馳名商標(biāo)認(rèn)定分析論文

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內(nèi)容提要：2003年4月17日國家工商行政管理總局了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，修改了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)馳名商標(biāo)采取了被動(dòng)認(rèn)定方式。本文結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關(guān)國際條約，從認(rèn)定方式、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定機(jī)構(gòu)等幾方面對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定這一問題做一膚淺的論述。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)認(rèn)定方式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定機(jī)構(gòu)

目錄：

一、引言

二、馳名商標(biāo)的內(nèi)涵界定

三、馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式

四、馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）馳名商標(biāo)的地域范圍——“中國”

（二）有關(guān)公眾對(duì)其知曉程度——“為相關(guān)公眾廣為知曉”

（三）對(duì)“享有較高聲譽(yù)”的質(zhì)疑——法律不應(yīng)僅僅保護(hù)最強(qiáng)者

（四）不應(yīng)要求馳名商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo)——馳名商標(biāo)的出現(xiàn)是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)制度的重要補(bǔ)充

五、馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)

一、引言

中國商標(biāo)協(xié)會(huì)于2002年初公布了包括“同仁堂”在內(nèi)的196項(xiàng)馳名商標(biāo)，[1]2002年2月8日，國家工商管理總局商標(biāo)局發(fā)出通知，認(rèn)定“匯源”商標(biāo)為中國馳名商標(biāo)。這些現(xiàn)象反映了1996年8月14日由國家工商行政管理局的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）所確定的對(duì)馳名商標(biāo)的主動(dòng)認(rèn)定方式。2003年4月17日國家工商行政管理總局根據(jù)2001年10月27日新修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）及其實(shí)施條例，了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），修改了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)馳名商標(biāo)采取了被動(dòng)認(rèn)定方式。

我國于2001年11月10日加入世界貿(mào)易組織（WorldTradeOrganization，以下簡稱“WTO”），WTO的統(tǒng)一規(guī)則本身就是不同法域下的法律理念、價(jià)值、規(guī)則的融合，從這一意義上說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)“入世”，就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的“入世”。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱Trips協(xié)議）第16條第2款、第3款規(guī)定了馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，是對(duì)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）1967年文本第6條之二的進(jìn)一步發(fā)展。在解釋及適用上，應(yīng)將二者結(jié)合起來。我國入世以后，必須全面承擔(dān)作為世貿(mào)組織成員國的國際義務(wù)，包括履行Trips協(xié)議的規(guī)定。在這種背景下，研究馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關(guān)國際條約，對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定這一問題做一膚淺的論述。

二、馳名商標(biāo)的內(nèi)涵界定

馳名商標(biāo)（well—knownmark或well—knowntrademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽(yù)、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強(qiáng)競爭力的商標(biāo)。[2]上述《規(guī)定》第2條指出：“馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)?！逼渲小跋嚓P(guān)公眾”包括“與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！薄兑?guī)定》對(duì)于馳名商標(biāo)的界定，具有突破性的意義，具體內(nèi)容留待下文討論。

三、馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式

馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有兩種基本模式：主動(dòng)認(rèn)定和被動(dòng)認(rèn)定。

被動(dòng)認(rèn)定方式，又稱事后認(rèn)定，是在商標(biāo)所有人主張權(quán)利時(shí)，也即存在實(shí)際的權(quán)利糾紛的情況下，應(yīng)商標(biāo)所有人的請(qǐng)求，有關(guān)部門對(duì)其商標(biāo)是否馳名，能否給予擴(kuò)大范圍的保護(hù)進(jìn)行認(rèn)定。被動(dòng)認(rèn)定是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定馳名商標(biāo)的基本模式，目前為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。被動(dòng)認(rèn)定為馳名商標(biāo)提供的保護(hù)雖然是消極被動(dòng)的，但這種認(rèn)定是以達(dá)到實(shí)現(xiàn)跨類保護(hù)和撤銷搶注為目的，而且它具有很強(qiáng)的針對(duì)性。因而所得到的法律救濟(jì)是實(shí)實(shí)在在的，這種法律救濟(jì)解決了已實(shí)際發(fā)生的權(quán)利糾紛。被動(dòng)認(rèn)定也可以為行政機(jī)關(guān)所采用。

