎn)，如果在制度設(shè)計(jì)上要求物權(quán)變動(dòng)前向所有不特定人逐一地作出意思表示，無疑會(huì)影響交易的效率，增加交易的成本，而且也不沒有可行性。現(xiàn)實(shí)的方式就是在絕對(duì)權(quán)發(fā)生變動(dòng)以前向不特定人公告，目的在于征求不特定人之異議。公告是特定當(dāng)事人向不特定人發(fā)出意思表示的特殊方式。

（2）異議。在公告期內(nèi)，真正權(quán)利人可以對(duì)物權(quán)的變動(dòng)提出異議。只要有人提出異議且異議可以成立，這就表明絕對(duì)權(quán)的排他性不能合法產(chǎn)生，物權(quán)變動(dòng)也就不能發(fā)生。

（3）沉默。如果公告期限屆滿而始終無人提出異議，一切不特定人均保持沉默，或者雖有異議但不能成立，則可以合理地推定：所有權(quán)人和全體不特定人之間已經(jīng)就物權(quán)變動(dòng)達(dá)成合意，絕對(duì)物權(quán)行為成立。

事實(shí)上，這種絕對(duì)物權(quán)行為不僅在邏輯上可以存在，而且具有重要的應(yīng)用價(jià)值，在處分人存在權(quán)利瑕疵的情況下尤其重要。絕對(duì)物權(quán)行為的積極作用就在于：在物權(quán)變動(dòng)發(fā)生前，給予不特定人進(jìn)行意思表示的機(jī)會(huì)，從而使真正權(quán)利人的利益可以通過阻止物權(quán)變動(dòng)的方式獲得預(yù)先保護(hù)，而不僅僅是在喪失物權(quán)以后獲得并不充分的救濟(jì)。

三、絕對(duì)物權(quán)行為的成立

法律行為都有其成立和生效，絕對(duì)物權(quán)行為作為法律行為的一種，自然也不能例外。鑒于物權(quán)變動(dòng)的復(fù)雜性，為了便于論述，本文討論的物權(quán)變動(dòng)以不動(dòng)產(chǎn)買賣為中心。在所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移以前，A是所有權(quán)人，B1、B2、B3…Bn是不特定義務(wù)人，B1為不特定義務(wù)人中的潛在買受人，其法律關(guān)系如下圖所示（見圖一）。至于動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，詳容后述。

圖一：A和B1之間的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移前的物權(quán)法律關(guān)系

假設(shè)A和B1訂立了買賣合同并最終完成了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，那么所有權(quán)變動(dòng)會(huì)帶來兩個(gè)方面的變化，第一個(gè)變化就是A喪失所有權(quán)而成為不特定義務(wù)人中的一員，而B1則由原來的一名義務(wù)人轉(zhuǎn)變成為所有權(quán)人，這個(gè)變化最為我們所關(guān)注。第二個(gè)變化就是B2、B3…Bn向原所有權(quán)人A承擔(dān)的義務(wù)在所有權(quán)轉(zhuǎn)移后消失，他們轉(zhuǎn)而要向新所有權(quán)人B1承擔(dān)不作為之義務(wù)（見圖二）。

圖二：A和B1之間的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移后的物權(quán)法律關(guān)系

究竟是什么性質(zhì)的法律行為導(dǎo)致了所有權(quán)的變動(dòng)？乍一看來，是買賣合同。但細(xì)思而明辯之，這實(shí)際上是一個(gè)錯(cuò)覺。買賣合同只能對(duì)A和B1具有法律上的約束力，不能約束B2、B3、B4…Bn，而事實(shí)上B2、B3、B4…Bn所承擔(dān)的法律義務(wù)的確發(fā)生了變動(dòng)，如果認(rèn)為引起所有權(quán)變動(dòng)的原因就是買賣合同，那么就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)從理論上難以自圓其說的奇怪現(xiàn)象，即：買賣合同不僅可以對(duì)A和B1具有法律上的約束力，而且對(duì)合同外的不特定人也有法律上的約束力。由此觀之，如果認(rèn)為買賣合同就足以引起物權(quán)的變動(dòng)，那無異于在法律上認(rèn)可了特定人有特權(quán)為不特定人設(shè)定法律上的義務(wù)（盡管是不作為的義務(wù)）。這就需要我們作進(jìn)一步的分析。

（一）當(dāng)事人身份在債權(quán)法律關(guān)系和物權(quán)法律關(guān)系中的區(qū)分

在不動(dòng)產(chǎn)買賣中，對(duì)于當(dāng)事人的身份，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的法律關(guān)系中進(jìn)行區(qū)分。在債權(quán)法律關(guān)系中，當(dāng)事人的身份是出賣人和買受人。在物權(quán)法律關(guān)系中，他們的身份則是所有權(quán)人和一個(gè)不特定義務(wù)人（全體不特定義務(wù)人中的一員）。這樣，當(dāng)事人的身份實(shí)際上是雙重的，在不同的法律關(guān)系中，當(dāng)事人就有不同的身份，債權(quán)法律關(guān)系中的出賣人，其實(shí)就是所有權(quán)法律關(guān)系中的所有權(quán)人；債權(quán)法律關(guān)系中買受人，其實(shí)就是物權(quán)法律關(guān)系中不特定義務(wù)人中的一個(gè)義務(wù)人。

