外國傳貰權(quán)制度研究論文

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[內(nèi)容提要]傳貰權(quán)是韓國特有的一項不動產(chǎn)物權(quán)制度，而典權(quán)則是中國特有的一項不動產(chǎn)物權(quán)制度。韓國立法者在規(guī)定傳貰權(quán)時，除了尊重民間的傳統(tǒng)習(xí)慣外，作為外國立法例還主要參考了1929年的中國民法典和1937年的偽滿洲國民法典的典權(quán)制度。由于典權(quán)和傳貰權(quán)均源于東方法律文化，不難看出兩者在性質(zhì)、內(nèi)容以及功能上，頗有相似之處。但進入現(xiàn)代社會之后，傳貰權(quán)在韓國仍具有旺盛的生命力，而典權(quán)在中國則日趨衰落，并逐漸退出現(xiàn)代社會生活。

[關(guān)鍵詞]傳貰權(quán)典權(quán)擔(dān)保物權(quán)用益物權(quán)/習(xí)慣法

[正文]

一、引言

我國民法界普遍認為典權(quán)為中國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度。曾經(jīng)有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權(quán)法是否要規(guī)定典權(quán)而展開過激烈的討論。后來學(xué)者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權(quán)法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權(quán)制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權(quán)，其理由及詳情不得而知。（注：據(jù)2005年6月29日中國青年報電子版報道，草案二次審議稿對典權(quán)、讓與擔(dān)保作了規(guī)定。有些常委會委員提出，我國傳統(tǒng)的典權(quán)制度已經(jīng)消失，目前開辦的典當(dāng)行實際上辦理的是“當(dāng)”動產(chǎn)的業(yè)務(wù)，并未辦理“典”不動產(chǎn)的業(yè)務(wù)。讓與擔(dān)保主要涉及動產(chǎn)擔(dān)保，而我國對動產(chǎn)擔(dān)保已經(jīng)作了較為全面的規(guī)定。因此，物權(quán)法對典權(quán)和讓與擔(dān)保可暫不規(guī)定，如果以后確有需要，可再行研究。）從目前立法態(tài)度的動搖及學(xué)界爭論的內(nèi)容來看，很難判斷典權(quán)在中國的最終命運。然而，值得關(guān)注的是，韓國法學(xué)界則一致認為傳貰權(quán)（注：“傳貰權(quán)”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學(xué)者將韓國的傳貰權(quán)譯成典權(quán)，但畢竟二者非指一物，況且韓國學(xué)者一致認為傳貰權(quán)為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語。“傳”與“典”的韓文發(fā)音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學(xué)者懷疑其淵源于“家舍典當(dāng)”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權(quán)研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權(quán)制度，并且以此為由，韓國法學(xué)界及實務(wù)界極力主張承繼和發(fā)展該傳統(tǒng)法制。也正因為如此，我國的典權(quán)制度在韓國法學(xué)界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學(xué)術(shù)研究論文有：[韓]李銀榮：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我們的傳貰權(quán)比較》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我國的傳貰權(quán)比較》，博士學(xué)位論文，圓光大學(xué)研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權(quán)的比較法考察——滿洲國民法典的典權(quán)對傳貰權(quán)的影響》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權(quán)制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發(fā)展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權(quán)的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習(xí)慣的形成究竟是否也受中國古老的典權(quán)習(xí)慣之影響，學(xué)界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學(xué)界對傳貰權(quán)的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內(nèi)法學(xué)界對典權(quán)問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現(xiàn)代韓國社會仍具有生命力的傳貰權(quán)制度，供國內(nèi)立法界及學(xué)界參考。

二、韓國傳貰權(quán)制度概述

（一）傳貰權(quán)的法律性質(zhì)

雖然1958年的民法典明文規(guī)定了物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經(jīng)登記的習(xí)慣法上的傳貰關(guān)系。不僅如此，事實上未經(jīng)登記的傳貰關(guān)系的利用率遠遠超過民法上須登記的物權(quán)性質(zhì)的傳貰關(guān)系。因此，現(xiàn)今在韓國，傳貰權(quán)分為債權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)與物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)兩種。未經(jīng)登記的債權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，又分為住宅用建筑物傳貰權(quán)、非住宅用建筑物、土地傳貰權(quán)。其中住宅用建筑物傳貰權(quán)，則適用“住宅租賃保護法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內(nèi)容為：（1）已經(jīng)交付住宅和辦理轉(zhuǎn)入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權(quán)利人其他債權(quán)人優(yōu)先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優(yōu)先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域為4000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域為3000萬韓元以下。）受物權(quán)保護。（注：雖將習(xí)慣傳貰上升為物權(quán)，但債權(quán)性質(zhì)的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現(xiàn)象，學(xué)界呼吁立法不要對真正需要保護的弱勢群體采袖手旁觀的態(tài)度。于是，1984年修改住宅租賃保護法，增設(shè)第12條債權(quán)性質(zhì)的傳貰關(guān)系適用本法之規(guī)定。）在韓國法學(xué)界通常所說的傳貰權(quán)，一般指物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，以下論述范圍亦僅限于物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)。

關(guān)于傳貰權(quán)的法律屬性，韓國法學(xué)界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論。現(xiàn)行韓國民法第303條規(guī)定，傳貰權(quán)是指傳貰權(quán)人支付傳貰金，依該不動產(chǎn)的用法占有、使用、收益，于傳貰權(quán)消滅時，權(quán)利人對該不動產(chǎn)全部享有較后順位權(quán)利人及其他債權(quán)人優(yōu)先受償傳貰金的權(quán)利。（注：《韓國民法典》第303條第1項。）關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)，一般從以下幾個方面歸納：

