代位權(quán)訴訟研究論文

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內(nèi)容提要：新合同法確立了債權(quán)人代位權(quán)制度，并規(guī)定了代位權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)通過訴訟途徑進(jìn)行，由此引發(fā)一系列的訴訟法問題亟待解決和論證。本文以債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人三者之間的利益平衡和程序保障為基點(diǎn)，探討了代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人問題與管轄問題，剖析了代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的，闡述了適當(dāng)限制債權(quán)人與債務(wù)人之訴訟權(quán)利的合理性，并對(duì)代位權(quán)訴訟之既判力范圍作了分析和論證。

關(guān)鍵詞：代位權(quán)訴訟當(dāng)事人管轄訴訟標(biāo)的既判力

作為一種有效的債的保全措施，1999年3月15日通過的《中華人民共和國(guó)合同法》在第73條規(guī)定了代位權(quán)制度，即：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”依照這一規(guī)定，債權(quán)人行使其代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過法院予以主張，也即應(yīng)當(dāng)通過訴訟方式進(jìn)行，這就是所謂的代位權(quán)訴訟。由于代位權(quán)的行使必須通過訴訟方式來進(jìn)行，因而必然會(huì)涉及到當(dāng)事人、管轄、訴訟標(biāo)的、判決的效力等一系列的訴訟法上之法律問題。為了更好地指導(dǎo)訴訟實(shí)踐及協(xié)調(diào)代位權(quán)訴訟與民事訴訟理論的關(guān)系，本文將對(duì)這些問題作一初步探討，并對(duì)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》（下文簡(jiǎn)稱《合同法解釋》）中的相關(guān)規(guī)定之得失加以評(píng)析。

一、代位權(quán)訴訟之當(dāng)事人問題

（一）債權(quán)人代位起訴與當(dāng)事人適格理論

在民事訴訟中，當(dāng)事人適格系指就具體的訴訟而言，得以自己名義為原告或者被告，從而受本案判決之權(quán)能或資格，這種權(quán)能在訴訟理論上稱為“訴訟實(shí)施權(quán)”或“訴訟行為權(quán)”。[1]具有這種權(quán)能，才能成為適格的當(dāng)事人，也即才能成為正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。[2]否則，法院可能因當(dāng)事人不適格而以訴不合法為由裁定駁回原告之訴，或以訴無(wú)理由為據(jù)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。[3]一般來說，訴訟標(biāo)的之權(quán)利或法律關(guān)系之主體（權(quán)利人及義務(wù)人），通常就該權(quán)利或法律關(guān)系，有訴訟實(shí)施權(quán)，而有當(dāng)事人適格。但在特殊情況下，有時(shí)由第三人替代通常情況的實(shí)質(zhì)性利益歸屬人或與他們并列而具有當(dāng)事人適格，這種承認(rèn)第三人具有為他人的利益而作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象，稱為訴訟擔(dān)當(dāng)。[4]根據(jù)訴訟擔(dān)當(dāng)是基于法律的直接規(guī)定還是基于當(dāng)事人的意思表示之不同，可將其分為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，前者例如，破產(chǎn)管理人（在我國(guó)一般稱為破產(chǎn)清算組），遺囑執(zhí)行人，失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人等為他人的利益而享有訴訟實(shí)施權(quán)，后者例如，代表人訴訟制度。就本文所討論的代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人之所以具有當(dāng)事人適格，在訴訟理論上可認(rèn)為是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)[5]，但它與其它類型的訴訟擔(dān)當(dāng)又有著明顯的不同。

從民事法律關(guān)系上來說，債權(quán)人只是與債務(wù)人之間存在著直接的法律關(guān)系，如果因該法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，任何一方均可提起訴訟而具有原告適格，對(duì)方則具有被告適格。但在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人與次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人，又稱為第三債務(wù)人。《合同法解釋》將其稱為“次債務(wù)人”）之間并不存在直接的法律關(guān)系，因而他們之間也就沒有直接的利害關(guān)系。基于此，如果依照《民事訴訟法》第108條第（一）項(xiàng)所規(guī)定的原告適格條件，即“原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，則很難對(duì)代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人適格問題進(jìn)行合理的解釋，因?yàn)閭鶛?quán)人與次債務(wù)人之間只是一種間接的利害關(guān)系，債務(wù)人與次債務(wù)人之間才具有直接的利害關(guān)系。然而，民法在設(shè)置債的制度時(shí)，為了保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，賦予了債權(quán)人代位權(quán)。在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害時(shí)，債權(quán)人即可代位向次債務(wù)人行使債務(wù)人的權(quán)利，從而使債權(quán)人獲得訴訟實(shí)施權(quán)而具有當(dāng)事人適格。顯然，債權(quán)人之訴訟實(shí)施權(quán)的取得是基于法律的直接規(guī)定（即法律規(guī)定其享有代位權(quán)），因而，代位權(quán)訴訟實(shí)質(zhì)上乃是一種特殊類型的法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，即債權(quán)人擔(dān)當(dāng)債務(wù)人的地位而訴求次債務(wù)人履行債務(wù)。之所以說它是一種特殊類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，是因?yàn)樗c其他類型的法定的訴訟擔(dān)當(dāng)有著很多不同之處：（1）破產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人等作為訴訟擔(dān)當(dāng)人進(jìn)行訴訟時(shí)，其目的在于維護(hù)他人的合法權(quán)益，而代位權(quán)訴訟中的債權(quán)人進(jìn)行訴訟時(shí)，其主要目的在于維護(hù)自己的合法權(quán)益。（2）對(duì)于其他類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，按照當(dāng)事人適格的一般理論，原則上第三人擁有訴訟實(shí)施權(quán)時(shí)，他所保護(hù)的權(quán)利或法律關(guān)系的主體即喪失訴訟實(shí)施權(quán)，同時(shí)，判決的既判力也應(yīng)當(dāng)及于該法律關(guān)系的主體；而在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人擁有訴訟實(shí)施權(quán)時(shí)，對(duì)于債務(wù)人是否喪失訴訟實(shí)施權(quán)以及既判力是否及于該債務(wù)人之問題，在理論上則有著不同的看法。[6]（3）對(duì)于其他類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，其訴訟標(biāo)的一般是明確的、單一的；而對(duì)于代位權(quán)訴訟，關(guān)于其訴訟標(biāo)的是單一的還是非單一的問題則存在著爭(zhēng)論。[7]（4）對(duì)于其他類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，訴訟擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)?shù)闹黧w沒有利害對(duì)立的關(guān)系，訴訟擔(dān)當(dāng)人獲勝訴判決時(shí)，是與被擔(dān)當(dāng)?shù)闹黧w的利益相一致的；而對(duì)于代位權(quán)訴訟，債權(quán)人與債務(wù)人之間卻存在利害對(duì)立的關(guān)系，債權(quán)人獲勝訴判決時(shí)，表面上看對(duì)債務(wù)人并無(wú)不利，但若深入觀察，卻可能對(duì)債務(wù)人不利，因?yàn)榇粰?quán)訴訟中債權(quán)人獲勝訴判決，是以承認(rèn)債務(wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)有債務(wù)且已有遲延作為該判決的前提的。由于存在上述一系列區(qū)別，因而，在破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人等擔(dān)當(dāng)訴訟的場(chǎng)合，可稱為是吸收型的訴訟擔(dān)當(dāng)，而對(duì)于代位權(quán)訴訟，則可稱為是對(duì)立型的訴訟擔(dān)當(dāng)。

上述討論表明，債權(quán)人代位起訴，是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，債權(quán)人所享有的訴訟實(shí)施權(quán)是基于法律的直接規(guī)定。那么，從訴訟理論上來講，債權(quán)人之訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)是什么？或者說債權(quán)人之當(dāng)事人適格的理論依據(jù)是什么呢？傳統(tǒng)的訴訟理論一般認(rèn)為，訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)是當(dāng)事人對(duì)作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系所具有的管理權(quán)或處分權(quán)，或稱管理處分權(quán)。[8]但管理權(quán)理論并不適用于確認(rèn)之訴，對(duì)形成之訴也難以作出完滿的解釋。因而，將管理權(quán)作為訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)并不能普遍地適用于各種類型的訴訟。所以，有學(xué)者提出管理權(quán)并非是訴訟實(shí)施權(quán)的直接基礎(chǔ)，訴訟實(shí)施權(quán)的直接基礎(chǔ)是主體的“訴的利益”。[9]對(duì)于代位權(quán)訴訟而言，筆者認(rèn)為，以“訴的利益”作為債權(quán)人訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)較之管理權(quán)處分說更為妥當(dāng)。理由在于，之所以承認(rèn)債權(quán)人可以向次債務(wù)人直接提起訴訟，并不是因?yàn)閭鶛?quán)人對(duì)代位債權(quán)有管理處分權(quán)，而是因?yàn)槿绻怀姓J(rèn)債權(quán)人可以向次債務(wù)人直接起訴，則債權(quán)人的權(quán)益就得不到有效的保護(hù)。因而在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)并給債權(quán)人造成損害時(shí)，債權(quán)人與次債務(wù)人之間就存在一種“訴的利益”，這種“訴的利益”經(jīng)法律所明確規(guī)定即成為法定的訴的利益。正是由于這種法定的訴的利益的存在，債權(quán)人才相應(yīng)地具有訴訟實(shí)施權(quán)，故而能以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟。