（二）意思表示在債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為中的區(qū)分

當(dāng)事人的身份具有雙重性，與之相適應(yīng)，當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示也具有雙重性。對(duì)于買賣雙方關(guān)于轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意，從債權(quán)行為角度觀察，其屬于債權(quán)行為中的意思合意，它存在于出賣人和買受人之間。如果從絕對(duì)物權(quán)行為的角度觀察，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意也可以屬于絕對(duì)物權(quán)行為中的意思合意，它存在于所有權(quán)人與一個(gè)不特定義務(wù)人（不是全體不特定人）之間。必須注意的是，由于絕對(duì)物權(quán)行為是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間的法律行為，所以當(dāng)所有權(quán)人僅僅與某一個(gè)不特定義務(wù)人（不是全體不特定人）之間達(dá)成物權(quán)變動(dòng)的合意時(shí)，絕對(duì)物權(quán)行為并沒有成立，自然也不能引起物權(quán)變動(dòng)。[⑩]下面我們將繼續(xù)分析絕對(duì)物權(quán)行為的成立。

（三）絕對(duì)物權(quán)行為的成立

認(rèn)識(shí)了當(dāng)事人身份的雙重性和意思表示的雙重性，就為我們進(jìn)一步明確絕對(duì)物權(quán)行為的成立找到了一把金鑰匙！

債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為在成立和生效的差異是十分明顯的。由于債權(quán)具有相對(duì)性，所以當(dāng)出賣人和買受人就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移達(dá)成債權(quán)性質(zhì)的合意以后，債權(quán)行為就可以成立，它使出賣人向買受人承擔(dān)轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。但絕對(duì)物權(quán)行為則不同，由于絕對(duì)物權(quán)行為是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間的法律行為，所以當(dāng)A和B1達(dá)成物權(quán)變動(dòng)的合意時(shí)，絕對(duì)物權(quán)行為并不能成立，因?yàn)锳還沒有與B2、B3、B4……Bn達(dá)成關(guān)于絕對(duì)權(quán)變動(dòng)的合意。從具體操作層面上來看，絕對(duì)物權(quán)行為的成立需要通過兩個(gè)以下步驟才可以完成。

第一個(gè)步驟：A和B1達(dá)成關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意。買賣合同的訂立，實(shí)際上就表明所有權(quán)人A和不特定人中的一員B1（買受人）已經(jīng)就轉(zhuǎn)移所有權(quán)達(dá)成合意，無需贅述。

買賣合同中的物權(quán)變動(dòng)合意

圖三：A和不特定人B1達(dá)成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意

第二個(gè)步驟：A和B2、B3、B4……Bn達(dá)成關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意。這個(gè)意思表示是通過公告、異議和沉默的方式完成的。在公告期內(nèi)，如果有人提出異議且異議可以成立，這就表明物權(quán)變動(dòng)中存在法律上的瑕疵，物權(quán)變動(dòng)也就不能夠進(jìn)行。如果公告期限屆滿而無人提出異議，或者異議不成立，則可以合理地推出結(jié)論：所有權(quán)人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之間已經(jīng)就絕對(duì)權(quán)之變動(dòng)達(dá)成合意。

公告異議程序中的物權(quán)變動(dòng)合意

圖四：A和不特定人B2、B3……Bn達(dá)成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意

通過以上兩個(gè)步驟，在這兩個(gè)合意均已成立的基礎(chǔ)上，就可以認(rèn)為所有權(quán)人A和全部不特定人之間達(dá)成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，這表明關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的絕對(duì)物權(quán)行為已經(jīng)成立。（見圖三）。

圖五：A和全體不特定義務(wù)人達(dá)成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，絕對(duì)物權(quán)行為成立

（四）絕對(duì)物權(quán)行為客觀存在的例證

雖然目前司法界和理論界尚沒有關(guān)于絕對(duì)物權(quán)行為的論述，但已經(jīng)不自覺地在絕對(duì)權(quán)變動(dòng)的立法中予以使用，只不過往往會(huì)把它忽略。絕對(duì)物權(quán)行為的存在之所以被我們長(zhǎng)期忽略，一個(gè)重要的原因就是絕對(duì)物權(quán)行為往往有國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的參與，因此我們往往把它視為純粹是公法上的行為，而忽略了私法行為的存在。以臺(tái)灣土地登記規(guī)則為例，對(duì)于土地總登記、土地所有權(quán)第一次登記、建物所有權(quán)第一次登記、時(shí)效取得登記，登記機(jī)關(guān)接收申請(qǐng)登記案件后，應(yīng)即依法審查，經(jīng)審查無誤者，依法應(yīng)予公告，在公告期間內(nèi)土地權(quán)利關(guān)系人如有異議，可以向登記機(jī)關(guān)書面提出。對(duì)于異議，首先由登記機(jī)關(guān)予以調(diào)處，不服調(diào)處者，應(yīng)向司法機(jī)關(guān)訴請(qǐng)?zhí)幚怼９鏇]有異議的，可以辦理登記。[11]