主動(dòng)認(rèn)定方式，又稱事前認(rèn)定，是在并不存在實(shí)際權(quán)利糾紛的情況下，有關(guān)部門出于預(yù)防將來可能發(fā)生權(quán)利糾紛的目的，應(yīng)商標(biāo)所有人的請(qǐng)求，對(duì)商標(biāo)是否馳名進(jìn)行認(rèn)定。主動(dòng)認(rèn)定著眼于預(yù)防可能發(fā)生的糾紛，是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定馳名商標(biāo)的方式。例如韓國、泰國的商標(biāo)注冊(cè)部門就掌握著一份自己主動(dòng)認(rèn)定的馳名商標(biāo)名單（對(duì)外不公開），以為日后審查時(shí)參考。主動(dòng)認(rèn)定方式不適用于司法機(jī)關(guān)。當(dāng)然主動(dòng)認(rèn)定能提供事先的保護(hù)，使商標(biāo)所有人避免不必要的糾紛。但主動(dòng)認(rèn)定不符合國際慣例。尤其是采用批量認(rèn)定的方式，若把握不準(zhǔn)難免陷入濫評(píng)，也易導(dǎo)致企業(yè)之間、地區(qū)之間的攀比。[3]

上述《規(guī)定》第4條：“當(dāng)事人認(rèn)為他人經(jīng)初步審定并公告的商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定向商標(biāo)局提出異議，并提交證明其商標(biāo)馳名的有關(guān)材料。當(dāng)事人認(rèn)為他人已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，并提交證明其商標(biāo)馳名的有關(guān)材料。”從這條規(guī)定可以看出，國家商標(biāo)局對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定采取“個(gè)案處理，被動(dòng)認(rèn)定”方式，即只有在商標(biāo)注冊(cè)人認(rèn)為其馳名商標(biāo)受到損害并請(qǐng)求保護(hù)其合法權(quán)益時(shí)，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標(biāo)的認(rèn)定申請(qǐng)。這一規(guī)定改變了《暫行規(guī)定》所確定的“以主動(dòng)認(rèn)定為主、被動(dòng)認(rèn)定為輔”的模式。對(duì)于請(qǐng)求認(rèn)定馳名商標(biāo)的商標(biāo)注冊(cè)人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標(biāo)一般不會(huì)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴(yán)格評(píng)判馳名商標(biāo)，但存在的缺點(diǎn)是給不法經(jīng)營者提供了利用別人的馳名商標(biāo)牟取暴利的機(jī)會(huì)。商標(biāo)遭到侵權(quán)，被侵權(quán)者主張保護(hù)時(shí)，還要經(jīng)過一個(gè)馳名商標(biāo)認(rèn)定程序，往往花費(fèi)很多時(shí)間。有學(xué)者提出應(yīng)建立專門注冊(cè)制度，國家商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)把馳名商標(biāo)記載在專門注冊(cè)簿上。在任何一種商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，均把申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與專門注冊(cè)簿上的馳名商標(biāo)進(jìn)行比較，以防止與馳名商標(biāo)相混同的普通商標(biāo)獲得注冊(cè)。[4]但如果單一地實(shí)行這種制度，將使得未注冊(cè)的馳名商標(biāo)得不到保護(hù)，不能很好地執(zhí)行《巴黎公約》和Trips協(xié)議。因此，有人提出了另外一種觀點(diǎn)，認(rèn)為馳名商標(biāo)的認(rèn)定程序既可以實(shí)行“事后認(rèn)定”，同時(shí)又可以將已注冊(cè)的馳名商標(biāo)予以公告和登記在專門注冊(cè)簿上，實(shí)行“事前認(rèn)定”。[5]即主張采取主動(dòng)認(rèn)定與被動(dòng)認(rèn)定相結(jié)合的方式。

筆者認(rèn)為，采取什么樣的認(rèn)定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有法律空間，建立以“被動(dòng)認(rèn)定為主、主動(dòng)認(rèn)定為輔”的復(fù)合型認(rèn)定模式，彌補(bǔ)以前單一行政認(rèn)定模式的缺陷。