（二）代位權(quán)訴訟中債務(wù)人之訴訟地位

代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人處于原告的訴訟地位，次債務(wù)人處于被告的訴訟地位，對(duì)此，訴訟理論上并不存在爭(zhēng)論，《合同法解釋》也是予以確認(rèn)的。而對(duì)于債務(wù)人的訴訟地位問題，則是眾說紛紜，頗有爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，債務(wù)人于代位權(quán)訴訟中的訴訟地位之界定，不僅涉及到如何正確處理債權(quán)人、債務(wù)人及次債務(wù)人三者之間的關(guān)系問題，而且更為重要的是，它關(guān)系到債務(wù)人的程序保障問題，故確有討論的必要。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，關(guān)于債務(wù)人之訴訟地位的確定問題，常常與代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的及判決的既判力范圍之討論聯(lián)系在一起。在理論上主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）若債務(wù)人否認(rèn)債權(quán)人之代位權(quán)，則可以就第三債務(wù)人為訴訟參加而成為被告之參加人；[10]但不能就債權(quán)人為訴訟參加而成為原告之參加人，因?yàn)閷?duì)于代位權(quán)之存否問題，債權(quán)人與債務(wù)人之間利害互相對(duì)立。債權(quán)人亦可以在起訴時(shí)，因債務(wù)人否認(rèn)其代位權(quán)而直接將債務(wù)人列為共同被告。如果債權(quán)人代位起訴后，因第三債務(wù)人否認(rèn)債務(wù)人對(duì)其有權(quán)利，則此時(shí)債權(quán)人可以告之債務(wù)人，使債務(wù)人對(duì)第三債務(wù)人提起訴訟；債務(wù)人亦可以在代位訴訟系屬后，自己對(duì)次債務(wù)人起訴，于此種情況下，法院應(yīng)駁回代位權(quán)訴訟（此時(shí)，債務(wù)人的訴訟地位實(shí)際上已經(jīng)不是代位權(quán)訴訟中的訴訟地位，而是另一訴訟中的原告——筆者注。）[11]（2）債權(quán)人對(duì)第三債務(wù)人起訴后，不論第三債務(wù)人有無(wú)否認(rèn)債權(quán)人之權(quán)利，債務(wù)人都可以根據(jù)民事訴訟法第58條規(guī)定（指臺(tái)灣民事訴訟法——筆者注），參加訴訟。至于是輔助債權(quán)人，還是輔助第三債務(wù)人，則因原被告的主張不同而有異。而債權(quán)人或第三債務(wù)人亦可以依據(jù)第65條（指臺(tái)灣民事訴訟法——筆者注）關(guān)于告知參加的規(guī)定，通知債務(wù)人參加訴訟。[12]（3）可考慮采取當(dāng)事人主導(dǎo)的引進(jìn)權(quán)制度，即在債權(quán)人代位債務(wù)人向第三債務(wù)人提起代位訴訟時(shí)，應(yīng)承認(rèn)第三債務(wù)人可以聲請(qǐng)法院命債務(wù)人為原告，而成為共同訴訟人。這樣既能給債務(wù)人提供較為充分的程序保障，也能有助于解決關(guān)于代位訴訟判決之效力應(yīng)否及于債務(wù)人的爭(zhēng)論。[13]

從臺(tái)灣學(xué)者的討論來看，對(duì)于代位權(quán)訴訟，依據(jù)訴訟參加的規(guī)定，原則上債務(wù)人可參加訴訟，或者由當(dāng)事人告知其參加，但對(duì)于是否僅限于對(duì)被告（次債務(wù)人）為參加的問題則存在著爭(zhēng)論，此其一。其二，由于代位權(quán)訴訟涉及到債權(quán)人、債務(wù)人及次債務(wù)人三方的利益關(guān)系，因而基于為債務(wù)人及次債務(wù)人提供程序保障、統(tǒng)一解決糾紛、確定既判力范圍等方面的考慮，出現(xiàn)了應(yīng)將債務(wù)人列為共同被告或者將其引進(jìn)為原告等各種不同的觀點(diǎn)。

《合同法》頒布之后，大陸地區(qū)的學(xué)者們對(duì)代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的訴訟地位問題也進(jìn)行了廣泛的討論。綜合起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）應(yīng)將債務(wù)人列為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。[14]（2）債務(wù)人可以作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。[15]（3）應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人列為共同原告。[16]（4）在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人只能充當(dāng)證人。[17]（5）債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位可因案而異，但并非當(dāng)然的訴訟法律關(guān)系主體。債務(wù)人如果參加訴訟，其訴訟地位可能包括以下情形：A、為原告；B、為被告；C、為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；D、為證人。[18]（6）應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，區(qū)別不同案情，確立債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位。包括以下幾種情形：A、應(yīng)當(dāng)列債務(wù)人為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；B、在一些特殊情況下可以作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；C、列債權(quán)人、債務(wù)人為共同原告；D、充當(dāng)證人。[19]《合同法解釋》第16條第一款則規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”

上述六種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為第二種較為可取，其他幾種觀點(diǎn)則有失偏頗，甚至與訴訟法理相悖。而《合同法解釋》第16條第一款雖然有其合理之處，但仍有諸多有待完善的地方。就債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的訴訟地位之合理定位而言，主要涉及下列問題：（1）債務(wù)人是否必須參加代位權(quán)訴訟？（2）如果債務(wù)人參加代位權(quán)訴訟，其具體的訴訟地位如何？（3）如果債務(wù)人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，其具體的形態(tài)如何？（4）如果債務(wù)人不知道債權(quán)人已提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)如何為其提供必要的程序保障？（5）如果債務(wù)人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，是否具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)？現(xiàn)將這些問題分述如下，并對(duì)上述幾種觀點(diǎn)及《合同法解釋》的相關(guān)規(guī)定予以評(píng)析。

對(duì)于第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為債務(wù)人可以參加代位權(quán)訴訟，但不是必須要參加訴訟。理由在于：代位權(quán)訴訟是債權(quán)人與次債務(wù)人之間的一種訴訟，債務(wù)人并非是這種訴訟的狹義的當(dāng)事人（即原告與被告），因而沒有必要規(guī)定債務(wù)人必須參加代位權(quán)訴訟，此其一。其二，代位權(quán)訴訟的結(jié)果雖然與債務(wù)人有利害關(guān)系，但這種利害關(guān)系主要涉及債務(wù)人的權(quán)利是否受到損害的問題，而關(guān)于債務(wù)人權(quán)利的問題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用處分原則，故而應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人自己決定是否參加訴訟。[20]從《合同法解釋》第16條第一款的規(guī)定來看，債權(quán)人在起訴時(shí)可以將債務(wù)人列為第三人，人民法院也可以追加債務(wù)人為第三人，[21]但債務(wù)人最終是否參加訴訟，應(yīng)當(dāng)理解為取決于債務(wù)人的自愿。值得注意的是，對(duì)于債務(wù)人是否可以主動(dòng)申請(qǐng)參加訴訟的問題，《合同法解釋》卻未予以規(guī)定，筆者認(rèn)為，債務(wù)人可依照《民事訴訟法》第56條第二款之規(guī)定主動(dòng)申請(qǐng)參加代位權(quán)訴訟。

對(duì)于第二個(gè)問題，即如果債務(wù)人參加訴訟，其具體的訴訟地位如何確定之問題，筆者認(rèn)為，債務(wù)人如果參加代位權(quán)訴訟，其訴訟地位應(yīng)當(dāng)是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，而非原告、被告、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人或者證人。理由如下：首先，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人的訴訟實(shí)施權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，債務(wù)人原則上不得對(duì)次債務(wù)人提起同一訴訟請(qǐng)求的訴訟，因而債務(wù)人不應(yīng)與債權(quán)人一起作為共同原告。另一方面，就債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系而言，他們并不具有共同的權(quán)利義務(wù)，因而將債務(wù)人與次債務(wù)人作為共同被告缺乏必要的實(shí)體法基礎(chǔ)。其次，在代位權(quán)訴訟中，將債務(wù)人列為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，顯然與法律規(guī)定不符，也缺乏理論上的根據(jù)。眾所周知，依照民事訴訟法第56條第一款的規(guī)定，所謂有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指對(duì)他人之間爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的，認(rèn)為有全部或部分的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，而以起訴的方式參加到訴訟中來的人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人與本訴中的原、被告雙方對(duì)立，他既不同意本訴中原告的主張，也不同意被告的主張，認(rèn)為不論是原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害他的民事權(quán)益。實(shí)際上，他是為了維護(hù)自己的權(quán)益，以獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利人的資格提起了一個(gè)新的訴訟。顯而易見，對(duì)于代位權(quán)訴訟，債務(wù)人并不具備有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人之構(gòu)成要件，因?yàn)榇粰?quán)是法律賦予債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，債權(quán)人在法定條件下代位債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人提起訴訟有著正當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)，并不存在債務(wù)人對(duì)該訴訟標(biāo)的有所謂獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)問題。再次，認(rèn)為債務(wù)人處于證人的訴訟地位也非合理，因?yàn)閭鶆?wù)人與代位權(quán)訴訟的結(jié)果有著法律上的利害關(guān)系，并且要受到判決效力的約束，這一點(diǎn)與證人有著顯著的不同。最后，筆者認(rèn)為，代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人之訴訟地位是與民事訴訟法所規(guī)定的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人之基本特征相符合的。依照民事訴訟法第56條第二款的規(guī)定，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件的審理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，而申請(qǐng)參加訴訟或者由法院通知其參加訴訟的人。就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人向次債務(wù)人主張的是債務(wù)人的權(quán)利，因而不管是債權(quán)人勝訴還是次債務(wù)人勝訴，該裁判結(jié)果都與債務(wù)人有著法律上的利害關(guān)系。

對(duì)于第三個(gè)問題，筆者認(rèn)為，債務(wù)人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟時(shí)，在具體形態(tài)上，可能是參加原告一方，主張代位債權(quán)（即債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)）的存在；也可能是參加被告（次債務(wù)人）一方，主張代位權(quán)不存在或者不成立；還可能是既不參加原告一方，也不參加被告一方，而是具有獨(dú)特地位的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。這里的第三種情況似乎令人費(fèi)解，但在實(shí)踐中可能確實(shí)存在，例如，債務(wù)人否認(rèn)他與原告之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者認(rèn)為行使代位權(quán)的要件不具備，但同時(shí)主張自己對(duì)被告的債權(quán)是存在的，而被告卻承認(rèn)原告與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者對(duì)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不關(guān)心，只是否認(rèn)自己對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)，在這種情況下，債務(wù)人的主張既不同于原告，也不同于被告，因而無(wú)法參加到任何一方，而是具有獨(dú)特地位的第三人。