土地登記機(jī)關(guān)公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的雙重效果，一方面公告是登記機(jī)關(guān)的意思表示，它是國(guó)家就該物權(quán)登記申請(qǐng)作出的具體行政行為，這種具體行政行為屬于行政法的范疇；另一方面，公告又是由物權(quán)登記申請(qǐng)人作出的民法上的意思表示，它表明物權(quán)登記申請(qǐng)人向不特定人發(fā)出了取得物權(quán)的意思表示，這個(gè)意思表示正是絕對(duì)法律行為中的意思表示。必須注意的是，這個(gè)民法上的意思表示是通過行政機(jī)關(guān)間接作出的，也可以說，這兩種性質(zhì)不同的意思表示是通過“一明一暗”的方式完成的，其中既有行政機(jī)關(guān)直接作出的行政法上意義上的意思表示（具體行政行為中的意思表示），也有通過登記機(jī)關(guān)間接作出的民法意義上的意思表示（絕對(duì)物權(quán)行為中的意思表示）。這兩種不同的意思表示在利害關(guān)系人提出異議時(shí)就明顯地顯示出來。針對(duì)登記機(jī)關(guān)的公告所提出的異議被清晰地區(qū)分兩種情況：第一種情況，針對(duì)具體行政行為中的意思表示所提出的異議。假如法律規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)總登記的公告期限不得少于15日，而登記機(jī)關(guān)實(shí)際上只公告了10天，這時(shí)利害關(guān)系人可以就登記機(jī)關(guān)規(guī)定的期限違反法律的規(guī)定提出異議。必須注意的是，這個(gè)異議所針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而不是登記申請(qǐng)人是否可以享有物權(quán)。第二種情況，針對(duì)登記申請(qǐng)人試圖取得物權(quán)的意思表示所提出的異議。如果利害關(guān)系人認(rèn)為登記申請(qǐng)人根本不符合享有物權(quán)的條件，他可以就登記申請(qǐng)人試圖享有物權(quán)的意思表示提出異議。在這種情況下不特定人所提出的異議并不是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而是指向申請(qǐng)人試圖取得絕對(duì)權(quán)的意思表示，因此從這個(gè)意義上說，公告實(shí)際上就是當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管下所發(fā)出的民法意義上的意思表示。盡管這個(gè)意思表示是通過行政機(jī)關(guān)間接作出的，但它是客觀存在的。

四、絕對(duì)物權(quán)行為的生效

法律行為的生效要件有一般生效要件和特別生效要件之分。其中一般生效要件是指為使法律行為發(fā)生完全效力所需具備的普遍性的法律條件。這種一般生效要件規(guī)則在法律行為效力規(guī)則體系中，乃至整個(gè)法律行為制度中均居于核心地位。而特別生效要件則是指法律對(duì)某些行為發(fā)生效力所附加的特殊條件，它實(shí)際上僅為法律行為效力的條件限制問題。在多數(shù)情況下，法律行為只要具備了一般生效要件，即可引起行為人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)生完全的法律效力。但在某些特殊情況下，法律行為在已經(jīng)成立并具備一般生效要件后并不立即發(fā)生行為人預(yù)期的效力，欲使此效力發(fā)生仍須具備特定的條件。[12]行文至此，我們將轉(zhuǎn)而繼續(xù)討論絕對(duì)物權(quán)行為的生效問題。

絕對(duì)物權(quán)行為的生效必須要具備特定的條件，那就是要經(jīng)過國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的確認(rèn)，這個(gè)確認(rèn)程序主要是通過國(guó)家機(jī)關(guān)的登記完成的。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，由于其涉及廣大不特定人之利益，國(guó)家公權(quán)力必須介入物權(quán)變動(dòng)，以維護(hù)交易安全和社會(huì)公共利益。如果不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)脫離國(guó)家的監(jiān)管，只要具備法律行為的一般生效要件就可以生效，那么就無法有效消除物權(quán)變動(dòng)中侵害真正權(quán)利人的風(fēng)險(xiǎn)，也就無法實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)公共利益和交易公正的目的。如果張三的房屋被錯(cuò)誤地登記為李四所有，李四試圖惡意轉(zhuǎn)讓，我們很難想象李四會(huì)主動(dòng)向不特定人充分公告征求異議，更大的可能是李四企圖掩蓋事實(shí)真相，盡量減少知情人，甚至在有人提出異議的情況下也會(huì)盡量向登記機(jī)關(guān)和買受人隱瞞實(shí)情，以求蒙混過關(guān)。由于國(guó)家具有維護(hù)社會(huì)公共利益的職能，所以這個(gè)任務(wù)理應(yīng)由國(guó)家來承擔(dān)。這就要求國(guó)家在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中要予以適度的介入，其途徑就是：在絕對(duì)法律行為成立以后，必須經(jīng)由國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)審查確認(rèn)以后，絕對(duì)法律行為才可以生效。在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中，國(guó)家機(jī)關(guān)的確認(rèn)行為是分幾個(gè)步驟來完成的：

（一）對(duì)債權(quán)行為中物權(quán)變動(dòng)合意的審查

債權(quán)行為是推動(dòng)物權(quán)變動(dòng)的原始動(dòng)力，因此在物權(quán)變動(dòng)中首當(dāng)其沖是就是要審查債權(quán)行為。如果買賣合同不成立、無效或者可撤銷，這表明物權(quán)的排他性效力根本無法產(chǎn)生，國(guó)家登記機(jī)關(guān)無需公告就可以直接拒絕當(dāng)事人的物權(quán)變動(dòng)申請(qǐng)。相反，如果買賣合同合法有效，從物權(quán)法律關(guān)系的角度觀察，這就可以認(rèn)為所有權(quán)人A和不特定人B1之間成立了關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，這表明物權(quán)變動(dòng)具有合法變動(dòng)的可能性。

（二）對(duì)公告異議程序中物權(quán)變動(dòng)合意的審查

債權(quán)行為合法有效表明物權(quán)變動(dòng)已經(jīng)具備了原始動(dòng)力，據(jù)此國(guó)家登記機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)公告異議程序，將當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思向其他不特定人B2、B3……Bn公開，征求異議。如果在公告期間有人提出異議且異議可以成立，則登記機(jī)關(guān)可以認(rèn)定物權(quán)的排它效力不能依法產(chǎn)生，國(guó)家登記機(jī)關(guān)可以拒絕辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移的轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)。如果公告期間屆滿而無人提出異議，或異議被駁回，據(jù)此登記機(jī)關(guān)就可以作出合理的推定：所有權(quán)人A和不特定人B2、B3……Bn之間已經(jīng)達(dá)成關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的物權(quán)合意。