首先，傳貰權(quán)為對他人不動產(chǎn)的物權(quán)。傳貰權(quán)的客體為不動產(chǎn)。現(xiàn)行民法規(guī)定傳貰權(quán)客體為不動產(chǎn)，即不限于建筑物，而擴及于土地（第303條第1項）。

其次，傳貰權(quán)兼有用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)兩種性質(zhì)。

1984年修改前的民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)。因此，關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)，學(xué)界有分歧，分為用益物權(quán)說、擔(dān)保物權(quán)說及特殊用益物權(quán)說三種學(xué)說。

用益物權(quán)說認為：現(xiàn)行民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)，若僅依解釋認定其有優(yōu)先受償權(quán)，有悖于物權(quán)法定原則；韓國民法第318條特別規(guī)定傳貰權(quán)人對標(biāo)的物的拍賣請求權(quán)，其立法目的只是為了保護傳貰權(quán)消滅時傳貰金的返還；此拍賣請求權(quán)雖然不具有優(yōu)先受償效力，但可以促使傳貰權(quán)人返還傳貰金，且傳貰權(quán)人申請拍賣時無需債務(wù)名義，從而可以簡化程序、減少費用。但該說同時主張修改民法，明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)更為妥當(dāng)。

擔(dān)保物權(quán)說認為：地上權(quán)、地役權(quán)的成立，均不以支付地價為要件，但傳貰權(quán)的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數(shù)額超過標(biāo)的不動產(chǎn)價格的50％，與抵押權(quán)相比，傳貰權(quán)能更多地融資，因此傳貰權(quán)更有理由屬于擔(dān)保物權(quán)；傳貰權(quán)人享有其他用益物權(quán)人所不能享有的拍賣請求權(quán)，此拍賣請求權(quán)雖不具有優(yōu)先受償效力，但根據(jù)立法精神可以解釋為具有優(yōu)先受償效力，或者即使沒有優(yōu)先受償效力，但如同只有拍賣權(quán)而不具有優(yōu)先受償效力的留置權(quán)，亦屬擔(dān)保物權(quán)；對于傳貰權(quán)認定法定地上權(quán)，與抵押權(quán)的情形相同，其目的是為了保有標(biāo)的不動產(chǎn)的交換價值或擔(dān)保價值；民法典將傳貰權(quán)規(guī)定在地役權(quán)與留置權(quán)之間，根據(jù)體系解釋將其理解為擔(dān)保物權(quán)并無不妥。要而言之，傳貰權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)中的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，尤其以不動產(chǎn)的收益代替原債務(wù)利息的一種形式。

特殊用益物權(quán)說則認為：傳貰權(quán)既不屬于純粹的用益物權(quán)，又不屬于純粹的擔(dān)保物權(quán)，而兼有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，但主要性質(zhì)為用益物權(quán)，即特殊的用益物權(quán)。主要理由為，傳貰權(quán)為占有他人不動產(chǎn)使用、收益的權(quán)利，故當(dāng)屬用益物權(quán)；但從設(shè)定人角度來看，在自己所有的物上設(shè)定他物權(quán)作為融資手段，所以屬于與質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)相同的約定擔(dān)保物權(quán)；實體法之所以賦予傳貰權(quán)人拍賣請求權(quán)、法定地上權(quán)、代位清償權(quán)（韓國民法第482條），是因為將傳貰權(quán)認定為擔(dān)保物權(quán)，因此傳貰權(quán)兼有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)；但是其認為在傳貰權(quán)中當(dāng)事人意思的中心是不動產(chǎn)的借用關(guān)系，因此認為傳貰權(quán)的性質(zhì)，以用益物權(quán)為主擔(dān)保物權(quán)為輔。

但韓國實務(wù)界較傳貰權(quán)的法律性質(zhì)而言，更關(guān)注傳貰權(quán)人究竟有無優(yōu)先受償權(quán)。大法院曾判決，在強制拍賣中傳貰權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)。（注：參見[韓]大判61.7.6，4294民再抗29（要集民1-1，第570頁）。）但在任意拍賣的場合，根據(jù)拍賣法第33條第3項，事實上認定傳貰權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。

然而，韓國1984年修改民法第303條第1項明文規(guī)定，傳貰權(quán)有優(yōu)先受償效力。從此純粹的用益物權(quán)說自動退出學(xué)說爭論，新的學(xué)說又分為純粹擔(dān)保物權(quán)說、特殊用益物權(quán)說。所持理由大體上與從前相同，只是擔(dān)保物權(quán)說中多了幾個新的理由：即強調(diào)傳貰權(quán)源于家舍典當(dāng)?shù)难馗铮J為傳貰權(quán)具有使用、收益標(biāo)的不動產(chǎn)的權(quán)能，是因為其屬于不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之故，并非用益物權(quán)（注：參見[韓]尹大成：《韓國傳貰權(quán)法研究》，三知院1988年版，第246～248頁。）；修改民法明文規(guī)定其具有優(yōu)先受償效力，證明了傳貰權(quán)的擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)。而特殊用益物權(quán)說仍持從前的觀點，主張傳貰權(quán)制度的本質(zhì)為占有他人不動產(chǎn)使用、收益，而民法賦予擔(dān)保物權(quán)性只是為了確保傳貰金返還請求權(quán)的立法政策上的考慮而已；當(dāng)事人的主觀意思是以不動產(chǎn)的租賃為目的，而傳貰金的交付為使用對價而已，不能認為其以金錢借貸為主要目的而以不動產(chǎn)的交付與返還為擔(dān)保手段；當(dāng)傳貰權(quán)的部分標(biāo)的物滅失時，減免與之相應(yīng)的傳貰金（韓國民法第314條第1項），這與純粹的擔(dān)保物權(quán)有所區(qū)別。特殊用益物權(quán)說認為傳貰權(quán)是以用益物權(quán)性質(zhì)為主，兼有擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的特殊的用益物權(quán)。但是，擔(dān)保物權(quán)說和特殊用益物權(quán)說，均承認修改韓國民法第303條的使用、收益的權(quán)能和擔(dān)保物權(quán)功能，所以實際上無論采哪一種學(xué)說，在權(quán)利內(nèi)容方面似乎不存在差異。民法典修改后，判例將傳貰權(quán)認定為“兼有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)”，但又認為“先考慮標(biāo)的不動產(chǎn)的使用價值為目的的權(quán)利”。（注：參見[韓]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）事實上，判例采特殊用益物權(quán)說。（注：[韓]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）