一方面，這一模式符合馳名商標(biāo)保護(hù)的宗旨。馳名商標(biāo)的法律保護(hù)，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標(biāo)保護(hù)制度相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。即：當(dāng)國際上商標(biāo)的注冊(cè)原則與使用原則的保護(hù)不平衡時(shí)，《巴黎公約》給予商標(biāo)使用原則的傾斜性保護(hù)。也就是將未注冊(cè)的馳名商標(biāo)保護(hù)列入了國際公約保護(hù)中。世界貿(mào)易組織的Trips協(xié)議又將馳名商標(biāo)保護(hù)擴(kuò)大到在非類似商品中的使用的保護(hù)。但總的來說，兩個(gè)國際性條約給予的馳名商標(biāo)保護(hù)都是個(gè)案保護(hù)，被動(dòng)保護(hù)。即：當(dāng)發(fā)生了侵權(quán)糾紛、合法權(quán)益受到了侵犯時(shí)，請(qǐng)求認(rèn)定馳名商標(biāo)而獲得的特定保護(hù)。這也正體現(xiàn)了馳名商標(biāo)保護(hù)的宗旨：個(gè)案保護(hù)、被動(dòng)保護(hù)。

為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應(yīng)的行政法規(guī)和行政規(guī)章，《規(guī)定》的頒布是一體現(xiàn)；在馳名商標(biāo)保護(hù)中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實(shí)中具體的情況，進(jìn)行判斷認(rèn)定的理性做法。同時(shí)，采取被動(dòng)認(rèn)定的方式也是對(duì)新《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例中規(guī)定的馳名商標(biāo)“被動(dòng)保護(hù)、個(gè)案處理”原則的確認(rèn)和具體化。[6]

另一方面，由于我國是一個(gè)發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，馳名商標(biāo)意識(shí)不強(qiáng)，如不充分發(fā)揮行政認(rèn)定的靈活性、主動(dòng)性和高效性的優(yōu)勢來認(rèn)定馳名商標(biāo)，推動(dòng)馳名商標(biāo)保護(hù)工作的廣泛開展，那么，我國企業(yè)的不少知名品牌就很難在國內(nèi)外市場上享受馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對(duì)我國大多數(shù)知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現(xiàn)階段的實(shí)際情況出發(fā)，還不能像發(fā)達(dá)國家那樣采取單一的司法被動(dòng)認(rèn)定模式。[7]且上述《規(guī)定》并沒有明文規(guī)定不能采取主動(dòng)認(rèn)定的方式。

所以，建立上述認(rèn)定模式，能較好地克服現(xiàn)存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機(jī)結(jié)合起來。當(dāng)然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關(guān)要求，在采取主動(dòng)認(rèn)定時(shí)，必須制定公正、合理的標(biāo)準(zhǔn)，以防止權(quán)利的濫用。

四、馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

上述《規(guī)定》對(duì)馳名商標(biāo)的內(nèi)涵界定，相比以前的《暫行規(guī)定》，具有很大的進(jìn)步。筆者從以下幾方面討論有關(guān)馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）馳名商標(biāo)的地域范圍——“中國”

“馳名商標(biāo)的馳名是否必須在本國領(lǐng)域內(nèi)馳名”，這個(gè)問題曾是1995年中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判中的一個(gè)焦點(diǎn)。1999年9月29日，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會(huì)和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）大會(huì)通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》（下稱《聯(lián)合建議》）完全澄清了這個(gè)問題，該建議第2條第二項(xiàng)之（d）款規(guī)定：“……即使某商標(biāo)不為某成員國中的任何相關(guān)公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標(biāo)確定為馳名商標(biāo)。”這項(xiàng)規(guī)定使馳名商標(biāo)的保護(hù)突破了傳統(tǒng)商標(biāo)法的地域性限制。[8]

上述《規(guī)定》明確規(guī)定馳名商標(biāo)的地域范圍是“中國”。筆者認(rèn)為這一規(guī)定是符合我國國情的，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)有較強(qiáng)的地域性，這樣規(guī)定并不違背《巴黎公約》和Trips協(xié)議的精神，同時(shí)能有效地保護(hù)我國的利益。近年來，以美國為首的少數(shù)發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)判斷一個(gè)商標(biāo)是否“馳名”應(yīng)以該商標(biāo)是否在國際市場上馳名為準(zhǔn)。如果某個(gè)商標(biāo)在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應(yīng)認(rèn)定該商標(biāo)為馳名商標(biāo)。顯然，這一觀點(diǎn)有利于少數(shù)發(fā)達(dá)國家，而廣大發(fā)展中國家由于和發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差異，舍棄商標(biāo)權(quán)的地域性會(huì)損害發(fā)展中國家的利益，使它們?cè)趪H競爭中處于實(shí)質(zhì)不公平的地位。

（二）有關(guān)公眾對(duì)其知曉程度——“為相關(guān)公眾廣為知曉”

