互聯網上鏈接合法性分析論文

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互聯網的重要特征之一就是信息共享，而實現信息共享的最重要手段就是鏈接，這種無邊無際的鏈接就構成了“萬維網”（worldwideweb）。鏈接引出的法律問題已具有普遍性，研究鏈接的法律問題已迫在眉睫。大體上，因鏈接涉及的法律問題可分為兩大類：一是因鏈接而侵權；二是因鏈接而行政違法。本文對此進行全面研究。

一、規制互聯網的價值取向

五年前，聽說過互聯網的中國人鳳毛麟角，而如今互聯網已在世界范圍內走民化。互聯網的崛起，帶來了許許多多的法律問題，各界呼吁對互聯網的規范，吸引了法律界的關注。

任何一國法律制度的建設，都與其本土資源（政治、經濟、文化以及社會習俗、社會心理、社會倫理等）密切相關。但在規制互聯網方面就不是這么簡單的著重考慮本土資源了。否則，不僅會影響本國在互聯網方面的發展，使自己落伍于時代，在世界政治、經濟舞臺上居于不利地位，也容易因此導致國際爭端。例如，有消息稱，最近，法國眾院通了一項“自由通訊法案”，規定凡在互聯網申請注冊網站的單位或個人，必須提供真名實姓，否則，政府有權不予受理登記，已經登記的，也將被取消合法資格。參院也將很快研究是否應當將這項在歐洲和美國都沒有先例的法案付諸實施。此消息一出，頓時引起一片抗議聲。批評者認為，政府這項舉措將在全法國境內引發一場大規模的“網絡移民”浪潮，生性不愿受到約束的法國網絡精英們，為了保衛自己在虛擬世界中的自由權利，很可能將網站挪到沒有頒布此類限制的鄰國去，如此一來，勢必對法國的信息業發展帶來極為不利的影響。法國最大的自由網站公司Libertysurf則抗議說，政府的做法將招致公司的用戶大幅度削減，并增加許多額外開銷。畢竟網絡“沒有邊界”，公民就地注冊國外網站易如反掌，因此，除了把網民“趕出國”，自由通訊法案起不到任何其他有價值的作用。可見，規制互聯網不僅僅是一個“本國”法律制度的問題。

互聯網對社會生活而言，有什么本質屬性呢？無非是兩個：其一是信息載體；其二是交流工具。圍繞這兩大屬性，互聯網的功能不斷拓展，觸及到社會生活的方方面面，而實現其功能的形式隨著電腦和互聯網技術的飛速發展也日新月異。因此，對互聯網的規制除了應考慮本土資源外，還應深刻了解互聯網的本質，以及地域性被弱化等特點，其價值取向主要有以下幾個方面：

1、既要有利于信息的豐富和快捷，又要盡可能保障信息的真實性、實用性以及健康有益。

2、既要保有資源共享的互聯網理念，又要扼制不良信息的肆意傳播。互聯網已成為人類信息傳播的重要工具，從誕生之初“資源共享”就是其主要理念，這一“初衷”始終不變。隨著“萬維”成為主要瀏覽方式后，相互鏈接成了“資源共享”得以實現的重要手段。因此，苛求被鏈接內容的合法性、正當性，勢必對互聯網是個致命的打擊，不利于互聯網的發展，也不利于人們對互聯網的利用。因此，對鏈接應采寬容規則。

3、既要堅持互聯網“自由”的理念，又要保障社會公共利益不受侵犯。這方面在互聯網上隱私權的保護范圍體現得尤為突出。

二、鏈接被打開的常見形態

所謂鏈接，就是在當前頁面中，使用超文本標記語言（HTML，hypertextmarkuplanguage）的標記指令，通過URL（UnitedResourceLocation：資源統一定位符）指向其它內容。設置一個鏈接，首先要知道被鏈接內容的地址。鏈接的對象可以是一個網站、網站中某個特定頁面，甚至還可以是網頁的某個特定成份，只要設鏈者知道該特定成份的網上地址。被鏈接內容的形式可以是文字、圖片、聲音或數據庫等。其基本格式如下：ahref="http://url"target="屬性"〉被鏈接內容的標題〈/a〉

鏈接的形式繁多，本文所指的鏈接是特指對他人網站內容的鏈接，不包括自己網站中的鏈接或同一頁內容中的上下跳轉鏈接，因為這些一般不會涉及與他方網站的互動關系。

A.在新開的窗口打開被鏈接的內容（target="_blank"，也包括用javascript語言編寫的鏈接形式）。又可分為兩種基本形式：

A-a.新開的瀏覽器窗口是完整的，窗口中有菜單、工具欄、地址欄、狀態欄等，性質上和視覺上都完全脫離了原鏈接站點；

A-b.在新開的瀏覽器窗口中沒有菜單、工具欄、地址欄、狀態欄等，窗口大小通常不可變，在視覺上無法判斷已鏈接到了他方網站上的內容，被鏈接的內容通常是他方網站上最底層的某個具體文件。