（二）傳貰權(quán)的取得與存續(xù)期間

傳貰權(quán)的取得，主要根據(jù)當(dāng)事人之間的傳貰權(quán)設(shè)定契約和登記。除此之外，因為傳貰權(quán)為物權(quán)，所以傳貰權(quán)的讓與和繼承，亦當(dāng)屬傳貰權(quán)的取得原因。關(guān)于傳貰權(quán)能否時效取得，曾有學(xué)者持肯定態(tài)度，但通說持否定態(tài)度，并認為此為毫無實益的爭論。以下介紹僅限于基于設(shè)定契約而取得的方式。

傳貰權(quán)的成立須具備三個要件，即傳貰權(quán)設(shè)定契約、登記及傳貰金的交付。但關(guān)于傳貰權(quán)設(shè)定契約、傳貰金的交付及登記三者間的相互關(guān)系，學(xué)說存有分歧。一種學(xué)說認為，三要素之間是平等關(guān)系，均各自獨立構(gòu)成傳貰權(quán)的成立要件。即除了物權(quán)合意的傳貰權(quán)設(shè)定契約和登記外，另有傳貰金交付時，傳貰權(quán)方成立，此為多數(shù)說。（注：[韓]郭潤直：《物權(quán)法》，博英社1997年版，第470頁；[韓]金相容：《物權(quán)法》，法文社2003年版，第539頁。）另一種學(xué)說則認為，當(dāng)事人之間的傳貰權(quán)設(shè)定契約和傳貰金的交付為傳貰權(quán)的成立要件（要物契約），登記為生效要件。兩種學(xué)說的區(qū)別在于，前者認為傳貰權(quán)設(shè)定契約為諾成契約，而后者則認為其為要物契約。韓國判例采諾成契約說。（注：[韓]大判77.9.13，77da918（公570，15）。）在傳貰權(quán)的設(shè)定契約中，可以約定交付傳貰金的內(nèi)容，但設(shè)定契約不以具體的交付為成立要件，即無傳貰金的交付設(shè)定契約仍然成立。傳貰金的具體交付為傳貰權(quán)的成立要件。因此認為前種學(xué)說及判例態(tài)度，較為妥當(dāng)。

傳貰權(quán)的存續(xù)期間，原則上由當(dāng)事人在設(shè)定契約中任意約定，但對于最長期間和最短期間法律作了限制。傳貰權(quán)的最長期間不得超過10年，若當(dāng)事人之間的約定超過10年的，縮短為10年（韓國民法第312條第1項）。建筑物傳貰權(quán)的約定期間最短1年，約定未滿1年的，視為1年（韓國民法第312條第1項）。法律對土地傳貰權(quán)未設(shè)最短期間的限制，而對建筑物傳貰權(quán)設(shè)最短期間的限制，其立法目的是為了保護建筑物傳貰權(quán)人的利益。存續(xù)期間屆滿傳貰權(quán)歸于消滅時，可以變更設(shè)定契約（第312條第3項前文），但自更新之日起不得超過10年（第312條第3項后文）。

然而，在設(shè)定契約中當(dāng)事人未約定存續(xù)期間的，一方當(dāng)事人隨時可以向相對人發(fā)出消滅傳貰權(quán)的通告。自相對人接到通告之日起6個月后傳貰權(quán)消滅（第313條）。在此關(guān)于通告的法律性質(zhì)，學(xué)說有分歧，一種認為屬于單方物權(quán)行為，另一種認為屬于形成權(quán)，通說采單方物權(quán)行為說。因此，依通說經(jīng)6個月后，傳貰權(quán)并非當(dāng)然消滅，只發(fā)生可注銷登記的請求權(quán)，經(jīng)辦理注銷登記后，傳貰權(quán)方可歸于消滅。但關(guān)于民法第313條規(guī)定，學(xué)者認為不符合民法將傳貰權(quán)予以物權(quán)化的立法目的，將會弱化傳貰權(quán)人的地位，與未約定期間租賃合同中有關(guān)終止契約的通告相同。（注：[韓]郭潤直：《物權(quán)法》，博英社1997年版，第473頁。）順便指出，在韓國，債權(quán)性質(zhì)的租賃契約不適用買賣不破租賃的原則。