（三）登記：絕對(duì)物權(quán)行為的生效要件

通過買賣合同A和B1達(dá)成所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，通過公告異議程序A又和B2、B3……Bn達(dá)成所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，這兩個(gè)合意的結(jié)合就表明所有權(quán)人A和全體不特定人已經(jīng)達(dá)成關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的合意，據(jù)此登記機(jī)關(guān)就可以認(rèn)為絕對(duì)物權(quán)行為已經(jīng)成立，此時(shí)登記機(jī)關(guān)已經(jīng)具備了對(duì)物權(quán)變動(dòng)予以確認(rèn)的前提。

在法律上，對(duì)特定事項(xiàng)的確認(rèn)包括行政確認(rèn)、司法確認(rèn)、中介機(jī)構(gòu)的確認(rèn)（如律師見證）以及民間團(tuán)體的確認(rèn)（如仲裁確認(rèn)）等形式，行政確認(rèn)只是法律上確認(rèn)的形式之一。由于我國(guó)登記機(jī)關(guān)屬于行政機(jī)關(guān)，所以我們重點(diǎn)探討行政確認(rèn)。行政確認(rèn)，就是是指行政主體根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，依法對(duì)某一特定的法律事實(shí)、法律資格或權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實(shí)性、合法性予以確定、認(rèn)可和證明的具體行政行為。行政確認(rèn)通常包括行政登記、鑒定、認(rèn)定和證明等形式，其中最為人們所熟悉且適用范圍極為廣泛的就是行政登記。在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中，國(guó)家登記機(jī)關(guān)對(duì)物權(quán)變動(dòng)的登記正是屬于行政確認(rèn)登記的一種形態(tài)。行政確認(rèn)行為具有以下法律特征：第一、行政確認(rèn)行為通常是依申請(qǐng)的行政行為。凡法律法規(guī)規(guī)定必須予以確認(rèn)的事項(xiàng)，應(yīng)首先由行政相對(duì)人提出申請(qǐng)，行政主體才能對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn)；第二、行政確認(rèn)行為是一種外部具體行政行為。根據(jù)行政行為作用的對(duì)象，可以把行政行為分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為。內(nèi)部行政行為是指行政主體為對(duì)其內(nèi)部事務(wù)實(shí)施管理所作的行政行為，如行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免決定；外部行政行為是指行政主體對(duì)行政主體之外的被管理的公民、法人以及其他組織所作的行政行為。行政確認(rèn)行為顯然屬于外部具體行政行為，它由申請(qǐng)、受理、審查、確認(rèn)等一系列程序性要素組合而成，并由此構(gòu)成一個(gè)完整的行政確認(rèn)行為；第三、行政確認(rèn)行為是一種要式行政行為。行政主體作出確認(rèn)行為時(shí)必須以書面形式為之，并要符合一定的技術(shù)要求；第四、行政確認(rèn)行為是具有法律效力的行為。行政確認(rèn)行為的法律效力具體體現(xiàn)為證明力、確定力和執(zhí)行力，即經(jīng)過行政確認(rèn)，行政相對(duì)人便取得了關(guān)于特定法律事實(shí)、法律資格和權(quán)利義務(wù)的合法證明，而且，凡經(jīng)行政主體予以確認(rèn)的事項(xiàng)、權(quán)利、資格和義務(wù)，均具有不可撤銷的法律效力，任何機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，非經(jīng)法定程序并符合法定條件不得隨意撤銷或變更經(jīng)行政確認(rèn)的事項(xiàng)，否則將會(huì)損害行政相對(duì)人對(duì)行政行為的信賴。[13]

如果審查查明絕對(duì)物權(quán)行為可以依法成立，那么登記機(jī)關(guān)據(jù)此就可以對(duì)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移進(jìn)行作出行政確認(rèn)并予以辦理登記。必須強(qiáng)調(diào)指出的是，盡管登記確認(rèn)行為對(duì)民事權(quán)利的產(chǎn)生、變更、移轉(zhuǎn)、廢止具有直接的影響力，但登記并非民法上的民事法律行為，而是具有國(guó)家意志性的公法行為，準(zhǔn)確地說，登記行為是公法上的行政確認(rèn)行為！筆者認(rèn)為，行政確認(rèn)行為是外部具體行政行為，而登記正是外部行政行為的外在表現(xiàn)形式，基于絕對(duì)法律行為要經(jīng)過國(guó)家確認(rèn)后才可以生效的理論預(yù)設(shè)，我們可以得出的結(jié)論就是：盡管登記并不是民法上的法律行為，但是登記是國(guó)家機(jī)關(guān)已經(jīng)作出行政確認(rèn)的直接證明，所以登記被視為絕對(duì)物權(quán)行為的生效要件，也就是說，當(dāng)自登記時(shí)起絕對(duì)物權(quán)行為開始生效，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)之效力，原所有權(quán)法律關(guān)系消滅，新所有權(quán)法律關(guān)系成立，至此物權(quán)變動(dòng)的整個(gè)過程全部完成。[14]

五、“絕對(duì)物權(quán)行為”變動(dòng)模式中的有因性和無因性

鑒于絕對(duì)物權(quán)行為是引起物權(quán)變動(dòng)的原因，我們把這種物權(quán)變動(dòng)模式稱為是“絕對(duì)物權(quán)行為”變動(dòng)模式。由于這個(gè)物權(quán)變動(dòng)模式是由債權(quán)行為、絕對(duì)物權(quán)行為和國(guó)家確認(rèn)行為三個(gè)階段完成的，因此必然要涉及到這三者之間的關(guān)系問題，下面我們繼續(xù)探討債權(quán)行為、絕對(duì)物權(quán)行為和國(guó)家確認(rèn)行為之間的有因性和無因性。