對(duì)于第四個(gè)問題，即如果債務(wù)人不知道債權(quán)人已提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)如何為其提供必要的程序保障之問題，筆者認(rèn)為，可確立訴訟告知制度予以解決，即規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)以書面方式并嚴(yán)格按照送達(dá)的規(guī)定向債務(wù)人告知關(guān)于債權(quán)人已提起代位權(quán)訴訟的情況，并說明債務(wù)人可以申請(qǐng)參加訴訟，以及不參加訴訟時(shí)的法律后果。確立訴訟告知制度，不僅有利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護(hù)，而且對(duì)于解決后文將要討論的既判力范圍問題具有重要意義。

上述第五個(gè)問題是關(guān)于債務(wù)人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟時(shí)，是否具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，對(duì)于這一問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。因?yàn)椋痛粰?quán)訴訟而言，雖然是債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人提起訴訟，但債務(wù)人實(shí)際上卻是所裁判的實(shí)體法律關(guān)系的主體，案件的處理結(jié)果與債務(wù)人有著直接的法律上的利害關(guān)系；如果讓債務(wù)人受代位權(quán)訴訟之裁判的約束但卻不賦予其當(dāng)事人之訴訟權(quán)利義務(wù)，則顯然不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護(hù)，從程序上來說對(duì)其也是極不公正的。但令人遺憾的是，《合同法解釋》對(duì)債務(wù)人的訴訟權(quán)利義務(wù)并未作出明確規(guī)定，而民事訴訟法對(duì)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人之訴訟權(quán)利義務(wù)所作的相關(guān)規(guī)定又存在著明顯的沖突，這種立法規(guī)定上的罅漏對(duì)于代位權(quán)訴訟中債務(wù)人之合法權(quán)益的保護(hù)是極為不利的。申言之，《民事訴訟法》第56條第二款規(guī)定：“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”（此款中的第三人專指無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人——筆者注），而《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《適用意見》）第66條規(guī)定：“在訴訟中，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”二者之間的抵觸是顯而易見的。[22]在此情況下，如果適用《民事訴訟法》第56條第二款的規(guī)定，顯然不能為債務(wù)人提供充分的程序保障，如果適用《適用意見》第66條的規(guī)定（盡管這一規(guī)定無(wú)論是從理論上來講還是從訴訟實(shí)踐來看都較之《民事訴訟法》第56條第二款之規(guī)定更具有合理性），則在法律適用和選擇等方面缺乏正當(dāng)性的基礎(chǔ)。因此，從保護(hù)代位權(quán)訴訟中債務(wù)人合法權(quán)益的角度觀察，《民事訴訟法》第56條第二款確有修正的必要；退一步說，作為權(quán)宜之計(jì)，《合同法解釋》也本應(yīng)當(dāng)作出一條與之相“抵觸”的規(guī)定，即“債務(wù)人作為第三人參加訴訟時(shí)，具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”，但令人遺憾的是，《合同法解釋》對(duì)此問題卻未予規(guī)定。

（三）多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟問題

《合同法解釋》第16條規(guī)定：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。”這種情況，我們可稱之為“多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟”。對(duì)于這種訴訟，下列問題有必要加以探討。

1、多數(shù)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟時(shí)，其相互間的關(guān)系問題。多個(gè)債權(quán)人對(duì)同一次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟時(shí)，債權(quán)人之間是一種必要的共同訴訟人之關(guān)系，還是一種普通的共同訴訟人之關(guān)系呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，多數(shù)債權(quán)人所提起的代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)是一種必要的共同訴訟，但它與民事訴訟法所規(guī)定的其他類型的必要共同訴訟又有著一些區(qū)別。因?yàn)椋瑢?duì)于后者，共同訴訟人之間具有共同的訴訟權(quán)利義務(wù)，而對(duì)于多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟，債權(quán)人之間只是就債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系具有共同的訴訟權(quán)利義務(wù)，至于各個(gè)債權(quán)人是否對(duì)債務(wù)人享有代位權(quán)的問題，債權(quán)人之間則不具有共同的訴訟權(quán)利義務(wù)。故此，可以認(rèn)為多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟實(shí)際上是一種特殊類型的必要的共同訴訟。與此相聯(lián)系，多數(shù)債權(quán)人之間實(shí)際上乃是一種特殊類型的必要共同訴訟人（即共同原告）之關(guān)系。由于存在這種特殊的關(guān)系，因而在訴訟過程中，就各個(gè)債權(quán)人是否具有代位權(quán)而言，共同原告中一人之行為或者被告（次債務(wù)人）對(duì)于共同原告中一人之行為，其效力應(yīng)不及于其他共同原告；就債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系而言，共同原告中一人之行為或者被告對(duì)于共同原告中一人之行為，其效力應(yīng)當(dāng)及于其他共同原告。

2、多數(shù)債權(quán)人分別起訴時(shí)，后訴是否應(yīng)當(dāng)禁止？對(duì)于這一問題，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊建華主張，多數(shù)債權(quán)人分別起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定后訴違反更行起訴之規(guī)定而予禁止。[23]考慮到大陸之合同法與臺(tái)灣民法對(duì)代位權(quán)所作的下述之不同規(guī)定，筆者認(rèn)為，債權(quán)人分別起訴時(shí)，后訴不應(yīng)禁止，但應(yīng)合并審理和裁判。依照臺(tái)灣民法規(guī)定和學(xué)理解釋，“債權(quán)人行使代位權(quán)所生私法上之效力，直接歸屬于債務(wù)人。債權(quán)人代債務(wù)人所受領(lǐng)之給付，其標(biāo)的物仍為一般債權(quán)人之共同擔(dān)保物，行使代位權(quán)者不得直接以之充清償。故債權(quán)人為欲滿足自己之債權(quán)，應(yīng)另采取強(qiáng)制執(zhí)行之方法。”[24]于此種條件下，在多數(shù)債權(quán)人分別起訴時(shí)，即使禁止后訴的提起，往往也并不會(huì)影響后訴原告合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。而根據(jù)大陸《合同法解釋》第20條的規(guī)定，法院對(duì)代位權(quán)訴訟審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，則應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償債務(wù)，在這種情況下，如果禁止后訴，則后訴之債權(quán)人的合法權(quán)益往往難以得到保障。

3、對(duì)于多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟，人民法院是“可以”合并審理，還是“應(yīng)當(dāng)”合并審理之問題。對(duì)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)合并審理。理由在于，該多數(shù)債權(quán)人都是代債務(wù)人之位而向次債務(wù)人主張同一權(quán)利，為了統(tǒng)一解決糾紛和避免矛盾判決，應(yīng)當(dāng)予以合并審理。顯然，《合同法解釋》第20條中的“可以合并審理”之規(guī)定并不合理。

二、代位權(quán)訴訟之管轄

對(duì)于代位權(quán)訴訟的管轄問題，《合同法解釋》第14條作出了明確的規(guī)定，即“債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”這里的關(guān)鍵問題在于如何正確理解這一管轄條款。結(jié)合民事訴訟法有關(guān)管轄的規(guī)定，筆者認(rèn)為，以下兩個(gè)問題有必要予以澄清。

（一）《合同法解釋》第14條之規(guī)定是一般地域管轄還是特殊地域管轄，抑或是專屬地域管轄之規(guī)定的問題

根據(jù)民事訴訟法之規(guī)定，地域管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬地域管轄（即專屬管轄）之分。一般地域管轄系指以當(dāng)事人的住所地與法院的隸屬關(guān)系來確定管轄，原則上由被告所在地（即住所地或經(jīng)常居住地）法院管轄；特殊地域管轄是指以被告住所地、訴訟標(biāo)的或法律事實(shí)所在地為標(biāo)準(zhǔn)來確定管轄法院；而專屬管轄則是指法律規(guī)定某些案件只能由特定的法院管轄，具有排他性。對(duì)具體案件來說，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用專屬管轄之規(guī)定，其次是特殊地域管轄（有協(xié)議管轄時(shí)則應(yīng)后于協(xié)議管轄），最后是一般地域管轄。這些皆為民事訴訟法學(xué)的一般性常識(shí)。就代位權(quán)訴訟而言，《合同法解釋》第14條規(guī)定由被告住所地人民法院管轄，那么，這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于上述哪種形態(tài)之地域管轄呢？顯然，如果理解上有所歧義，則在適用效果上就會(huì)迥然不同。例如，若認(rèn)為它是與民事訴訟法第22條之規(guī)定相一致的一般地域管轄，則在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮專屬管轄和特殊地域管轄的規(guī)定；如果認(rèn)為它是一種特殊地域管轄，那么在適用時(shí)即可排除民事訴訟法所規(guī)定的其它特殊地域管轄，但不能排除專屬管轄的適用；倘認(rèn)為它是專屬管轄，則應(yīng)當(dāng)排除民事訴訟法所規(guī)定的各種地域管轄。由此看來，恰當(dāng)而合理地理解上述管轄條款，對(duì)于確定代位權(quán)訴訟之管轄法院具有非常重要的意義。