（三）傳貰權(quán)的效力

1.效力范圍

關(guān)于土地和建筑物的關(guān)系，韓國采分別主義，即土地及其上之建筑物為各自獨立的不動產(chǎn)。若僅以建筑物設(shè)定傳貰權(quán)的，該效力所及范圍發(fā)生特殊之問題。在通常情況下，建筑物傳貰權(quán)人使用和收益標(biāo)的不動產(chǎn)時，不可避免地利用該建筑物所占用的基地及其附近必要范圍內(nèi)的土地。因此，即使在設(shè)定契約中約定僅以建筑物設(shè)定傳貰權(quán)，其效力須及于必要范圍內(nèi)的土地。對此民法規(guī)定：建筑物傳貰權(quán)的效力及于該土地上的地上權(quán)或租賃權(quán)（第304條）；以傳貰權(quán)為目的的建筑物所有人和該基地的所有人非屬同一人時，認定法定地上權(quán)成立（第305條）。具體而言：

第一，以他人土地上的建筑物設(shè)定傳貰權(quán)的，建筑物傳貰權(quán)的效力及于以該建筑物的所有為目的的地上權(quán)或租賃權(quán)（第304條第1項）。正因為傳貰權(quán)的效力及于以該建筑物的所有為目的的地上權(quán)或租賃權(quán)，所以傳貰權(quán)設(shè)定人非經(jīng)傳貰權(quán)人同意，不得為消滅地上權(quán)或租賃權(quán)之行為（第304條第2項）。而地上權(quán)或租賃權(quán)消滅時，地上權(quán)人或承租人須撤回地上物，將土地恢復(fù)原狀返還于原權(quán)利人（韓國民法第285條第1項、第615條）。因此，經(jīng)傳貰權(quán)人同意，設(shè)定人消滅地上權(quán)或租賃權(quán)時，建筑物傳貰權(quán)亦隨之消滅。此時，傳貰權(quán)存續(xù)期間若尚未屆滿，則認為傳貰權(quán)人拋棄該期限利益（第153條第2項）。

第二，建筑物與所占用基地同屬一人，而僅以建筑物設(shè)定傳貰權(quán)的，視為該基地所有權(quán)的特別承繼人對傳貰權(quán)設(shè)定人設(shè)定地上權(quán)（第305條第1項前文），即認定法定地上權(quán)的成立。這是因為建筑物和土地同屬一人，而僅以建筑物設(shè)定傳貰權(quán)時，建筑物傳貰權(quán)人必然使用該建筑物所占用土地，但這種利用關(guān)系并非基于某種權(quán)利，因此有必要法律設(shè)明文規(guī)定予以保護。在建筑物與基地所有權(quán)人僅處分該基地的情形，理應(yīng)與受讓人訂立契約方式取得地上權(quán)或租賃權(quán)。如果所有權(quán)人依契約已經(jīng)取得地上權(quán)或租賃權(quán)的，根據(jù)第304條第1項的規(guī)定，傳貰權(quán)效力及于地上權(quán)或租賃權(quán)，故此無須適用第305條關(guān)于法定地上權(quán)的規(guī)定。如果所有權(quán)人沒有采取依契約取得地上權(quán)的措施的，則根據(jù)第305條的規(guī)定取得地上權(quán)。此法定地上權(quán)，無須辦理登記（第187條）。值得注意的是，取得法定地上權(quán)者為建筑物所有權(quán)人，而非傳貰權(quán)人。法定地上權(quán)成立后，根據(jù)當(dāng)事人的請求，由法院指定土地使用費（第305條第1項但書）；基地所有權(quán)人，不得向第三人出租或者設(shè)定以該基地為標(biāo)的的地上權(quán)或傳貰權(quán)（第305條第2項）。

2.傳貰權(quán)人的使用、收益權(quán)和義務(wù)

傳貰權(quán)是以占有他人不動產(chǎn)，依該不動產(chǎn)的用法，使用、收益該不動產(chǎn)為內(nèi)容的權(quán)利。在此“用法”，是指該不動產(chǎn)的經(jīng)濟效能。通常在設(shè)定契約中約定用法，但若在設(shè)定契約中未約定的，則根據(jù)該不動產(chǎn)的性質(zhì)來決定該用法（第311條第1項）。若傳貰權(quán)人非依設(shè)定契約或標(biāo)的不動產(chǎn)的用法使用、收益的，傳貰權(quán)設(shè)定人可以請求消滅傳貰權(quán)（第311條第1項），亦可以請求恢復(fù)原狀返還，或者賠償損害（第311條第2項）。在此“收益”，是指天然孳息或者法定孳息的取得。

傳貰權(quán)人負有維持標(biāo)的物現(xiàn)狀及通常管理所需的修繕義務(wù)（第309條）。傳貰權(quán)人違反維持義務(wù)的，實際上屬于非依不動產(chǎn)用法使用、收益不動產(chǎn)。因此，設(shè)定人可以以此為依據(jù)，向傳貰權(quán)人請求消滅傳貰權(quán)，并要求恢復(fù)原狀、返還不動產(chǎn)或賠償損害（第311條）。傳貰權(quán)人對所支出的必要費用，不得行使償還必要費用請求權(quán)。傳貰權(quán)人違反修繕義務(wù)發(fā)生標(biāo)的物毀損、滅失等情形的，由傳貰權(quán)人負賠償責(zé)任（第315條）。