（一）債權(quán)行為與絕對(duì)物權(quán)行為之間的有因性和無因性

所謂債權(quán)行為與絕對(duì)物權(quán)行為之間的有因性，是指?jìng)鶛?quán)行為的效力直接影響絕對(duì)物權(quán)行為的效力，如果債權(quán)行為無效，則必然導(dǎo)致絕對(duì)物權(quán)行為無效。所謂債權(quán)行為與絕對(duì)物權(quán)行為之間的無因性，是指絕對(duì)物權(quán)行為的效力對(duì)債權(quán)行為的效力不生影響，絕對(duì)物權(quán)行為無效，債權(quán)行為并不必然無效，債權(quán)行為的效力由其本身來確定。

1、有因性

絕對(duì)物權(quán)行為中的意思表示是通過兩種合意共同構(gòu)成的。一種是根據(jù)買賣合同產(chǎn)生的所有權(quán)人A和不特定人B1之間關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)合意，另一種是通過公告異議程序推定出來的所有權(quán)人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之間關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)合意，只有這兩個(gè)合意的結(jié)合才可以構(gòu)成一個(gè)完整的物權(quán)變動(dòng)合意，絕對(duì)物權(quán)行為才可以成立。由此可見，債權(quán)行為中關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的合意實(shí)際上是絕對(duì)物權(quán)行為的有機(jī)組成部分，債權(quán)行為如果無效或不成立，這就表明物權(quán)的排它性效力無法產(chǎn)生，那么絕對(duì)物權(quán)行為必然無法成立或生效。

2、無因性

不動(dòng)產(chǎn)買賣合同訂立后，在公告期間如果有真正權(quán)利人提出了異議，這表明絕對(duì)物權(quán)行為不能成立，在這種情況下對(duì)買賣合同的效力如何認(rèn)定？這是一個(gè)關(guān)于出賣人無權(quán)處分的問題，也是一個(gè)關(guān)于買賣合同（債權(quán)行為）和絕對(duì)物權(quán)行為之間是否具有無因性的問題。對(duì)此比較有代表性的立法例有三種：無效說、有效說和效力待定說。

根據(jù)無效說，只要出賣的是他人之物，該買賣合同就為無效；而根據(jù)效力待定說，如果權(quán)利人事后對(duì)買賣合同予以追認(rèn)或者出賣人取得了標(biāo)的物的處分權(quán)，那么買賣合同就有效，反之，如果權(quán)利人不追認(rèn)并且出賣人事后也未取得處分權(quán)的，買賣合同就無效。無論是無效說還是效力待定說，其立法目的主要是為了保護(hù)真正權(quán)利人之利益。現(xiàn)在我們要追問的是：立法者的這種制度設(shè)計(jì)究竟在多大的范圍內(nèi)具有保護(hù)真正權(quán)利人之功能？事實(shí)上，真正權(quán)利人的利益是否可以得到維護(hù)，關(guān)鍵問題并非取決于該買賣合同之效力，而是取決于買受人是否可以根據(jù)公示公信原則取得標(biāo)的物的所有權(quán)。盡管出賣人對(duì)他人之物進(jìn)行了無權(quán)處分，如果買受人可以根據(jù)公示公信原則取得標(biāo)的物的所有權(quán)，真正權(quán)利人勢(shì)必會(huì)喪失所有權(quán)，即使我們認(rèn)定該買賣合同無效也無法使真正權(quán)利人的所有權(quán)得以恢復(fù)；相反，如果買受人不能根據(jù)公示公信取得標(biāo)的物的所有權(quán)，那么真正權(quán)利人就仍為買賣標(biāo)的物的所有權(quán)人，其自然可以基于所有權(quán)而獲得保護(hù)，即使我們認(rèn)定該買賣合同有效也并不會(huì)當(dāng)然導(dǎo)致真正權(quán)利人喪失其所有權(quán)。據(jù)此我們可以知道，真正權(quán)利人是否可以得到保護(hù)實(shí)際上和買賣合同的效力并無關(guān)系。如果試圖通過規(guī)制買賣合同的效力來達(dá)到保護(hù)真正權(quán)利人之目的，這無異于隔靴搔癢。與之相反，買賣合同是否有效對(duì)買受人卻至關(guān)重要。假設(shè)在合同訂立后出現(xiàn)了以下幾種情況：第一，買賣合同履行后，買受人發(fā)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)的質(zhì)量不符合合同之約定，遂根據(jù)買賣合同向出賣人要求減價(jià)或支付約定的違約金，出賣人表示同意；第二，在合同訂立后，出賣人擔(dān)心履行買賣合同會(huì)受到真正權(quán)利人的追訴，經(jīng)猶豫再三，決定不予履行，但出賣人同意依約支付違約金；第三，在合同履行前，買受人得知出賣人因真正權(quán)利人提出異議而不能辦理登記轉(zhuǎn)讓手續(xù)，于是主動(dòng)要求以出賣人擁有所有權(quán)的的另一宗不動(dòng)產(chǎn)代替履行，出賣人欣然答應(yīng)。我們不難發(fā)現(xiàn)，如果認(rèn)定該買賣合同有效，上述問題均可以迎刃而解，相反，如果認(rèn)定買賣合同無效，這些問題就會(huì)陷入“沒有合同依據(jù)”的境地。顯然，如果按有效合同處理，則善意買受人就會(huì)享有較大的靈活性，買方既可以要求替代履行，也可以決定給予賣方寬限期以促使出賣人力爭(zhēng)繼續(xù)履行，當(dāng)然買方也可以解除合同并追究賣方的違約責(zé)任。在追究違約責(zé)任時(shí)，由于違約賠償之范圍以及賠償金額之計(jì)算方法也有明確的合同依據(jù)。反之，如果按無效合同或效力待定合同來進(jìn)行處理，反而使善良之買方喪失根據(jù)自己的利益作出靈活選擇之機(jī)會(huì)，所受之損害也無法獲得有效補(bǔ)救，其向賣方索賠也就喪失明晰的合同基礎(chǔ)而代之以賠償范圍模糊不清的締約過失責(zé)任。由此可見，將買賣合同視為完全無效或效力待定，并不一定能切合善意買受人之利益，而按照有效合同處理顯然更為合理。