筆者認(rèn)為，考慮到代位權(quán)訴訟的特殊性，應(yīng)當(dāng)將《合同法解釋》第14條之規(guī)定理解為一種特殊地域管轄。具體來說，有以下幾點(diǎn)理由：其一，代位權(quán)訴訟與其它類型的訴訟之最大區(qū)別就在于訴訟的代位性，針對(duì)這一特點(diǎn)，就有必要將代位權(quán)訴訟之管轄規(guī)定為特殊地域管轄，以便于雙方當(dāng)事人訴權(quán)的行使和法院對(duì)代位權(quán)訴訟的審理與裁判。《合同法解釋》規(guī)定這類訴訟由被告住所地人民法院管轄，也許正是考慮到這層因素。[25]其二，如果將該項(xiàng)管轄規(guī)定理解為一般地域管轄，那么對(duì)于很多代位權(quán)訴訟，則需要根據(jù)債務(wù)人與次債務(wù)人之間爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)來確定管轄，也即還應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法針對(duì)案件性質(zhì)的不同所確定的各個(gè)特殊地域管轄來處理，而民事訴訟法對(duì)很多案件又規(guī)定了多個(gè)管轄法院供當(dāng)事人選擇，另者，如果要適用這些規(guī)定，首先還需要查明債務(wù)人與次債務(wù)人的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)問題，這樣就會(huì)使代位權(quán)訴訟之管轄問題復(fù)雜化，不利于債權(quán)人之代位權(quán)的行使。而將《合同法解釋》第14條之規(guī)定理解為特殊地域管轄，不僅便利于債權(quán)人和次債務(wù)人進(jìn)行訴訟，而且操作性較強(qiáng)，并可以有效地避免或者減少管轄爭(zhēng)議以提高訴訟效率。其三，《合同法解釋》第14條之規(guī)定雖然與民事訴訟法第22條關(guān)于一般地域管轄的規(guī)定相同，但應(yīng)當(dāng)注意的是，前者是針對(duì)特殊類型的民事案件而言的，而后者是針對(duì)一般的民事案件而言的。因此，雖然在表述上相同，即都規(guī)定“由被告住所地人民法院管轄”，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，前者是與后者并不相同的一種特殊地域管轄。其四，不能將《合同法解釋》第14條之管轄規(guī)定認(rèn)為是專屬管轄。從管轄理論上來說，某類民事案件是否屬于某特定法院專屬管轄，應(yīng)當(dāng)以法律明文規(guī)定為準(zhǔn)（例如，民事訴訟法第34條之規(guī)定），否則，不得認(rèn)其為專屬管轄。而《合同法解釋》第14條并未明文規(guī)定該條是專屬管轄，故而在代位權(quán)訴訟中，如果債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系屬于次債務(wù)人住所地以外的某法院專屬管轄，則次債務(wù)人住所地法院對(duì)該代位權(quán)訴訟不具有管轄權(quán)。

（二）代位權(quán)訴訟之管轄與協(xié)議管轄、協(xié)議仲裁之協(xié)調(diào)問題

前文指出，《合同法解釋》第14條之規(guī)定應(yīng)當(dāng)是一種特殊地域管轄，那么，它與協(xié)議管轄、協(xié)議仲裁之間是一種什么樣的關(guān)系呢？換言之，對(duì)于代位權(quán)訴訟，是否允許當(dāng)事人協(xié)議管轄？如果債務(wù)人與次債務(wù)人簽訂有管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議，這種協(xié)議對(duì)代位權(quán)訴訟是否有影響呢？諸如此類問題，《合同法解釋》并未指明應(yīng)如何處理，而在訴訟實(shí)踐中當(dāng)這類問題出現(xiàn)時(shí)就必須予以解決，因而顯有必要從理論上對(duì)它們之間的關(guān)系作出合理的說明和解釋。

1、債權(quán)人與次債務(wù)人不能就代位權(quán)訴訟進(jìn)行協(xié)議管轄、協(xié)議仲裁。首先，依據(jù)《合同法解釋》第73條的規(guī)定，債權(quán)人代位債務(wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利，只能通過法院的途徑進(jìn)行，也即只能通過代位權(quán)訴訟的方式主張權(quán)利，這就排除了債權(quán)人與次債務(wù)人簽訂仲裁協(xié)議的可能性。其次，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，債權(quán)人與次債務(wù)人亦無(wú)權(quán)就代位權(quán)訴訟簽訂管轄協(xié)議。理由有兩點(diǎn)：第一，債權(quán)人所主張的權(quán)利是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人所享有的債權(quán)，債務(wù)人與次債務(wù)人才是實(shí)體法律關(guān)系的真正主體，而債權(quán)人與次債務(wù)人之間并不存在直接的實(shí)體法律關(guān)系，因而從實(shí)體法的角度來說，債權(quán)人與次債務(wù)人應(yīng)無(wú)權(quán)對(duì)該項(xiàng)實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行協(xié)議管轄。第二，依據(jù)前文筆者的觀點(diǎn)，代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)理解為一種與一般的合同訴訟或其它債權(quán)訴訟有著明顯不同的特殊類型的民事案件，為其所確立的特殊地域管轄是就債權(quán)人與次債務(wù)人之間的特殊關(guān)系而設(shè)置的，而債權(quán)人與次債務(wù)人之間并非是一種合同關(guān)系，故此債權(quán)人與次債務(wù)人應(yīng)無(wú)權(quán)依照《民事訴訟法》第25條之規(guī)定對(duì)代位權(quán)訴訟進(jìn)行協(xié)議管轄。

2、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之后，債務(wù)人與次債務(wù)人就他們之間的債權(quán)債務(wù)糾紛簽訂管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議的，應(yīng)認(rèn)定對(duì)債權(quán)人不生效力，不影響代位權(quán)訴訟的繼續(xù)進(jìn)行。但是，該管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議對(duì)于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人所享有的、超過債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)糾紛部分，應(yīng)當(dāng)具有法律效力。

3、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前，債務(wù)人與次債務(wù)人已經(jīng)簽訂有管轄協(xié)議，應(yīng)當(dāng)如何加以協(xié)調(diào)之問題。這主要是指受理代位權(quán)訴訟的法院（即被告住所地法院）與協(xié)議管轄的法院不一致時(shí)的情況，如果二者是一致的，則不存在需要加以協(xié)調(diào)的問題。為了平衡債權(quán)人與次債務(wù)人之間的利益關(guān)系，筆者認(rèn)為，可以分兩種情況來處理這種管轄的沖突。一方面，在原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的管轄協(xié)議對(duì)代位權(quán)訴訟沒有約束力，因?yàn)椋M管債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在管轄協(xié)議，但在債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，不向次債務(wù)人提起訴訟之條件下，如果讓債權(quán)人受該管轄協(xié)議的約束，則顯然對(duì)債權(quán)人是不公平的，此其一。其二，管轄協(xié)議是債務(wù)人與次債務(wù)人之間簽訂的，債權(quán)人并不是該協(xié)議的當(dāng)事人，既然債權(quán)人不是簽訂該管轄協(xié)議的當(dāng)事人，原則上就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定代位權(quán)訴訟之管轄不受管轄協(xié)議的約束。其三，依據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，代位權(quán)訴訟由被告（即次債務(wù)人）住所地法院管轄，因而在一般情況下，這種管轄并不會(huì)給次債務(wù)人帶來很大的不便。

另一方面，作為例外，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)管轄協(xié)議的效力。這種例外情況就是，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，次債務(wù)人又依照管轄協(xié)議的規(guī)定對(duì)債務(wù)人提起訴訟，或者債務(wù)人依照管轄協(xié)議的規(guī)定對(duì)次債務(wù)人提起訴訟，而次債務(wù)人不進(jìn)行妨訴抗辯的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定協(xié)議管轄的法院對(duì)案件有管轄權(quán)，在此種情況下，應(yīng)規(guī)定受理代位權(quán)訴訟的法院將該訴訟移送給協(xié)議管轄的法院合并審理。之所以要求承認(rèn)這種例外，原因在于，法律在為債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)提供程序保障的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)顧及次債務(wù)人的程序保障，以體現(xiàn)程序的公平性。易言之，協(xié)議管轄是民事訴訟法賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)程序選擇權(quán)，是體現(xiàn)程序公正的重要內(nèi)容之一，當(dāng)次債務(wù)人與債務(wù)人達(dá)成某種管轄協(xié)議時(shí)，表明他們對(duì)訴訟有著某種合理的預(yù)期；為了保護(hù)債權(quán)人的利益，次債務(wù)人的這種合理預(yù)期即因債權(quán)人行使代位權(quán)而被打破，但是如果將代位權(quán)訴訟之管轄絕對(duì)化，對(duì)次債務(wù)人來說，在程序上則有欠公平。所以。在上述之例外情形下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)協(xié)議管轄的效力，但為了統(tǒng)一解決糾紛和防止矛盾判決，應(yīng)當(dāng)規(guī)定將代位權(quán)訴訟移送給協(xié)議管轄的法院合并審理。

4、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前，債務(wù)人與次債務(wù)人已經(jīng)簽訂有仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)如何予以協(xié)調(diào)。對(duì)于這一問題，有學(xué)者認(rèn)為，即使債務(wù)人與次債務(wù)人之間訂有有效的仲裁協(xié)議，次債務(wù)人也不得以仲裁協(xié)議為由對(duì)債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。[26]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過于絕對(duì)，沒有體現(xiàn)出對(duì)次債務(wù)人程序利益的尊重和保護(hù)。基于上述第三個(gè)問題中相類似的理由，對(duì)于這一問題，亦應(yīng)當(dāng)分兩種情況予以處理，即在原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議對(duì)代位權(quán)訴訟沒有約束力，但是，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，次債務(wù)人又依照仲裁協(xié)議的規(guī)定申請(qǐng)仲裁或者債務(wù)人依照仲裁協(xié)議的規(guī)定申請(qǐng)仲裁而次債務(wù)人不提出既存訴訟抗辯的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)有管轄權(quán)，在此情況下，法院應(yīng)裁定終結(jié)代位權(quán)訴訟。

三、代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的

（一）學(xué)理上之主要觀點(diǎn)

訴訟標(biāo)的是法院審理和裁判的對(duì)象，是判斷是否再行起訴及既判力客觀范圍的主要根據(jù)，因而在民事訴訟中具有極為重要的地位。[27]那么，應(yīng)當(dāng)如何理解和區(qū)分代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的呢？對(duì)于這一問題，訴訟理論上主要有下述三種觀點(diǎn)。

1、二訴訟標(biāo)的說。即認(rèn)為代位權(quán)訴訟中存在兩個(gè)訴訟標(biāo)的，一個(gè)是原告的代位權(quán)主張，另一個(gè)是原告所提出的債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有權(quán)利之主張。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，在代位權(quán)訴訟中，代位權(quán)存否之問題與債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人權(quán)利存否之問題，系兩件斷然不同的事情。債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人之訴訟，就其主張的權(quán)利情況而言，有兩種情況可遭敗訴判決：其一，債權(quán)人僅缺乏代位權(quán)，但債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利確系存在；其二，債權(quán)人有代位權(quán)，但債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人無(wú)權(quán)利。于第一種情況，常因被告抗辯債權(quán)人對(duì)債務(wù)人無(wú)權(quán)利存在，或抗辯債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人無(wú)怠于行使權(quán)利等事實(shí)，而使債權(quán)人遭訴訟不合法之判決，在此種情形下，法院僅就代位權(quán)有無(wú)為判斷，并未就債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人之權(quán)利存否為判斷，其訴訟判決僅以代位權(quán)之主張為訴訟標(biāo)的。于第二種情形，債權(quán)人遭敗訴判決，其原因系起于債務(wù)人在實(shí)體上對(duì)于次債務(wù)人無(wú)權(quán)利存在，法院所判斷的訴訟標(biāo)的，包括債權(quán)人之代位權(quán)及債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利。[28]