3.傳貰權(quán)的處分

傳貰權(quán)人有處分的自由，即傳貰權(quán)人可以向他人讓與傳貰權(quán)或者作為擔(dān)保提供給他人，且在存續(xù)期間內(nèi)，可以轉(zhuǎn)傳貰或租賃給他人使用（第306條）。民法典明文規(guī)定傳貰權(quán)的處分自由，其立法目的除了反映傳貰權(quán)的物權(quán)性質(zhì)外，主要是為了保護傳貰權(quán)人能夠回收傳貰金。（注：[韓]郭潤直：《物權(quán)法》，博英社1997年版，第476頁。）傳貰權(quán)的處分，原則上為自由，但當(dāng)事人可以在設(shè)定契約中約定禁止處分（第306條但書）。此禁止處分的約定須經(jīng)登記，方能對抗第三人（不動產(chǎn)法第139條第1項）。具體而言：

第一，除設(shè)定契約有不得讓與的約定外，傳貰權(quán)人可以不經(jīng)設(shè)定人的同意將傳貰權(quán)讓與他人（韓國民法第306條）；傳貰權(quán)的讓與依不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般原則，需要當(dāng)事人之間的讓與合意及登記（第186條）。傳貰權(quán)讓與后，受讓人將享有與原傳貰權(quán)人同等的權(quán)利和義務(wù)（韓國民法第307條）；傳貰權(quán)的讓與金額，無任何限制，可以高于原傳貰金。但依通說，當(dāng)傳貰權(quán)消滅時，受讓人向設(shè)定人可請求返還的金額，僅限于讓與人支付給設(shè)定人的登記簿上的金額。因為受讓人與讓與人的權(quán)利義務(wù)相同，傳貰金的優(yōu)先受償范圍，也應(yīng)限于原傳貰金的范圍。

第二，傳貰權(quán)人可以將傳貰權(quán)提供擔(dān)保（第306條），即傳貰權(quán)人可以就自己享有的傳貰權(quán)向他人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，但設(shè)定契約中約定禁止讓與的除外。

第三，除設(shè)定契約中有不得出租的約定外，傳貰權(quán)人可以不經(jīng)傳貰權(quán)設(shè)定人的同意將標(biāo)的物出租給他人，出租期限不得超過傳貰權(quán)存續(xù)期間。但若傳貰權(quán)人出租標(biāo)的物時，標(biāo)的物因不可抗力所致?lián)p害，由傳貰權(quán)人承擔(dān)；若未出租，則傳貰權(quán)人對于因不可抗力所致?lián)p害可以免責(zé)（第308條）。

第四，除設(shè)定契約有禁止轉(zhuǎn)傳貰的約定外，傳貰權(quán)人在存續(xù)期間內(nèi)，可以將標(biāo)的物轉(zhuǎn)傳貰給他人。但是，設(shè)定轉(zhuǎn)傳貰有如下限制：第一，轉(zhuǎn)傳貰權(quán)的存續(xù)期間，不得超出原傳貰權(quán)的存續(xù)期間。約定存續(xù)期間的，經(jīng)登記者，可以對抗第三人（不動產(chǎn)登記法第139條第1項）；未經(jīng)登記者，認定為未約定存續(xù)期間。轉(zhuǎn)傳貰約定期間超過原傳貰權(quán)的存續(xù)期間的，其超過部分的期間無效。第二，關(guān)于轉(zhuǎn)傳貰的傳貰金額能否超過原傳貰金額，民法未設(shè)明文規(guī)定，學(xué)說存有分歧：一說認為不得超過原傳貰金數(shù)額；二說認為當(dāng)事人可以自由選擇，即可以超過。一說理由為轉(zhuǎn)傳貰權(quán)以原傳貰權(quán)為基礎(chǔ)，且傳貰金返還請求權(quán)有優(yōu)先受償效力。若轉(zhuǎn)傳貰的傳貰金額超過原傳貰金額，而行使擔(dān)保物權(quán)能夠優(yōu)先受償?shù)姆秶鷧s僅限于原傳貰金，該超過部分只能作為一般債權(quán)得到實現(xiàn)，此時即有悖于享有優(yōu)先受償效力的傳貰權(quán)的性質(zhì)。一說為多數(shù)說。（注：[韓]郭潤直：《物權(quán)法》，博英社1997年版，第479頁。）

（四）傳貰權(quán)的消滅及其效果

傳貰權(quán)的消滅事由，分為物權(quán)通用的一般消滅事由及傳貰權(quán)特有的消滅事由。標(biāo)的物的滅失、存續(xù)期間屆滿、消滅時效、混同、土地征用、因優(yōu)先于傳貰權(quán)的抵押權(quán)的實現(xiàn)等，即屬于一般事由；而傳貰權(quán)設(shè)定人的消滅請求、傳貰權(quán)的消滅通告、傳貰權(quán)的拋棄等，則屬于特別事由。關(guān)于傳貰權(quán)消滅的特別事由，具體而言如下：