Trips協(xié)議第16條第2款規(guī)定，確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對(duì)其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。這條規(guī)定確定了認(rèn)定馳名商標(biāo)的最基本的條件，就是應(yīng)考慮有關(guān)公眾對(duì)其知曉程度。通常認(rèn)為，“有關(guān)公眾”包括兩方面的限制，一是行業(yè)限制，即某些相關(guān)行業(yè)，相關(guān)領(lǐng)域里的公眾，而不是一般公眾。因?yàn)椴煌唐返南M(fèi)群體是有區(qū)別的，日常消費(fèi)品與某些領(lǐng)域里的專用產(chǎn)品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標(biāo)知名度的標(biāo)準(zhǔn)。另一個(gè)是地域標(biāo)準(zhǔn)，即僅僅指本國的“有關(guān)公眾”，而不應(yīng)擴(kuò)大到“本國之外的公眾”，應(yīng)以對(duì)馳名商標(biāo)提供特殊保護(hù)的國家或地區(qū)的地域范圍為準(zhǔn)（這點(diǎn)在剛才已論及）。[9]

上述《規(guī)定》第2條第2款指出：“相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！惫P者認(rèn)為這一規(guī)定符合有關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“相關(guān)公眾”的界定堪稱精準(zhǔn)。

至于具體的操作，“為相關(guān)公眾廣為知曉”的程度可通過消費(fèi)者調(diào)查或民意測驗(yàn)確定，也可以通過對(duì)商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間、程度及地域等因素的考察來證明。[10]新《商標(biāo)法》的第14條的五個(gè)認(rèn)定因素，第一個(gè)是“相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度”，其余四個(gè)都是證明“知曉程度”的相關(guān)因素。但是，認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)并不需要五個(gè)因素都同時(shí)具備，只要其中的幾個(gè)能證明“相關(guān)公眾廣為知曉”，就可以作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的有力依據(jù)。上述《規(guī)定》第3條根據(jù)《商標(biāo)法》第14條，對(duì)相關(guān)內(nèi)容做了更具體的規(guī)定，有利于實(shí)踐中的操作。我國的現(xiàn)行規(guī)定與國際商標(biāo)協(xié)會(huì)于1996年9月18日通過了“馳名商標(biāo)保護(hù)議案”所確定的某一商標(biāo)是否馳名的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)在基本內(nèi)容上是相同的。

（三）對(duì)“享有較高聲譽(yù)”的質(zhì)疑——法律不應(yīng)僅僅保護(hù)最強(qiáng)者

“享有較高聲譽(yù)”和“馳名”是兩個(gè)有區(qū)別的概念。馳名商標(biāo)（well－knowntrademark）的本意只是用來描述一個(gè)為某范圍內(nèi)的公眾所知曉的商標(biāo)，而對(duì)這個(gè)范圍的大小是沒有要求的,這從馳名商標(biāo)英文的含義可以推知。馳名商標(biāo)的英文是well－knowntrademark，其中的well－known是指一種眾所周知的狀況，并不要求社會(huì)上的所有人知道，而只要求某一范圍中的大多數(shù)人知曉?！跋碛休^高聲譽(yù)”則包含三方面的內(nèi)容：第一，具有聲譽(yù)，聲譽(yù)是指聲望和名譽(yù)，描述為公眾知曉的狀況。第二，具有的是較高聲譽(yù)，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽(yù)這個(gè)詞還包含了知曉公眾的積極評(píng)價(jià)，也就是“享有較高聲譽(yù)”包含對(duì)附加到商標(biāo)中的商品或服務(wù)質(zhì)量的積極評(píng)價(jià)。兩者相比較可以看出，“享有較高聲譽(yù)”的要求是高于一般意義上的馳名商標(biāo)的，用“享有較高聲譽(yù)”來定義馳名商標(biāo)只能包含馳名商標(biāo)中的一部分，這實(shí)際上提高了保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，縮小了保護(hù)范圍。

實(shí)際上，“享有較高聲譽(yù)”是著名商標(biāo)（famousmark）的要求。許多國家在對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)中是以商標(biāo)的知名度大小把馳名商標(biāo)分為幾類加以保護(hù)的，如德國就把馳名商標(biāo)分為普通馳名商標(biāo)和高度著名的馳名商標(biāo)，其中對(duì)高度著名的馳名商標(biāo)給予跨類的反淡化保護(hù)，日本的反不正當(dāng)競爭法中也是這么劃分為兩類保護(hù)的。