總而言之，出賣人無權(quán)處分他人之物就是典型的債權(quán)行為有效成立而絕對(duì)物權(quán)行為不成立的情形。債權(quán)行為之效力，其成立與生效依據(jù)合同法來確定，不受絕對(duì)物權(quán)行為之影響。縱使因真正權(quán)利人提出異議而使絕對(duì)物權(quán)行為不能成立，該債權(quán)行為仍為有效，不能因絕對(duì)物權(quán)行為不成立而認(rèn)定債權(quán)行為無效。一句話，債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為之間具有無因性。

（二）民事法律行為與國(guó)家確認(rèn)行為之間的有因性和無因性

本部分將討論民事法律行為（債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為）和國(guó)家確認(rèn)行為之間的有因性和無因性問題。所謂民事法律行為（債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為）和國(guó)家確認(rèn)行為之間的有因性，是指?jìng)鶛?quán)行為、絕對(duì)物權(quán)行為的有效是國(guó)家確認(rèn)行為的前提，如果債權(quán)行為和/或絕對(duì)物權(quán)行為無效，則國(guó)家確認(rèn)行為將喪失確認(rèn)的依據(jù)和基礎(chǔ)。所謂民事法律行為（債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為）和國(guó)家確認(rèn)行為之間的無因性，是指國(guó)家在作出確認(rèn)行為以后，即使事后發(fā)現(xiàn)債權(quán)行為、絕對(duì)物權(quán)行為中因存在瑕疵而被認(rèn)定為無效，但國(guó)家確認(rèn)行為的效力并不因此而受影響。

1，有因性

國(guó)家登記機(jī)關(guān)在作出登記與否之際，其決斷的依據(jù)是什么？顯然，債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為的合法性是決定是否予以登記確認(rèn)的關(guān)鍵因素，也就是說，行政機(jī)關(guān)在對(duì)物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行登記確認(rèn)之前，必須對(duì)債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為的合法性進(jìn)行審查。只有債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為均合法成立的前提下，登記機(jī)關(guān)才可以予以登記確認(rèn)，這就是民事法律行為和國(guó)家確認(rèn)行為之間的有因性。

2、無因性

在國(guó)家確認(rèn)并辦理登記后，如果發(fā)現(xiàn)債權(quán)行為或絕對(duì)物權(quán)行為中有瑕疵，那么國(guó)家確認(rèn)行為的效力是否會(huì)因此而受影響？這就是民事法律行為（債權(quán)行為、絕對(duì)法律行為）與國(guó)家確認(rèn)行為之間的無因性問題。筆者認(rèn)為，物權(quán)變動(dòng)經(jīng)過國(guó)家確認(rèn)并予以登記后，無論是債權(quán)行為還是絕對(duì)物權(quán)行為中存在瑕疵，如果不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給善意受讓人，任何人不得主張登記無效，登記的效力不受債權(quán)行為和絕對(duì)物權(quán)行為的影響，這就是民事法律行為與國(guó)家確認(rèn)行為之間的無因性。這種制度設(shè)計(jì)的目的何在？保護(hù)善意受讓人和交易秩序！那么無因性的合法性基礎(chǔ)是什么？那就是行政確認(rèn)行為的確定力和證明力！[15]

（三）無因性的有效射程

法律制度設(shè)計(jì)的目的就在于盡可能滿足彼此沖突的利益，同時(shí)將犧牲和摩擦降低到最小的限度。物權(quán)變動(dòng)中的無因性并不意味著這些法律行為之間沒有關(guān)系，而是立法者為了保護(hù)一個(gè)更大的價(jià)值目標(biāo)而在制度設(shè)計(jì)中人為地予以分離。當(dāng)這種無因性超出了合理的范圍，立法者就應(yīng)當(dāng)對(duì)無因性的有效射程予以限定。在下列兩種情形下，就應(yīng)當(dāng)限制無因性的適用。

1.直接交易當(dāng)事人

在不動(dòng)產(chǎn)買賣辦理完依轉(zhuǎn)登記后，但在買方轉(zhuǎn)移給下一個(gè)交易的善意第三人之前，如果發(fā)現(xiàn)債權(quán)行為中存在瑕疵（例如買方對(duì)賣方實(shí)施了欺詐），登記的效力如何確定？筆者認(rèn)為，在這種情況下，絕對(duì)沒有讓買受人取得所有權(quán)之道理。如果受讓人在辦理登記后尚未將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，則出讓人有權(quán)主張債權(quán)行為無效并繼續(xù)享有物權(quán)，進(jìn)而提出物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。為救濟(jì)債權(quán)合同的出賣人，法律應(yīng)當(dāng)授予出賣人阻止買受人將物權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，盡量避免出賣人和善意第三人權(quán)利沖突的情形，有效的措施就是物權(quán)的異議登記，此時(shí)物權(quán)變動(dòng)在債權(quán)合同直接當(dāng)事人之間不具有無因性。