第一，傳貰權(quán)設(shè)定人的消滅請求權(quán)。傳貰權(quán)人非依契約內(nèi)容或標(biāo)的不動產(chǎn)的用法而使用、受益不動產(chǎn)的，傳貰權(quán)設(shè)定人有權(quán)請求消滅傳貰權(quán)（第311條第1項）。在設(shè)定契約中約定禁止讓與、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)、轉(zhuǎn)傳貰、租賃，而傳貰權(quán)人違反此項約定的（第306條但書）；或者傳貰權(quán)人未盡維持義務(wù)或修繕義務(wù)的，均屬之。關(guān)于傳貰權(quán)設(shè)定人消滅請求權(quán)的性質(zhì)，學(xué)說有形成權(quán)說、物權(quán)的單方行為說及債權(quán)請求權(quán)說之分。依形成權(quán)說，無須辦理注銷登記，僅依意思表示即可消滅傳貰權(quán)，該說認為此為基于法律行為（第186條）的物權(quán)變動；而依物權(quán)單方行為說或債權(quán)請求權(quán)說，辦理注銷登記后傳貰權(quán)才被消滅，該說認為此為基于法律規(guī)定（第187條）的物權(quán)變動。形成權(quán)說為多數(shù)說。傳貰權(quán)設(shè)定人請求消滅傳貰權(quán)時，對于傳貰權(quán)人非依標(biāo)的物用法而致使不動產(chǎn)發(fā)生損害的，仍可請求恢復(fù)原狀或賠償損害（第311條第2項）。

第二，傳貰權(quán)的消滅通告。在設(shè)定契約中，未約定傳貰權(quán)存續(xù)期間的，當(dāng)事人隨時可以向相對人發(fā)出消滅傳貰權(quán)的通告，自相對人接到該通告之日起60天后傳貰權(quán)歸于消滅（第313條），但須辦理注銷登記。

第三，標(biāo)的不動產(chǎn)的滅失。傳貰權(quán)因標(biāo)的不動產(chǎn)的滅失而消滅。在標(biāo)的不動產(chǎn)全部滅失的情形，無論是因可歸責(zé)于傳貰權(quán)人的事由或者是因不可抗力，而使傳貰權(quán)標(biāo)的物全部滅失的，傳貰權(quán)歸于消滅。但關(guān)于如何承擔(dān)賠償責(zé)任，則因原因的不同而有所差異。若因不可抗力致使標(biāo)的不動產(chǎn)全部滅失的，傳貰權(quán)人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但若設(shè)定轉(zhuǎn)傳貰或租賃的，則由原傳貰權(quán)人承擔(dān)該損害賠償責(zé)任（第308條）；若因可歸責(zé)于傳貰權(quán)人的事由致使標(biāo)的不動產(chǎn)全部滅失的，則由傳貰權(quán)人負損害賠償責(zé)任。此時，設(shè)定人可以以傳貰金充抵其賠償金，若有剩余部分則應(yīng)返還給傳貰權(quán)人，而若不足則可請求補足之（第315條第2項）。

在標(biāo)的不動產(chǎn)部分滅失的情形，若因不可抗力部分滅失，且剩余部分不能滿足傳貰權(quán)要求的，傳貰權(quán)人可以向設(shè)定人通告?zhèn)髻B權(quán)消滅并請求返還傳貰金。但此時關(guān)于通告的效力，應(yīng)解釋為第311條的消滅請求，而非第313條的消滅通告。其理由為在標(biāo)的不動產(chǎn)非因可歸責(zé)于傳貰權(quán)人的事由而滅失致傳貰權(quán)人不能實現(xiàn)其目的的情形下，向設(shè)定人賦予6個月的期間不合理。（注：[韓]郭潤直：《物權(quán)法》，博英社1997年版，第482頁。）在標(biāo)的不動產(chǎn)部分滅失的情形，若因不可抗力所致，且剩余部分不能滿足傳貰權(quán)要求的，法律明文規(guī)定傳貰權(quán)人可以向設(shè)定人通告?zhèn)髻B權(quán)全部消滅并請求返還傳貰金（民法第314條第2項）；但滅失原因可歸責(zé)于傳貰權(quán)人，且剩余部分又不能滿足傳貰權(quán)要求的，能否請求或通告?zhèn)髻B權(quán)消滅，民法無明文規(guī)定，但學(xué)說認為既然不能達到傳貰權(quán)目的，存續(xù)傳貰權(quán)即無實際意義，所以應(yīng)解釋為傳貰消滅請求權(quán)為妥。（注：[韓]郭潤直：《物權(quán)法》，博英社1997年版，第482頁。）

第四，傳貰權(quán)的拋棄。在存續(xù)期間內(nèi)，傳貰權(quán)人可以自由拋棄傳貰權(quán)，但該傳貰權(quán)為第三人的權(quán)利目的時，不得拋棄（第371條第2項）。另外，關(guān)于傳貰權(quán)的拋棄是否也意味著拋棄傳貰金的返還請求權(quán)，學(xué)說存有分歧。通說認為，傳貰權(quán)的拋棄是否消滅傳貰金的返還請求權(quán)，屬于關(guān)于當(dāng)事人的意思表示或法律行為的解釋范疇；除了有特別情形，可以認定拋棄傳貰權(quán)即拋棄傳貰金返還請求權(quán)外，通常情況下應(yīng)當(dāng)解釋為傳貰權(quán)的拋棄并不包括傳貰金返還請求權(quán)的拋棄，即拋棄傳貰權(quán)，只消滅傳貰權(quán)，當(dāng)事人仍可以請求返還傳貰金。（注：[韓]郭潤直：《物權(quán)法》，博英社1997年版，第483頁。）

第五，當(dāng)事人約定的消滅事由出現(xiàn)。當(dāng)事人在設(shè)定契約中可以約定消滅事由，發(fā)生約定的消滅事由時，傳貰權(quán)即歸于消滅。此時也要注銷登記方能發(fā)生消滅效力。