2、一訴訟標(biāo)的說。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的，應(yīng)僅為債務(wù)人對(duì)于次債務(wù)人之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不包括代位權(quán)本身。其理由在于，債權(quán)人代位債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人起訴時(shí)，代位權(quán)僅為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有無(wú)實(shí)施訴訟權(quán)能之問題，即仍為當(dāng)事人適格問題，而非構(gòu)成訴訟標(biāo)的之事項(xiàng)。從訴權(quán)學(xué)說來看，不論是采本案判決請(qǐng)求權(quán)說還是采權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)說，關(guān)于當(dāng)事人適格之要件與為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系有無(wú)理由之要件，均作明確劃分，將有無(wú)訴訟實(shí)施權(quán)之當(dāng)事人適格有關(guān)事項(xiàng)，作為獨(dú)立的訴訟標(biāo)的或者合并作為本案訴訟標(biāo)的之內(nèi)容，在訴訟程序上使二者混淆不清或混為一體，似均有不宜。從訴之聲明和判決效力來看，訴之聲明僅與債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有關(guān)，而代位權(quán)本身在訴訟程序上并無(wú)訴之聲明，即并不構(gòu)成本案之訴訟請(qǐng)求，因而法院對(duì)債權(quán)人能否行使代位權(quán)之判斷，僅在判決理由中說明，判決主文并無(wú)記載，該判斷對(duì)債務(wù)人并無(wú)任何實(shí)質(zhì)上之效力，故此代位權(quán)本身應(yīng)不構(gòu)成訴訟標(biāo)的。[29]

3、一個(gè)訴訟標(biāo)的，兩個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系說。即認(rèn)為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的系債權(quán)人得以自己之名義，依債務(wù)人之權(quán)利對(duì)第三人得為主張之權(quán)利，這個(gè)訴訟標(biāo)的包括債權(quán)人自己對(duì)債務(wù)人之權(quán)利與債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人之債權(quán)兩個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系，但此基礎(chǔ)法律關(guān)系并非訴訟標(biāo)的。[30]

從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)界的討論來看，對(duì)于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的問題，多數(shù)學(xué)者持上述第二種觀點(diǎn)。大陸之《合同法》頒布之后，有學(xué)者在討論代位權(quán)訴訟時(shí)亦認(rèn)為，其訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的民事法律關(guān)系，而不包括債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。并認(rèn)為代位權(quán)成立與否不屬于代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的的理由在于：（1）代位權(quán)是債權(quán)的保全權(quán)能，并非對(duì)債務(wù)人和次債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)。法院對(duì)代位權(quán)成立與否的判斷對(duì)債務(wù)人和次債務(wù)人并不發(fā)生實(shí)體法上的效果。（2）代位權(quán)成立與否并非債權(quán)人代位訴訟本身所要解決的爭(zhēng)議事項(xiàng)，即債權(quán)人提起代位訴訟并不是為了證明代位權(quán)的存在。（3）代位權(quán)是債權(quán)人訴權(quán)產(chǎn)生的前提，也是代位權(quán)訴訟成立的前提；從性質(zhì)上講，是代位權(quán)訴訟原告適格的必要條件，即起訴條件之一，法院對(duì)此問題審查判斷的結(jié)果只是決定是否受理代位權(quán)訴訟的根據(jù)。[31]筆者認(rèn)為，無(wú)論從理論上還是從《合同法解釋》的現(xiàn)有規(guī)定來看，承認(rèn)代位權(quán)訴訟包括兩個(gè)訴訟標(biāo)的更具有合理性和現(xiàn)實(shí)意義。下文將就此展開討論。

（二）本文觀點(diǎn)及對(duì)《合同法解釋》相關(guān)規(guī)定的評(píng)析

本文認(rèn)為，基于以下理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的有兩個(gè)，即代位權(quán)存否之主張與債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

1、代位權(quán)是債權(quán)人為保全其債權(quán)而代位債務(wù)人行使其權(quán)利的權(quán)利，在性質(zhì)上是一種實(shí)體法上的權(quán)利，這一點(diǎn)為各國(guó)立法和民法理論所普遍認(rèn)可。不同的是，在日本、意大利等大陸法系國(guó)家及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，債權(quán)人行使代位權(quán)的方式，既可以是直接向次債務(wù)人行使，也可以是通過訴訟途徑行使，而根據(jù)我國(guó)《合同法》及司法解釋的規(guī)定，債權(quán)人只能通過法院，即通過提起代位權(quán)訴訟的方式予以行使。在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟時(shí)，代位權(quán)本身存在與否即成為法院裁判的一個(gè)對(duì)象，而代位權(quán)又是實(shí)體法上的權(quán)利，因而按照傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論，應(yīng)當(dāng)將代位權(quán)看作一個(gè)獨(dú)立的訴訟標(biāo)的。

2、從法院的審理情況來看，在代位權(quán)訴訟中，法院審理和判斷的實(shí)體法律關(guān)系實(shí)際上有兩個(gè)，一個(gè)是原告（債權(quán)人）與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，另一個(gè)是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系。法院必須首先對(duì)第一個(gè)法律關(guān)系進(jìn)行審查，就代位權(quán)存否問題加以判斷，其次才有必要對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系予以審查和判斷。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系不存在、或者債權(quán)人所享有的債權(quán)尚未到期或已過訴訟時(shí)效，則債權(quán)人就沒有代位權(quán)，就不能請(qǐng)求次債務(wù)人履行債務(wù)。如果債務(wù)人和次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人主張同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)或抵銷抗辯權(quán)，或者主張債務(wù)人并沒有怠于行使其到期債權(quán)，則債權(quán)人的代位權(quán)也可能不成立。顯然，在代位權(quán)訴訟中，將代位權(quán)本身存在與否之問題作為一個(gè)訴訟標(biāo)的是客觀存在的，只有對(duì)這一訴訟標(biāo)的作出判斷，才有必要對(duì)另一訴訟標(biāo)的，即債務(wù)人與次債務(wù)人之間的民事法律關(guān)系加以判斷。

3、從《合同法解釋》第20條的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有兩個(gè)訴訟標(biāo)的經(jīng)過裁判。《合同法解釋》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，[32]由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”顯然，根據(jù)這一規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中人民法院的裁判對(duì)象，不僅包括債權(quán)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，而且包括債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系。換言之，代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的不僅包括債權(quán)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且亦包括債權(quán)人與債務(wù)人之間代位權(quán)關(guān)系是否存在。否則，如果認(rèn)為其訴訟標(biāo)的僅僅是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，顯然無(wú)法對(duì)上述條款中的由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)以及債權(quán)人與債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅之規(guī)定作出合理解釋。申言之，倘若不將代位權(quán)本身作為一個(gè)訴訟標(biāo)的，則代位權(quán)訴訟之裁判就不應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系作出實(shí)體上的判斷。從這里可以看出，《合同法解釋》第20條的規(guī)定與傳統(tǒng)民法理論及日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等的立法有著顯著的不同，對(duì)于后者，采取的是“入庫(kù)規(guī)則”，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng)，即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下由債權(quán)人代為受領(lǐng)，在其受領(lǐng)之后，債務(wù)人仍可以請(qǐng)求債權(quán)人交付受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)。由于存在這種區(qū)別，在大陸法系國(guó)家和地區(qū)的代位權(quán)訴訟中，其判決主文一般僅對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的民事法律關(guān)系作出判斷，而對(duì)債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系并不作出實(shí)體上的判斷，只是在判決理由中加以說明。正是由于這一主要原因，故而關(guān)于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的，其主流觀點(diǎn)為一訴訟標(biāo)的說。而依照我國(guó)《合同法解釋》第20條的規(guī)定，法院的判決須對(duì)上述兩種法律關(guān)系均作出判斷，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的包括代位權(quán)本身存在與否及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系。

4、將代位權(quán)訴訟認(rèn)定為有兩個(gè)訴訟標(biāo)的，便利于糾紛的統(tǒng)一解決，并符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。承認(rèn)代位權(quán)訴訟存在兩個(gè)訴訟標(biāo)的，有利于統(tǒng)一解決債務(wù)人與次債務(wù)人、債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，避免法院就此問題作出相互矛盾的裁判，同時(shí)也有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。但是，如果認(rèn)為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的僅限于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，而將債權(quán)人對(duì)債務(wù)人所享有的代位權(quán)存在與否作為一個(gè)程序問題，那么從理論上來說，由于債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系沒有經(jīng)過實(shí)體上的裁判，法院對(duì)代位權(quán)訴訟所作的判決對(duì)該法律關(guān)系就不應(yīng)當(dāng)具有既判力。在此種情況下，如果債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中獲勝訴判決，則債務(wù)人仍然有權(quán)就自己與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系再行爭(zhēng)執(zhí)。顯然，這不僅不利與統(tǒng)一解決糾紛和實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，而且與《合同法解釋》第20條之規(guī)定的旨趣也是相悖的。