2.惡意受讓人

假如甲有一宗房地產(chǎn)，被登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記為乙所有，登記人員丙發(fā)現(xiàn)了登記錯(cuò)誤，遂以較低價(jià)格與乙惡意達(dá)成買賣協(xié)議并盡快辦理了登記手續(xù)。此后甲發(fā)現(xiàn)了登記錯(cuò)誤并向丙主張權(quán)利。在這種情況下，有兩個(gè)問題必須解決，第一，丙能否主張登記有效并進(jìn)而拒絕甲的追奪；第二，如果丙將所有權(quán)返還給甲，丙能否主張買賣合同有效并追究甲的違約責(zé)任。在物權(quán)變動(dòng)中，立法者確立公示公信原則，以犧牲真正權(quán)利人的利益為代價(jià)而偏重保護(hù)善意買受人之利益。其之所以將保護(hù)的天平傾向于善意的買受人，目的在于維護(hù)交易秩序之安全，杜絕善意買受人在市場(chǎng)交易中的顧慮心理，借以充分發(fā)揮市場(chǎng)的資源優(yōu)化配置功能。但這種立法選擇并不意味著各方的利益均得到均衡的保護(hù)。實(shí)際上，對(duì)善意第三人的保護(hù)只是在立法者彼此相互沖突的利益無法得到全部滿足時(shí)所做出的相對(duì)合理的理性選擇，它絕對(duì)不是一個(gè)雙贏的方案，至多只是一個(gè)忍痛割愛的結(jié)果。它本身就蘊(yùn)涵著對(duì)善意第三人的厚愛和對(duì)真正權(quán)利人的不公。在這種情形下，假如出賣人無權(quán)處分，而買受人對(duì)此又明確地知道，但雙方仍惡意串通辦理轉(zhuǎn)讓。在這種情況下，立法者所應(yīng)保護(hù)的無疑應(yīng)該是真正的權(quán)利人，而不應(yīng)當(dāng)是惡意買受人。不僅雙方的買賣合同無效，即使已經(jīng)辦理了登記，也不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)之效力，只要買受人尚未將不動(dòng)產(chǎn)處分給善意第三人，真正權(quán)利人都可以追奪。

六、絕對(duì)物權(quán)行為是否適用于動(dòng)產(chǎn)？

與不動(dòng)產(chǎn)比較而言，動(dòng)產(chǎn)種類繁多，價(jià)值大小不一，而且因其具有“能動(dòng)”之特點(diǎn)，異地甚至跨國(guó)交易均十分頻繁，因此對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，如果以登記為其公示方式，不僅成本巨大，而且難以湊效，因此這就決定了動(dòng)產(chǎn)不可能以登記作為公示方式，只能以移轉(zhuǎn)占有（交付）為其公示方法，使交易的對(duì)方當(dāng)事人憑借占有之外觀判斷其物權(quán)之歸屬。占有是透明的、無色的。之所以說占有是透明的，是因?yàn)槿魏稳硕伎梢酝ㄟ^動(dòng)產(chǎn)是實(shí)際管領(lǐng)這一客觀狀態(tài)判斷動(dòng)產(chǎn)的占有人；之所以說占有是無色的，那是因?yàn)槿魏稳藘H僅根據(jù)動(dòng)產(chǎn)的占有狀態(tài)根本就無法判斷該動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利狀態(tài)和權(quán)利歸屬。如果張三手里推著一輛自行車，僅僅根據(jù)這個(gè)占有的外觀，我們不可能確切地知道這輛自行車的所有權(quán)歸屬，這輛自行車可能歸張三本人所有，可能是張三非法偷竊得來的，有可能是張三借用他人的，也有可能是張三通過租賃合同租來的。基于動(dòng)產(chǎn)本身的特點(diǎn)，如果我們購(gòu)買一個(gè)紐扣、鋼筆也要通過公告、異議來排除權(quán)利瑕疵，那么這種交易將幾乎沒有任何效率可言。為了維護(hù)動(dòng)產(chǎn)交易的安全快捷，我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)上必須對(duì)占有這種“無色”狀態(tài)進(jìn)行“染色”，所謂的“染色”就是將占有人推定為權(quán)利人。正如《法國(guó)民法典》第2230條所規(guī)定：“在任何情況下，均推定占有人系以所有權(quán)人之身份進(jìn)行自主占有，但是能夠證明占有人開始占有就是為他人占有者除外。”《法國(guó)民法典》第2279條的規(guī)定更為精辟：“對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力。”既然動(dòng)產(chǎn)的占有具有與權(quán)利證書相等的效力，占有狀態(tài)又推定為所有權(quán)人自主占有，那么絕對(duì)物權(quán)行為理論中的公告、異議、沉默、確認(rèn)等制度設(shè)計(jì)原則上不適用于動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，這主要是因?yàn)檎加斜Ｗo(hù)制度已經(jīng)通過推定方式解決了動(dòng)產(chǎn)交易中的權(quán)利瑕疵這一癥結(jié)。不過絕對(duì)物權(quán)行為理論也并非沒有任何適用之余地。如果出賣人在尚未取得和平占有的情況下進(jìn)行交付，按照絕對(duì)物權(quán)行為理論，這就應(yīng)當(dāng)解釋為有不特定人對(duì)出賣人的所有權(quán)提出異議，買受人就不能主張自己的所有權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。