關(guān)于傳貰權(quán)消滅的法律效果，主要有傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)。傳貰權(quán)設(shè)定人遲延履行傳貰金的返還義務(wù)的，傳貰權(quán)人可以根據(jù)民事訴訟法所規(guī)定的程序，請求拍賣傳貰權(quán)標(biāo)的物（第318條），并有優(yōu)先于后順位權(quán)利人及其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利（第303條第1項）。傳貰權(quán)人優(yōu)先于所有的債權(quán)人，也包括有對抗力的債權(quán)，這一點毫無疑問。但在傳貰權(quán)和抵押權(quán)競合的情形，則分兩種情況來考慮：其一，傳貰權(quán)設(shè)定在先、抵押權(quán)設(shè)定在后的情形，如果由傳貰權(quán)人申請拍賣的，二者均歸于消滅，受償順位依登記的先后順序；但如果由后設(shè)定的抵押權(quán)人申請拍賣的，傳貰權(quán)不受影響。因為傳貰權(quán)兼有擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán)性質(zhì)，所以有必要確保傳貰權(quán)人的用益物權(quán)；其二，抵押權(quán)設(shè)定在先、傳貰權(quán)設(shè)定在后的情形，無論由傳貰權(quán)人或抵押權(quán)人申請拍賣的，二者均歸于消滅，受償順位依登記的先后順序。另外，傳貰權(quán)與國稅優(yōu)先特權(quán)的關(guān)系，與抵押權(quán)相同；傳貰權(quán)設(shè)定人破產(chǎn)的，傳貰權(quán)人享有別除權(quán)（破產(chǎn)法第84條）。

三、傳貰權(quán)與典權(quán)之比較

1.法律性質(zhì)

關(guān)于典權(quán)的定義，我國法學(xué)界似乎無提出異議者，即認為典權(quán)是支付典價，占有他人不動產(chǎn)而為使用、收益的權(quán)利。但基于此，究竟如何解釋典權(quán)的法律性質(zhì)，學(xué)者間存有分歧。有用益物權(quán)說、擔(dān)保物權(quán)說、折衷說三種，但以用益物權(quán)說為通說。最高人民法院關(guān)于典權(quán)的批復(fù)無疑也將典權(quán)作為用益物權(quán)對待，學(xué)者建議稿也采用益物權(quán)說，其中明文規(guī)定典權(quán)的目的和內(nèi)容是“占有他人不動產(chǎn)而為使用、收益”，以表明用益物權(quán)的性質(zhì)。（注：參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第296頁。）然而，在韓國的傳貰權(quán)定義如上所述，經(jīng)1984年韓國民法典修改后有所變化。即修改前韓國民法第303條第1項規(guī)定：傳貰權(quán)人支付傳貰金，占有他人之不動產(chǎn)，依該不動產(chǎn)的用法有使用、收益之權(quán)。此時傳貰權(quán)定義與典權(quán)相比較，除了用語不同外，二者基本相同。即傳貰權(quán)設(shè)定人相當(dāng)于出典人，傳貰權(quán)人相當(dāng)于典權(quán)人，傳貰金相當(dāng)于典價。關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)，在韓國同樣引起學(xué)界激烈爭論。學(xué)說分為用益物權(quán)說、擔(dān)保物權(quán)說、兼有說三種。但于1984年修改的韓國民法典在原有的定義上增設(shè)了傳貰權(quán)的優(yōu)先受償效力，因而減少了學(xué)術(shù)爭論。如今關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)的學(xué)說中，純粹的用益物權(quán)說已退出歷史舞臺，通說及判例采兼有用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的特殊物權(quán)說。

2.功能

典價與傳貰金的支付，各構(gòu)成典權(quán)和傳貰權(quán)的成立要件，但傳貰權(quán)因期限屆滿消滅時，傳貰權(quán)設(shè)定人負有返還傳貰金的義務(wù)，但典權(quán)則不同。典權(quán)設(shè)定后，出典人于典期屆滿是否以原典價贖回典物，有完全的自由，典權(quán)人無請求其贖回典物的權(quán)利。即出典人或者返還典價回贖典物，或者出典人在典期屆滿后2年內(nèi)不回贖典物的，由典權(quán)人取得典物的所有權(quán)，出典人不負必須返還典價的義務(wù)。因此，當(dāng)出典人不償還典價自動喪失典物所有權(quán)時，典價就發(fā)揮了充當(dāng)買賣對價的功能。但出典人在約定期限內(nèi)有讓與所有權(quán)的意思表示的，典權(quán)人向出典人支付典物市價高出典價部分的差額，以取得典物的所有權(quán)；而傳貰金則不具有此功能。另外，在附屬性及伴隨性方面二者也有區(qū)別，傳貰權(quán)與傳貰金自成立起至消滅止共命運，而典權(quán)與典價則只在成立時具有附屬性。

3.存續(xù)期間

典權(quán)的存續(xù)期間，分為典權(quán)的期限與回贖權(quán)的期限兩個內(nèi)容。典權(quán)的期限，是阻止出典人回贖典物的期限，簡稱典期。在此期限內(nèi)出典人不得行使回贖權(quán)。典權(quán)的期限不是典權(quán)的存續(xù)期限，而是阻止出典人行使回贖權(quán)的期限，該期限屆滿出典人才能行使回贖權(quán)。回贖權(quán)期限是出典人能夠行使回贖權(quán)的法定期間，一般為2年。約定期限的典權(quán)，出典人應(yīng)在期限屆滿后的2年內(nèi)回贖，逾期典權(quán)人即取得典物的所有權(quán)，回贖權(quán)因而消滅。出典人行使回贖權(quán)的，則典權(quán)消滅。此典權(quán)的消滅是回贖權(quán)行使之結(jié)果，而不是典期屆滿的結(jié)果。但韓國民法典將傳貰權(quán)的期限規(guī)定為傳貰權(quán)存續(xù)期間，與此不同。有當(dāng)事人約定存續(xù)期間的，除當(dāng)事人有更新的意思表示外，一俟該約定期限屆滿，傳貰權(quán)即歸于消滅。傳貰權(quán)和典權(quán)，均規(guī)定了最長存續(xù)期限，而對最短期限則未設(shè)限制。但二者的最長期限有區(qū)別。韓國傳貰權(quán)的存續(xù)期間，允許更新，只是更新后不得超過10年；而典期，則不可以更新。實踐中，傳貰權(quán)為1至2年的短期利用率較多，而典權(quán)則多用于15年以上的長期利用。