5、前文所引的反對(duì)將代位權(quán)本身作為訴訟標(biāo)的的理由之一是，認(rèn)為代位權(quán)是債權(quán)的保全權(quán)能，并非是對(duì)債務(wù)人和次債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)，法院對(duì)代位權(quán)成立與否的判斷對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人不發(fā)生實(shí)體法上的效果。其實(shí)，這并不能成為否認(rèn)將代位權(quán)作為訴訟標(biāo)的的理由。因?yàn)閷?shí)體法的請(qǐng)求權(quán)固然可以作為訴訟標(biāo)的，但能夠作為訴訟標(biāo)的的并非僅限于請(qǐng)求權(quán)，例如確認(rèn)之訴與形成之訴的訴訟標(biāo)的就不是請(qǐng)求權(quán)。另者，法院對(duì)代位權(quán)成立與否的判斷也并非對(duì)債務(wù)人和次債務(wù)人沒有實(shí)體法的效果，例如，法院認(rèn)定代位權(quán)成立時(shí)，債權(quán)人即有權(quán)請(qǐng)求次債務(wù)人履行其債務(wù)，債務(wù)人亦不得阻礙債權(quán)人行使代位權(quán)。反對(duì)者的另一理由，即代位權(quán)成立與否并非債權(quán)人代位訴訟本身所要解決的爭(zhēng)議事項(xiàng)，也是不能成立的。相反，代位權(quán)成立與否是代位權(quán)訴訟所必須要解決的爭(zhēng)議事項(xiàng)，否則代位權(quán)訴訟不能繼續(xù)進(jìn)行。

綜上，本文認(rèn)為，代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)包括代位權(quán)主張與債務(wù)人和次債務(wù)人之間的法律關(guān)系。其中，對(duì)于代位權(quán)存否這一訴訟標(biāo)的，從性質(zhì)上來說，具有確認(rèn)之訴的性質(zhì)，而債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系這一訴訟標(biāo)的，則具有給付之訴的性質(zhì)。因而債權(quán)人在代位起訴時(shí)，在訴訟請(qǐng)求中可載明請(qǐng)求確認(rèn)代位權(quán)的存在并請(qǐng)求判令次債務(wù)人履行債務(wù)。

四、代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人訴訟權(quán)利之限制

在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人是作為原告代位債務(wù)人而向次債務(wù)人主張權(quán)利，基于這一本質(zhì)特征的要求，債權(quán)人在行使訴訟權(quán)利時(shí)，不應(yīng)當(dāng)損害債務(wù)人的合法權(quán)益。另一方面，如前所述，債務(wù)人在作為第三人參加訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，但是基于其訴訟地位所決定，以及充分保全債權(quán)人的債權(quán)之需要，其訴訟權(quán)利義務(wù)又應(yīng)當(dāng)與作為狹義當(dāng)事人的原告、被告有所區(qū)別。因此，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人與債務(wù)人的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)限制，以平衡它們之間的利益關(guān)系。至于作為被告的次債務(wù)人，其訴訟權(quán)利原則上不應(yīng)受到限制。

（一）債權(quán)人訴訟權(quán)利之限制

1、債權(quán)人之訴訟請(qǐng)求額應(yīng)受限制。由于代位權(quán)訴訟涉及到債務(wù)人與次債務(wù)人、債權(quán)人與債務(wù)人之間的雙重法律關(guān)系，因而其訴訟請(qǐng)求額應(yīng)當(dāng)受到兩個(gè)方面的限制。一方面，其訴訟請(qǐng)求額不應(yīng)超過本人所享債權(quán)的數(shù)額，亦即不應(yīng)超過債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)數(shù)額；另一方面，其訴訟請(qǐng)求額不應(yīng)超出債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人所享有的債權(quán)數(shù)額。這是代位權(quán)訴訟在訴訟請(qǐng)求上不同于一般的債務(wù)糾紛案件的地方之一。對(duì)于這一問題，《合同法解釋》第21條也明確規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。”

2、和解權(quán)、請(qǐng)求調(diào)解權(quán)之限制。依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，原、被告雙方都享有和解權(quán)或請(qǐng)求法院調(diào)解的權(quán)利，這是民事訴訟的處分原則使然。但在代位權(quán)訴訟中，作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請(qǐng)求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制，以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。申言之，和解或者調(diào)解往往是在享有權(quán)利的一方當(dāng)事人作出讓步、甚至于巨大讓步的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議的達(dá)成常常是權(quán)利人放棄部分實(shí)體權(quán)利所產(chǎn)生的妥協(xié)結(jié)果，因而行使和解權(quán)或請(qǐng)求調(diào)解權(quán)的人原則上應(yīng)當(dāng)是對(duì)實(shí)體權(quán)利享有處分權(quán)的主體。然而就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人雖然可依法代位行使債務(wù)人的權(quán)利，但并不等于有權(quán)處分債務(wù)人的權(quán)利。顯然，行使權(quán)利與處分權(quán)利在這里的涵義并不相同：行使權(quán)利是指積極地使權(quán)利內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)，使債務(wù)人得到其應(yīng)該得到的利益，而處分權(quán)利則是指將權(quán)利轉(zhuǎn)讓、拋棄、免除或使其受到限制等，處分權(quán)利的結(jié)果將導(dǎo)致該權(quán)利的消滅或在數(shù)額上減少。[33]因此，債權(quán)人原則上只能行使債務(wù)人的權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利，否則，如果允許債權(quán)人可以隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，則不僅可能極大地?fù)p害債務(wù)人的權(quán)益，而且會(huì)造成對(duì)交易秩序的破壞。正是基于這個(gè)道理，原告的和解權(quán)、請(qǐng)求調(diào)解權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，特別是債務(wù)人未參加訴訟的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為債權(quán)人不得與次債務(wù)人進(jìn)行和解或與之達(dá)成調(diào)解協(xié)議。值得注意的是，如果債務(wù)人參加了訴訟，那么在債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人三方都同意的條件下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為可以就代位權(quán)訴訟進(jìn)行和解或調(diào)解。

3、訴訟上自認(rèn)和舍棄應(yīng)受一定限制。訴訟上的自認(rèn)是指當(dāng)事人一方承認(rèn)對(duì)方所主張的不利于己的事實(shí)是真實(shí)的之意思表示，訴訟上的舍棄則是指原告承認(rèn)其訴訟請(qǐng)求的全部或一部為不正當(dāng)?shù)闹愂觥Ｔ谠V訟過程中，當(dāng)事人的自認(rèn)或舍棄很可能導(dǎo)致對(duì)該當(dāng)事人不利的裁判，特別是原告在舍棄訴訟請(qǐng)求的場(chǎng)合，一般會(huì)導(dǎo)致法院作出其敗訴的判決。基于上述相類似的道理，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人的自認(rèn)或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，以保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。因此，對(duì)于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實(shí)，債權(quán)人原則上不得自認(rèn)，而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證；對(duì)于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為，未經(jīng)債務(wù)人同意的，法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù)，以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。

（二）債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制

關(guān)于債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人對(duì)其權(quán)利的處分應(yīng)否受到限制的問題，在民法學(xué)界存在否定說與肯定說兩種觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，代位權(quán)的行使并非強(qiáng)制執(zhí)行，代位權(quán)行使之后，債務(wù)人的處分權(quán)不應(yīng)因此而受限制。法國(guó)學(xué)者多持此說。肯定說認(rèn)為，代位權(quán)行使后，債務(wù)人就其權(quán)利不得再為妨害代位行使的處分，否則，如果債務(wù)人的處分不受限制而仍可拋棄、免除或讓與其權(quán)利，則代位權(quán)制度將失其效用。日本和我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者多持此觀點(diǎn)。[34]大陸學(xué)者也多持肯定說，認(rèn)為債務(wù)人不得就已被債權(quán)人代位行使的權(quán)利進(jìn)行處分，以保障債權(quán)人之債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。[35]從民事訴訟的角度來看，債務(wù)人的處分權(quán)之限制則表現(xiàn)為其訴訟權(quán)利的限制，即債務(wù)人作為第三人參加代位權(quán)訴訟時(shí)，不得實(shí)施妨礙債權(quán)人行使代位權(quán)的處分行為。在代位權(quán)訴訟中，之所以要求對(duì)債務(wù)人的處分權(quán)加以限制，原因在于：一方面，這種限制是保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的必要措施，這一點(diǎn)與民法學(xué)者所論證的理由是相同的。另一方面，限制債務(wù)人的處分權(quán)也是維護(hù)訴訟的嚴(yán)肅性和程序的安定性的必然要求。易言之，如果允許債務(wù)人轉(zhuǎn)讓、拋棄其權(quán)利或者推延債務(wù)人的還債期限，則極有可能使已經(jīng)開始的訴訟歸于無(wú)效，從而有損訴訟的嚴(yán)肅性和程序的安定性，并會(huì)對(duì)債權(quán)人造成程序不公。

五、代位權(quán)訴訟之既判力范圍

在民事訴訟中，既判力又稱判決的實(shí)質(zhì)上的確定力，是指生效判決對(duì)作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系之判斷所具有的強(qiáng)制性的通用力或確定力。其內(nèi)容表現(xiàn)為，判決在形式上確定之后，當(dāng)事人不得再就該判決所裁判的法律關(guān)系再行起訴，或者在其他訴訟中提出與該確定判決內(nèi)容相反的主張；法院的后訴判決亦不得與該確定判決內(nèi)容相抵觸。[36]對(duì)于既判力問題，其關(guān)鍵之處在于應(yīng)當(dāng)如何確定既判力的范圍。就代位權(quán)訴訟而言，由于涉及到債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人三者之間的關(guān)系，因而其判決的既判力范圍與一般民事案件之判決的既判力范圍應(yīng)當(dāng)有所不同。

（一）代位權(quán)訴訟之既判力客觀范圍

既判力的客觀范圍是指判決對(duì)哪些實(shí)體法律關(guān)系有既判力的問題。對(duì)于這一問題，大陸法系民事訴訟法理論之通說及立法的一般規(guī)定是：既判力原則上只對(duì)判決主文中表達(dá)的判斷事項(xiàng)產(chǎn)生，而所謂判決主文的判斷則是指對(duì)于訴訟標(biāo)的之判斷。如果前后兩訴的訴訟標(biāo)的相同，則后訴應(yīng)予禁止，亦即后訴應(yīng)受前訴判決之既判力的拘束。因此，從傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論來看，界定既判力之客觀范圍的標(biāo)準(zhǔn)就在于，要看已經(jīng)裁判過的法律關(guān)系與未經(jīng)裁判的法律關(guān)系是否同一。據(jù)此，代位權(quán)訴訟之既判力客觀范圍的界定，主要取決于代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的的界定。申言之，如果認(rèn)為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的僅限于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，則既判力客觀范圍也僅限于該法律關(guān)系，至于債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系則不受既判力的約束；如果認(rèn)為其訴訟標(biāo)的包括債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系以及代位權(quán)本身存否之主張，則既判力客觀范圍也相應(yīng)地?cái)U(kuò)大。