從上述《規(guī)定》第3條的相關(guān)內(nèi)容可以看出，我國現(xiàn)在對(duì)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定主要是側(cè)重于“相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)知曉程度”。對(duì)于“享有較高聲譽(yù)”，綜觀《規(guī)定》的內(nèi)容，并沒有對(duì)其提出具體的要求，而只是把它作為有關(guān)機(jī)關(guān)在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)的一個(gè)裁量因素。因此筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法所確定的馳名商標(biāo)是包括一般的馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的。建議有關(guān)機(jī)關(guān)在具體的實(shí)踐中要對(duì)這兩種商標(biāo)加以區(qū)分。[11]

（四）不應(yīng)要求馳名商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo)——馳名商標(biāo)的出現(xiàn)是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)制度的重要補(bǔ)充

從商標(biāo)的理論來看，獲得商標(biāo)權(quán)的方式有使用主義和注冊(cè)主義兩種模式。單獨(dú)采納某一種制度會(huì)帶來弊病，如單純采納使用獲的方式會(huì)使在后商標(biāo)使用人發(fā)現(xiàn)和篩選在先商標(biāo)的成本增加并易造成沖突，采納注冊(cè)獲得的方式又會(huì)使長期使用而未注冊(cè)的商標(biāo)的企業(yè)缺乏有效保護(hù)，因此合理的做法是以注冊(cè)獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點(diǎn)看，應(yīng)明確馳名商標(biāo)包括注冊(cè)商標(biāo)和非注冊(cè)商標(biāo)。這樣規(guī)定，不僅符合《巴黎公約》和Trips協(xié)議的要求，而且還能有效地遏制對(duì)馳名但未注冊(cè)商標(biāo)的“搶注現(xiàn)象”，維護(hù)市場的公平競爭。[12]

新《商標(biāo)法》并沒有拘泥于絕對(duì)的商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)原則，而在第13條第1款中規(guī)定“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。”新《商標(biāo)法》對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)給予保護(hù)，這彌補(bǔ)了馳名商標(biāo)保護(hù)中商標(biāo)注冊(cè)制度的固有缺陷，向完善馳名商標(biāo)的保護(hù)邁出了積極的一步。從上述《規(guī)定》對(duì)于“馳名商標(biāo)”所下的定義可以看出，我國現(xiàn)行立法對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)已不再僅僅局限于注冊(cè)商標(biāo)，這既符合有關(guān)國際慣例，又能有效地加強(qiáng)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)。

五、馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)

從上述的有關(guān)論述中，我們可以看出馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)為商標(biāo)注冊(cè)國或使用國主管機(jī)關(guān)（《巴黎公約》第6條之二）。具體到我國，根據(jù)新《商標(biāo)法》第5章及《規(guī)定》第4條，可以看出我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)包括工商行政管理局（具體為商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）及人民法院。但應(yīng)看到兩者在認(rèn)定方式、認(rèn)定程序和認(rèn)定效力的區(qū)別。其中商標(biāo)局采用行政程序，以主動(dòng)（事前）認(rèn)定和被動(dòng)（事后）認(rèn)定兩種方式確認(rèn)馳名商標(biāo)；法院以司法程序、僅以被動(dòng)認(rèn)定的方式來確認(rèn)馳名商標(biāo)，而且商標(biāo)局的確認(rèn)是非終局性的，人民法院的確認(rèn)則具有終局效力。