4.所有權(quán)取得之期待可能性

典期屆滿后，如果出典人不行使回贖權(quán)，或者出典人轉(zhuǎn)讓典物所有權(quán)時，典權(quán)人享有留買權(quán)。即典權(quán)人可以同一價格優(yōu)先購買典物。約定期限的典權(quán)期限屆滿出典人不回贖的，或者未約定期限的典權(quán)自典權(quán)設(shè)定之日起30年出典人不回贖的，典權(quán)人即可取得典物的所有權(quán)。另外，在典權(quán)關(guān)系的存續(xù)期間，出典人表示讓與典物所有權(quán)的，典權(quán)人通過找價，亦可取得典物的所有權(quán)。因此，典權(quán)人在典權(quán)設(shè)定時，不僅意圖使用和收益標(biāo)的不動產(chǎn)，也意圖所有權(quán)的取得，出典人也承受不償還典價即面臨失去典物所有權(quán)的風(fēng)險。但在傳貰權(quán)則不同，不存在留買權(quán)。傳貰權(quán)設(shè)定人于傳貰權(quán)存續(xù)期間屆滿后，即使不償還傳貰金，傳貰人亦不得直接取得標(biāo)的不動產(chǎn)的所有權(quán)，僅可通過申請拍賣優(yōu)先受償傳貰金而已。而且傳貰權(quán)禁止流質(zhì)約款，因此對傳貰權(quán)人而言，不存在能夠取得不動產(chǎn)所有權(quán)的期待可能性。

5.風(fēng)險負擔(dān)

在典權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)，因不可抗力的原因致典物全部滅失的，典權(quán)與回贖權(quán)一并消滅；致部分滅失的，該滅失部分的典權(quán)與回贖權(quán)消滅。亦即標(biāo)的不動產(chǎn)滅失的風(fēng)險，由典權(quán)人負擔(dān)。而在傳貰權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)，標(biāo)的不動產(chǎn)的全部或一部因不可抗力而滅失時，該滅失部分傳貰權(quán)消滅，傳貰權(quán)人對傳貰權(quán)設(shè)定人可以請求傳貰金的返還；在部分滅失的情形，傳貰權(quán)人就其剩余部分不能達成傳貰權(quán)的目的時，可以對傳貰權(quán)設(shè)定人為傳貰權(quán)全部消滅的通告，并請求傳貰金的返還。亦即因不可抗力致標(biāo)的不動產(chǎn)滅失的風(fēng)險，由傳貰權(quán)設(shè)定人來負擔(dān)。

四、結(jié)語

傳貰權(quán)與典權(quán)在具體制度上盡管頗有區(qū)別，但總體功能則多有相通之處。韓國法對傳貰習(xí)慣充分尊重并善加改造，不因外國法制所無而輕忽之、不因現(xiàn)實利用欠廣而否棄之，最終使其在現(xiàn)代社會中煥發(fā)新的生命力，此種立法之經(jīng)驗與理念，值得我國借鑒與反思。我國民法界持典權(quán)廢止論者認為：中國實行土地國家所有和集體所有制度，就土地設(shè)定典權(quán)已不可能，就房屋設(shè)定典權(quán)雖無統(tǒng)計數(shù)字，但依法院受理案件的情形推論，出典房屋的實例也極少，保留典權(quán)價值不大。（注：參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第295頁。）但問題在于，立法應(yīng)考慮將來，具備必要的前瞻性。典權(quán)的現(xiàn)實利用率，并不當(dāng)然決定其將來的利用率。典權(quán)兼具用益功能與擔(dān)保融資功能，在擔(dān)保物權(quán)制度不盡如人意、不能充分滿足社會需求的環(huán)境中，有助于填補收益質(zhì)的法律空白，促進財產(chǎn)價值的最大化。立法明定典權(quán)制度，增加可供選用的物權(quán)種類，亦有助于填補因截然劃分用益物權(quán)與擔(dān)保制度所形成的制度斷層，緩解物權(quán)法定所造成的僵化效應(yīng)，開辟新的融資渠道與不動產(chǎn)利用渠道。傳貰權(quán)制度成文法化以來得到廣泛利用的事實，也驗證了其獨特的制度優(yōu)勢。況且，法院受理典權(quán)糾紛較少，原因固然可能是典權(quán)實例較少，但也可能是另有習(xí)慣規(guī)范足以解決糾紛，或是因法律規(guī)則不明確、缺乏可預(yù)測性而使得當(dāng)事人不愿將糾紛提交法院解決。對此未作實際調(diào)查即遽下斷論，并不妥當(dāng)。因此，法律制度之取舍，應(yīng)對其現(xiàn)實狀態(tài)與將來利用空間進行全面的考量與審慎的判斷，方能作出理性的抉擇。