對(duì)于上述第一種情況，即認(rèn)為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的僅限于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，在界定既判力客觀范圍時(shí)，則可能會(huì)出現(xiàn)無(wú)法解決的矛盾。例如，如果債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中獲勝訴判決，那么該判決的既判力客觀范圍并不及于債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，在此條件下，債務(wù)人應(yīng)仍然有權(quán)對(duì)債權(quán)人提起訴訟，以否認(rèn)債權(quán)人對(duì)自己的權(quán)利存在。假如債務(wù)人提起訴訟并獲勝訴判決，則前后兩個(gè)判決就會(huì)產(chǎn)生無(wú)法解釋的沖突：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人既然不享有權(quán)利，為什么在代位權(quán)訴訟中又獲勝訴判決？要想解決這一問題，合理的途徑應(yīng)當(dāng)是，在為債務(wù)人提供充分的程序保障之前提下，承認(rèn)代位權(quán)訴訟有兩個(gè)訴訟標(biāo)的，并在此基礎(chǔ)上相應(yīng)地?cái)U(kuò)大既判力的客觀范圍，即承認(rèn)關(guān)于代位權(quán)存否的判斷也有既判力。

具體來說，在債權(quán)人獲勝訴判決時(shí)，既判力客觀范圍應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系以及債權(quán)人與債務(wù)人之間的代位權(quán)關(guān)系（包括債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系）。[37]在債權(quán)人遭敗訴判決時(shí)，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況來確定既判力客觀范圍：如果因代位權(quán)存在但卻認(rèn)定債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)不存在而遭敗訴，既判力客觀范圍也應(yīng)包括上述兩類法律關(guān)系；如果因代位權(quán)關(guān)系不存在但債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系未經(jīng)判斷而遭敗訴，則既判力客觀范圍僅限于代位權(quán)關(guān)系。這里需要特別加以強(qiáng)調(diào)的是，在對(duì)既判力客觀范圍作上述相應(yīng)擴(kuò)大時(shí)，必須為債務(wù)人提供充分的程序保障，包括必須為其提供參加訴訟的信息、機(jī)會(huì)和手段，以及賦予其當(dāng)事人之訴訟權(quán)利義務(wù)等。

（二）代位權(quán)訴訟之既判力主觀范圍

既判力的主觀范圍是指判決對(duì)哪些主體有既判力。一般來說，既判力原則上只及于訴訟請(qǐng)求的對(duì)立雙方，即原告和被告，而對(duì)于當(dāng)事人以外的人，除有例外規(guī)定，則不應(yīng)受該判決之既判力約束。否則，如果既判力可以任意地?cái)U(kuò)大到其他人，則對(duì)該其他人顯然是不公平的。對(duì)于代位權(quán)訴訟，其原、被告雙方分別為債權(quán)人和次債務(wù)人，因而法院所作判決自然應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人與次債務(wù)人具有既判力，這一點(diǎn)在理論上并無(wú)異議。問題在于，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系經(jīng)法院判決后，其既判力是否及于債務(wù)人呢？對(duì)于這一問題，在訴訟理論上頗有爭(zhēng)論，大致有以下三種觀點(diǎn)：

1、既判力不及于債務(wù)人說。該說認(rèn)為確定判決僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力。債權(quán)人代位債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人提起訴訟時(shí)，債務(wù)人并非是訴訟當(dāng)事人，因此依據(jù)既判力之相對(duì)性原理，代位權(quán)訴訟之確定判決僅對(duì)債權(quán)人與次債務(wù)人有既判力，而對(duì)債務(wù)人則沒有既判力。所以，債權(quán)人遭敗訴判決時(shí)，債務(wù)人仍然可以次債務(wù)人為被告起訴請(qǐng)求次債務(wù)人對(duì)其為給付；若債權(quán)人獲勝訴判決，次債務(wù)人亦可以債務(wù)人為被告，提起確認(rèn)債權(quán)不存在之訴。[38]

2、既判力及于債務(wù)人說。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，代位權(quán)訴訟之確定判決的既判力，不僅及于債權(quán)人和次債務(wù)人，而且及于債務(wù)人。理由在于：債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人起訴，屬于法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，債權(quán)人乃系為債務(wù)人而為當(dāng)事人，在實(shí)體法上行使代位權(quán)之效果，既然應(yīng)歸于債務(wù)人，則在

訴訟法上亦應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)既判力之?dāng)U張的規(guī)定，[39]認(rèn)定判決的效力及于債務(wù)人，否則，代位權(quán)訴訟即無(wú)任何實(shí)際意義。[40]此說為日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的通說。

3、債權(quán)人勝訴時(shí)既判力始及于債務(wù)人說。即認(rèn)為債權(quán)人獲勝訴判決時(shí)，其既判力及于債務(wù)人，而遭敗訴判決時(shí)則既判力不及于債務(wù)人。其理由是：債權(quán)人行使代位權(quán)的目的在于增加債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人敗訴時(shí)，既然不能增加其財(cái)產(chǎn)，應(yīng)對(duì)債務(wù)人不生效力，況且，在實(shí)踐中有關(guān)訴訟的有力證據(jù)多在債務(wù)人之手，如果債權(quán)人因無(wú)有力證據(jù)而遭敗訴判決，在此情形下亦要求債務(wù)人受該判決拘束，則對(duì)債務(wù)人顯非公平。[41]

考察學(xué)者的相關(guān)論述，并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，本文認(rèn)為，上述第二種觀點(diǎn)較為可取，即代位權(quán)訴訟之判決對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系所做判斷，其既判力應(yīng)當(dāng)及于該債務(wù)人。具體理由如下：

其一，從訴訟標(biāo)的之同一性來說，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系這一訴訟標(biāo)的既然在代位權(quán)訴訟中已經(jīng)過裁判，就應(yīng)當(dāng)具有既判力，債務(wù)人再以同一法律關(guān)系更行起訴，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為違反“一事不再理”原則。況且，就這一訴訟標(biāo)的而言，債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟與債務(wù)人自己提起的訴訟盡管在形式上當(dāng)事人不同，但由于債權(quán)人是代位債務(wù)人進(jìn)行訴訟，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在實(shí)質(zhì)上當(dāng)事人是相同的，[42]因而債務(wù)人應(yīng)當(dāng)受代位權(quán)訴訟之判決的既判力約束。

其二，承認(rèn)既判力及于債務(wù)人有利于統(tǒng)一解決紛爭(zhēng)、防止矛盾判決，并符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系在代位權(quán)訴訟中經(jīng)裁判后，如果其既判力不及于債務(wù)人，則債務(wù)人可就同一訴訟標(biāo)的另行起訴，如此一來，就可能出現(xiàn)相互矛盾的判決，這顯然有損法院裁判的尊嚴(yán)。而且，如果允許債務(wù)人對(duì)同一糾紛另行起訴，則無(wú)論兩訴訟的裁判結(jié)果是否一致，都將會(huì)擴(kuò)大當(dāng)事人和國(guó)家的訴訟成本支出，有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

其三，承認(rèn)既判力及于債務(wù)人有利于次債務(wù)人的程序保障。法院對(duì)代位權(quán)訴訟作出判決后，如果其既判力不及于債務(wù)人，或者于債權(quán)人勝訴時(shí)及于債務(wù)人但在敗訴時(shí)不及于債務(wù)人，則次債務(wù)人將有受多重訴訟的危險(xiǎn)，也即對(duì)于同一實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，次債務(wù)人有可能受到多重訴追，這對(duì)其是很不公平的。對(duì)此，有學(xué)者指出，次債務(wù)人因債權(quán)人與債務(wù)人之間的糾紛而被牽扯到訴訟中去，這已經(jīng)是一次不幸，如果該訴訟的結(jié)果對(duì)債務(wù)人沒有既判力，則次債務(wù)人可能再一次不幸地被訴，顯然其程序保障在此受到了忽視。[43]因此，基于為次債務(wù)人提供必要的程序保障之考慮，代位權(quán)訴訟之判決應(yīng)當(dāng)對(duì)債務(wù)人具有既判力。

其四，既判力不及于債務(wù)人說不利于發(fā)揮代位權(quán)訴訟解決紛爭(zhēng)的功能。如果認(rèn)為代位權(quán)訴訟判決只是在債權(quán)人與次債務(wù)人之間有既判力，則債權(quán)人和次債務(wù)人花費(fèi)相當(dāng)多的努力、盡了攻擊防御之后所取得的訴訟結(jié)果，其效力可能因?qū)鶆?wù)人沒有既判力而被動(dòng)搖。這勢(shì)必會(huì)破壞代位權(quán)訴訟制度所運(yùn)作的成果，影響其解決紛爭(zhēng)之功能的有效發(fā)揮。

其五，債權(quán)人代位債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人起訴，其原因在于債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。既然債務(wù)人有怠于行使權(quán)利之行為，即使債權(quán)人代位起訴遭敗訴之判決，債務(wù)人本身亦屬有過錯(cuò)。[44]故此，在為債務(wù)人提供必要的程序保障之前提下，將既判力擴(kuò)及債務(wù)人并由其承擔(dān)原告敗訴的風(fēng)險(xiǎn)并非苛刻。

其六，《合同法解釋》第20條規(guī)定，債權(quán)人勝訴時(shí)，“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”由此可知，在債權(quán)人勝訴時(shí)，判決中關(guān)于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系之判斷，對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)具有既判力，因?yàn)樵摋l款明確規(guī)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。但值得注意的是，對(duì)于因債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人不享有權(quán)利而致債權(quán)人敗訴時(shí)，其既判力是否及于債務(wù)人的問題，《合同法解釋》并未明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，基于上述所列理由，債權(quán)人敗訴時(shí)，其既判力也應(yīng)當(dāng)及于債務(wù)人。