七、結(jié)語：“絕對(duì)物權(quán)行為”模式是我國(guó)物權(quán)立法的理性選擇

中國(guó)物權(quán)立法中是否應(yīng)采用薩維尼的物權(quán)行為理論，不僅關(guān)系整個(gè)物權(quán)立法的理論基礎(chǔ)和基本框架，而且涉及當(dāng)事人之切身利益，對(duì)法律行為理論、物權(quán)變動(dòng)模式和法學(xué)思考方法均有重大影響，可謂是物權(quán)法的核心和焦點(diǎn)問題。分析表明，薩維尼的物權(quán)行為理論中包含了科學(xué)的成分，其關(guān)于絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分是完全正確的，但是他提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯(cuò)誤的產(chǎn)物，由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜。正是因?yàn)樗_維尼的物權(quán)行為理論中科學(xué)和錯(cuò)誤的成分并存，才導(dǎo)致了長(zhǎng)期爭(zhēng)鳴而終無定論的尷尬局面。絕對(duì)法律行為理論吸收了薩維尼物權(quán)行為理論中的科學(xué)成分，同時(shí)克服了其理論中的錯(cuò)誤因素，其不僅在邏輯上可以成立，而且根據(jù)這個(gè)理論構(gòu)建的制度具有積極的應(yīng)用價(jià)值。根據(jù)絕對(duì)物權(quán)行為設(shè)計(jì)的物權(quán)變動(dòng)模式，可以充分體現(xiàn)交易過程的自由、公正和安全價(jià)值。具體而言，交易當(dāng)事人利益之保護(hù)主要是通過債權(quán)行為來實(shí)現(xiàn)的，目的在于維護(hù)交易的自由；真正權(quán)利人和其他利害關(guān)系人利益之保護(hù)主要通過絕對(duì)物權(quán)行為來完成，目的在于維護(hù)交易之公正；善意第三人利益之保護(hù)主要是通過國(guó)家確認(rèn)行為來完成的，目的在于保護(hù)交易的安全。“絕對(duì)物權(quán)行為”模式是一種科學(xué)的物權(quán)變動(dòng)模式，尤其在不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)中，這種模式的積極作用至為明顯。對(duì)于土地總登記、土地所有權(quán)第一次登記、建物所有權(quán)第一次登記、時(shí)效取得登記等，如果給予不特定人意思表示的空間，允許利害關(guān)系人提出異議，這種制度的運(yùn)行成本較低，而其對(duì)對(duì)維護(hù)真正權(quán)利人的利益又大有裨益，因此在不動(dòng)產(chǎn)交易中這種物權(quán)變動(dòng)模式就十分必要和可行，我國(guó)不僅應(yīng)當(dāng)在民法中確立絕對(duì)物權(quán)行為的地位，而且應(yīng)當(dāng)在物權(quán)立法中采用“絕對(duì)物權(quán)行為”這種物權(quán)變動(dòng)模式。

（原載于《法商研究》2006年第4期）

本文是于海涌主持的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度研究》（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)02CFX010）的結(jié)項(xiàng)成果的核心內(nèi)容。

注釋：

[①]參見[德國(guó)]K-茨威格特與H-克茨《比較法總論》第15章《抽象物權(quán)契約理論——德意志法系的特征》，孫憲忠譯：《外國(guó)法譯評(píng)》，1995年第2期。

[②]王澤鑒：《物權(quán)行為無因性理論之檢討》，載于王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)，三民書局1996年版，第291頁(yè)。

[③]費(fèi)里德利希-克瓦克：《德國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中的合意與登記》，轉(zhuǎn)引自孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第702頁(yè)。

[④]孫憲忠著：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第131頁(yè)。

[⑤]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第178頁(yè)。

[⑥]張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第225頁(yè)。

[⑦]胡長(zhǎng)青：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第188頁(yè)以下。

[⑧]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第91頁(yè)。

[⑨]田士永著：《物權(quán)行為理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁(yè)。

[⑩]法律行為以意思表示為核心要素，如果當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成合意，往往就意味著法律行為的成立，在雙方法律行為中尤其突出。但是達(dá)成合意并不當(dāng)然表明法律行為必然成立。對(duì)于一個(gè)存在三方當(dāng)事人的合同而言，如果其中的兩方經(jīng)過協(xié)商達(dá)成合意，此時(shí)毫無疑問已經(jīng)存在了一個(gè)合意，但法律行為并沒有成立。

[11]參見臺(tái)灣《土地登記規(guī)則》第53條和《土地法》第55條。

[12]董安生：《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1994年版，第197頁(yè)以下。

[13]姜明安著：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社。楊海坤主編：《中國(guó)行政法基礎(chǔ)理論》，中國(guó)人事出版社，2000年5月版，第183頁(yè)以下；程華、徐明江主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002年3月版，第159頁(yè)以下。

[14]從買賣合同的角度觀察，登記則表明出賣人向買受人履行了買賣合同中轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)。

[15]真正權(quán)利人或其他利害關(guān)系人在公告期間內(nèi)沒有提出異議，如果在登記完成以后主張其權(quán)利并申請(qǐng)辦理更正登記，在這種絕對(duì)物權(quán)行為存在瑕疵的情形下，我們必須對(duì)真正權(quán)利人和買受人之間的利益沖突進(jìn)行衡量。考慮到買賣合同的受讓人為善意，而且法律制度設(shè)計(jì)也通過公告異議程序已經(jīng)給予真正權(quán)利人以救濟(jì)的機(jī)會(huì)，基于對(duì)交易安全的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)維持登記之效力，如果一味保護(hù)真正權(quán)利人的利益，那么善意受讓人的利益將永遠(yuǎn)處于動(dòng)搖不定之中。相對(duì)與真正權(quán)利人而言，買賣合同的受讓人實(shí)際上也是善意受讓人。物權(quán)變動(dòng)在這種情況下當(dāng)然應(yīng)當(dāng)具有無因性，不能因絕對(duì)物權(quán)行為中存在瑕疵而否定登記的效力。