隨著Trips協(xié)議“司法審查”制度的落實(shí)，商標(biāo)權(quán)屬的終局決定權(quán)由行政機(jī)關(guān)不合理壟斷的局面被打破。對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定，除行政管理機(jī)關(guān)和人民法院外，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)關(guān)也應(yīng)對(duì)此有所作為。根據(jù)《仲裁法》，只有婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的爭議不能仲裁。新的《商標(biāo)法》已經(jīng)允許當(dāng)事人通過司法審查的途徑尋求保護(hù)，雖然未對(duì)商標(biāo)糾紛是否可以提交仲裁明文規(guī)定，但同樣未加明文禁止。從理論上講：一般認(rèn)為“不能通過和解解決的爭議不能提交仲裁，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛以及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害賠償?shù)染鶎佼?dāng)事人意思自治范疇的可和解的爭議，因而是可仲裁的”。聯(lián)合國《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第二條規(guī)定“非合同關(guān)系產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的糾紛也可通過仲裁解決”，我國在加入《紐約公約》時(shí)就聲明“非契約性的商事法律關(guān)系所引起的爭議”可以聲明仲裁，最高人民法院在關(guān)于執(zhí)行《紐約公約》的通知中界定侵權(quán)糾紛屬于“非契約性”的商事糾紛。因此商標(biāo)侵權(quán)糾紛具有可仲裁性。如果允許當(dāng)事人通過仲裁方式解決商標(biāo)侵權(quán)糾紛，那么仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)馳名商標(biāo)是否具有認(rèn)定權(quán)將是一個(gè)需首先解決的重要問題。作為“準(zhǔn)司法”途徑的仲裁方式，在馳名商標(biāo)認(rèn)定方面有獨(dú)特的優(yōu)勢。首先，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度本身也在不斷發(fā)展，涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的糾紛、馳名商標(biāo)認(rèn)定工作都有愈來愈強(qiáng)的技術(shù)性，而且愈加復(fù)雜。法律具有普遍性，它舍棄了具體案件的特殊性，在馳名商標(biāo)的認(rèn)定方面，法律往往對(duì)此沒有明確、具體、操作性強(qiáng)的規(guī)定。而仲裁員裁決糾紛時(shí)，不僅可以適用法律的規(guī)定，還可適用更為普遍的行業(yè)習(xí)慣。仲裁員通常是行業(yè)的專家，熟悉行業(yè)內(nèi)的慣例。因?yàn)橘x予仲裁機(jī)構(gòu)馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)應(yīng)是一種理性的選擇。其次，當(dāng)今技術(shù)產(chǎn)品的生命周期已愈來愈短，決定相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用周期也越來越短。這就使知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛所要求的快速性具有特殊意義。德國貫徹歐共體1988年12月21日關(guān)于協(xié)調(diào)共同體國家商標(biāo)法，對(duì)原商標(biāo)法進(jìn)行了修訂，新商標(biāo)法采用了“快速注冊(cè)”制度，這也在某種程度上反映出知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域要求快速這一特點(diǎn)，而仲裁實(shí)行一裁終裁制，加之糾紛雙方仲裁適用的程序還可根據(jù)意思自治原則具體約定。這些特點(diǎn)都符合馳名商標(biāo)保護(hù)對(duì)高效率的要求。如果在商標(biāo)糾紛仲裁中，仲裁機(jī)構(gòu)因?yàn)闆]有馳名商標(biāo)認(rèn)定權(quán)而必須中止整個(gè)程序等待行政機(jī)關(guān)通過行政程序?qū)︸Y名商標(biāo)的認(rèn)定結(jié)果，仲裁高速性的優(yōu)勢必然受到嚴(yán)重影響。因此,理應(yīng)賦予仲裁機(jī)構(gòu)以馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)，促使糾紛以仲裁方式盡快解決。[12]

參考書目：

1，劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年8月版。

2，張序九主編：《商標(biāo)法教程》（第三版），法律出版社1997年2月版。

3，吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2002年7月修訂版。

4，黃勤南主編：《新編知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社2003年2月版。

[1]參《中外輕工科技》2002年第1、2期合刊，第48—49頁。

[2]劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年8月版，第255頁。

[3]同[2]，第257頁。

[4]龐宗記：《論商標(biāo)再完善的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)與實(shí)踐》1994年第1期。

[5]邱劍：《馳名商標(biāo)及其保護(hù)的法律問題》，載《中國法學(xué)》1995年第2期。

[6]郭寶明：《馳名商標(biāo)認(rèn)定新原則之思考》，載www.law-（法律圖書館/法律論文庫）。

[7]楊成均：《試析我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定模式》，載《律師世界》2002年第1期。

[8]普翔：《對(duì)馳名商標(biāo)界定的思考——兼評(píng)修訂后的<商標(biāo)法>對(duì)馳名商標(biāo)的規(guī)定》，載《中華商標(biāo)》2002年第1期。

[9]李祥?。骸墩撊胧篮笪覈Y名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年6月（第17卷第3期）。

[10]同[8]。

[11]普翔：《對(duì)馳名商標(biāo)的規(guī)定對(duì)馳名商標(biāo)界定的思考——兼評(píng)修訂后的<商標(biāo)法>》載《中華商標(biāo)》2002年第1期。

[12]同[11]。

[12]朱冰：《對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的再認(rèn)識(shí)》，載《貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2002年12月（第4卷第4期）。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)論文

本文關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)認(rèn)定