在要求債務(wù)人受代位權(quán)訴訟之判決的既判力約束時(shí)，有必要再次強(qiáng)調(diào)的問題是，應(yīng)當(dāng)為債務(wù)人提供相應(yīng)的程序保障。因此，前文所述的應(yīng)當(dāng)確立對(duì)債務(wù)人的訴訟告知制度及賦予其當(dāng)事人之訴訟權(quán)利義務(wù)的重要性必須再次重申。只有如此，才能為債務(wù)人充分提供參加訴訟的信息和機(jī)會(huì)并在其實(shí)際參加訴訟時(shí)能夠具有充分的攻擊防御手段。可以說，這種程序權(quán)之保障是代位權(quán)訴訟之判決的既判力擴(kuò)及債務(wù)人的正當(dāng)化基礎(chǔ)，否則，如果債務(wù)人未充分地進(jìn)行攻擊防御或未被給予陳述意見的機(jī)會(huì)，但卻要求其受對(duì)己不利的判決之拘束，則顯然對(duì)其是不公平的。

*在大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民事訴訟中，對(duì)于債權(quán)人為保全其債權(quán)而向債務(wù)人的債務(wù)人提起的訴訟，一般稱為“債權(quán)人代位訴訟”或者“代位訴訟”（參見楊建華著《民事訴訟法問題研析（三）》中的有關(guān)論述，臺(tái)灣三民書局1998年版。）。在我國(guó)大陸地區(qū)，亦有學(xué)者撰文指出，這類訴訟應(yīng)稱為“代位訴訟”，而不宜稱為“代位權(quán)訴訟”（參見張衛(wèi)平《論代位訴訟》，載《訴訟法學(xué)新探》，中國(guó)法制出版社2000版，第658頁(yè)以下。）。最高人民法院于1999年12月1日通過的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》則將這類訴訟稱為“代位權(quán)訴訟”，為求與立法上的用語(yǔ)保持一致，本文亦使用“代位權(quán)訴訟”這一稱謂。

[1]參見陳計(jì)男著：《民事訴訟法論》（上），臺(tái)灣三民書局1994年版，第93頁(yè)；（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第54頁(yè)。

[2]當(dāng)事人適格不同于當(dāng)事人能力。當(dāng)事人能力是指抽象地規(guī)定能否作為原告或被告的問題，而當(dāng)事人適格則是指就具體的訴訟而言，能否作為原告或被告之資格問題。因而當(dāng)事人適格者，必定有當(dāng)事人能力，但有當(dāng)事人能力，則未必是正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。

[3]究竟是用裁定駁回還是用判決駁回，主要取決于各國(guó)民事訴訟法的不同規(guī)定及訴訟理論上將當(dāng)事人適格看作是訴訟成立要件（訴訟要件）還是權(quán)利保護(hù)要件。

[4]參見前引[2]，兼子一等書，第54頁(yè)。

[5]這里主要從債權(quán)人角度來討論代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人適格問題。因?yàn)榻鉀Q了債權(quán)人之原告適格問題，也就相應(yīng)地解決了第三債務(wù)人之被告適格問題。

[6]參見張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平———外國(guó)民事訴訟研究引論》，成都出版社1993年版，第124頁(yè)以下；臺(tái)灣民事訴訟法研究會(huì)編：《民事訴訟法之研討（二）》，臺(tái)灣三民書局1990年版，第3頁(yè)以下。

[7]對(duì)于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的問題，下文將專門予以討論。

[8]廣義的管理權(quán)包括處分權(quán)在內(nèi)，狹義的管理權(quán)則不包括處分權(quán)在內(nèi)，但以廣義說為通說。參見楊建華著：《民事訴訟法問題研析（一）》，臺(tái)灣三民書局1996年版，第37頁(yè)。另參見前引[6]，張衛(wèi)平書，第120頁(yè)。

[9]參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第402頁(yè)。

[10]臺(tái)灣民事訴訟法第58條規(guī)定了“訴訟參加”制度，即：“就兩造之訴訟有法律上利害關(guān)系之第三人，為輔助一造起見，于該訴訟系屬中得為參加。”這種輔助參加制度與大陸民事訴訟法第56條所規(guī)定的“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”在形式上有相似之處，但在參加的程序與效力等方面存在著不同。參見石志泉著、楊建華增訂：《民事訴訟法釋義》，臺(tái)灣三民書局1987年版，第78頁(yè)以下。

[11]以上為陳榮宗教授所持觀點(diǎn)。參見陳榮宗：《債權(quán)人代位訴訟與既判力范圍》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》（下），五南圖書出版公司1984年版，第706頁(yè)以下。

[12]楊建華教授、陳石獅教授等持這一觀點(diǎn)。參見前引[6]，《民事訴訟法之研討（二）》，第23頁(yè)、第28頁(yè)。

[13]臺(tái)灣學(xué)者許士宦持這一觀點(diǎn)。參見民事訴訟法研究會(huì)編：《民事訴訟法之研討（四）》，臺(tái)灣三民書局1993年版，第737頁(yè)以下。

[14]參見戚兆波：《代位權(quán)訴訟主體》，載《人民法院報(bào)》1999年8月11日第三版。

[15]參見張衛(wèi)平：《論代位訴訟》，載《訴訟法學(xué)新探》（陳光中教授七十華誕祝賀文集），中國(guó)法制出版社2000年版，第663頁(yè)以下；另參見丁建明：《也談代位權(quán)訴訟主體》，載《人民法院報(bào)》1999年8月11日第三版。

[16]參見彭志鴻：《論債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)》，載《律師世界》2000年第2期，第6頁(yè)。

[17]參見周美艷：《代位權(quán)：能否成為解決三角債的良方》，載《中國(guó)律師》2000年第3期，第66頁(yè)。

[18]參見吳英姿：《代位權(quán)確立了民訴法怎么辦——債權(quán)人代位訴訟初探》，載《法學(xué)》1999年第4期，第44-45頁(yè)。

[19]參見高建飛等：《如何確定被代位人的訴訟地位》，載《律師世界》2000年第2期，第21-22頁(yè)。

[20]參見前引[15]，張衛(wèi)平文，《訴訟法學(xué)新探》，第664頁(yè)。

[21]至于法院依職權(quán)追加第三人的規(guī)定是否合理，由于牽涉到民事訴訟中第三人制度的改革以及以弱化法院職權(quán)為主要內(nèi)容的訴訟結(jié)構(gòu)之變革問題，故在此不作為討論的重點(diǎn)。

[22]關(guān)于這一問題，請(qǐng)參見趙鋼：《從司法解釋與現(xiàn)行立法之抵觸看無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人訴訟地位之窘困及其合理解脫》，載《法學(xué)》1997年第11期，第33-35頁(yè)。

[23]參見楊建華：《民事訴訟法問題研析（三）》，臺(tái)灣三民書局1998年版，第286頁(yè)以下。

[24]史尚寬著：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第471頁(yè)。

[25]由于資料欠缺，筆者并不知道最高人民法院在作出該項(xiàng)管轄規(guī)定時(shí)的本意及理由如何，這里只是猜測(cè)。

[26]參見曹守曄：《對(duì)合同法中代位權(quán)的理解與適用（下）》，載《人民法院報(bào)》2000年3月12日第三版。

[27]參見張衛(wèi)平：《訴訟標(biāo)的及其識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》1997年第4期，第57頁(yè)。

[28]參見前引[11]，陳榮宗文，楊建華書，第708頁(yè)。

[29]參見前引[23]，楊建華書，第360頁(yè)以下。

[30]陳計(jì)男教授等持這一觀點(diǎn)。參見前引[6]，《民事訴訟法之研討（二）》，第43頁(yè)。由于這一觀點(diǎn)在禁止重復(fù)起訴、既判力范圍等方面尚有許多復(fù)雜的問題需要解決，故本文不作為討論的重點(diǎn)。

[31]參見前引[18]，吳英姿文，第44頁(yè)。

[32]嚴(yán)格來說，這里的“認(rèn)定代位權(quán)成立的”，在立法用語(yǔ)上若改為“認(rèn)定債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求成立的”則更為合適，因?yàn)榇粰?quán)這一概念主要側(cè)重于債權(quán)人與債務(wù)人之間的代位關(guān)系而言，而不是側(cè)重于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，若改為后者，則可將這兩種關(guān)系都包括在內(nèi)。

[33]參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論•總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第400頁(yè)。

[34]參見前引[24]，史尚寬書，第471頁(yè)；王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第181頁(yè)。

[35]參見前引[34]，王家福書，第181頁(yè)；前引[33]，王利明等書，第402頁(yè)；余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第452頁(yè)。

[36]參見前引[1]，陳計(jì)男書，第60頁(yè)

[37]從《合同法解釋》第20條的規(guī)定來看，債權(quán)人獲勝訴判決時(shí)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即歸于消滅，由此也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該判決的既判力客觀范圍包括上述兩種法律關(guān)系。

[38]臺(tái)灣學(xué)者陳榮宗、梅仲協(xié)等持此說。參見前引[11]，陳榮宗文，楊建華書，第719頁(yè)；梅仲協(xié)著：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第244頁(yè)。

[39]這里的“有關(guān)既判力擴(kuò)張的規(guī)定”，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，系指其民事訴訟法第400條第2款之規(guī)定，即“對(duì)于為他人而為原告或被告者之確定判決，對(duì)于該他人亦有效力。”在日本，系指其民事訴訟法第115條第1款第（二）項(xiàng)之規(guī)定（舊法為第201條第2款），內(nèi)容大致相同。

[40]參見前引[23]，楊建華書，第366頁(yè)以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，三民書局1998年版，第486頁(yè)；前引[24]，史尚寬書，第472頁(yè)。

[41]日本學(xué)者三月章、加藤正治、松板佐一等持此觀點(diǎn)。轉(zhuǎn)引自前引[11]，陳榮宗文，楊建華書，第717頁(yè)。

[42]]參見前引[23]，楊建華書，第282頁(yè)。

[44]參見前引[23]，楊建華書，第376頁(yè)。

本文關(guān)鍵詞：代位權(quán)訴訟