B.在當前窗口中打開被鏈接的內容。又可分為兩種基本形式：

B-a.如果鏈接的標記語言中沒有標明打開的屬性的話，則默認為在當前瀏覽器窗口打開被鏈接的內容（target="_self"），其性質上和視覺上均脫離了原網站，進入了他方網站，地址欄中顯示的是他方網站的網址。

B-b.在多幀（frame）結構中，被鏈接的內容在其中一幀中打開，瀏覽器地址欄中所顯示的地址仍是原網址，在視覺上感覺仍在本網站內。另一種幀結構是在視覺上仍是一幀，沒有窗口被分割的感覺，這是因為幀與幀之間的分割線設置成零（frameborder="no"）或者只有兩幀，其中一幀設置成零（framespacing="0"）；這樣雖然打開了他方網站的內容，但地址欄中仍顯示原網址。如果在幀結構中，是按在新窗口打開被鏈接的內容，則回到了A的情形；如果是加了（target="_parent"）屬性，則是在當前窗口中的父窗口中顯示，即脫離了原網站，完全顯示他方網站的內容，地址欄中顯示的是他方的網址。

C.鏈接地址形式為：URL?para1=expr1＆para2=expr2...這種情況多用在運行服務器端CGI或腳本程序（即URL所指的程序）時，需要將一些參數取值傳給程序，程序再將這些參數如para1、para2等的值分解出來，顯示他方網站上的信息。例如：

/url.asp?url=010052000070821809554100036738890737295151

以上網址是在newshoo全球新聞搜索網上點擊一條新聞后，打開一個新窗口，地址欄中所顯示的地址，頁面分上下兩幀，上幀為newshoo的標志和廣告條，下幀為人民日報網站上的一個底層頁面，瀏覽器的標題頭上仍標明是newshoo網站。實際上該網址分為三部分，前面是newshoo的網址，中間是人民日報某頁面的網址，從“&”后指向newshoo的數據庫中的某字段。如果把前后兩部分刪除，則完全顯示人民日報網站的內容，窗口中將不再有newshoo的任何內容。類似的網站還有“所有網”：（以新聞為主）。

D.不是鏈接一個顯示頁面，而是鏈接一個可供下載的文件，如文件后綴為：.exe、.zip、.mp3、.doc等等。點擊后會彈出下載框或通過關聯而調出相應的下載工具軟件，把文件下載存儲在本地硬盤中。

E.有一種隱性鏈接，直接在Html文件中設定他方網站中某一成份的鏈接，在設鏈者的頁面上以通常方式看不到，但在瀏覽該網頁時，瀏覽器會去鏈接對象所在服務器自動獲取所鏈接的內容，并顯示在用戶計算機屏幕上，與網頁其他內容融為一體。通常設鏈者用這種隱性鏈接將他方網頁上的圖片“借用”過來（通常格式是：〈IMGSRC="url"〉，當用戶訪問設鏈者的網頁時，該圖片就象是網頁的一個自然的組成部分。F.鏈接的是一個郵箱地址，當點擊鏈接時，自動打開在瀏覽器中設置的收發郵件軟件，方便瀏覽者寫郵件，無須再手動輸入郵箱地址。

三、因鏈接而侵權的分析

這里的分析是建立在假定被鏈接的內容均享有自主版權，不再分析什么樣的內容才享有版權及相關利益，以及假定其它不愿被鏈接的情形，且未經權利人同意而進行的鏈接，只研究鏈接的法律問題。

判斷因鏈接而侵權，應掌握如下幾個問題：

第一，被鏈接的內容是他方網站上的內容。如果是自己網站中的內容，則可能涉及因復制、傳播等而侵權，就不是因鏈接而侵權了。

第二，普通網民以一般的注意和常識，不足以直觀地識別出是他方網站上的內容，容易誤認為就是該網站上的內容的，應認定侵權。

第三，由本網站到他方網站只有一個層級的直接鏈接。這主要是考慮到以下幾個因素：其一，互聯網以鏈接為主要屬性，過于嚴格的鏈接責任，會扼殺互聯網的活力和利用率；其二，從瀏覽的習慣上來看，二級以上鏈接被點擊瀏覽的概率已相當低；其三，被鏈接的他方網站上再對第三方的鏈接、第三方再對第四方的鏈接……，如此層層鏈接，是本網站進行最初鏈接時主觀上所不能控制的，由本網站亦承擔侵權責任，已失去合理性。

第四，必須具有主觀故意，并且通常是直接故意；以放任態度的間接故意，只有在權利人提出異議或有關機關通知時，仍不予糾正的，才由間接故意轉化為直接故意，而認定為侵權。此外，明知被鏈接的內容是侵犯他人著作權等情形的，而仍予以鏈接，也應認定為侵權。

以上述的四個方面為主要判斷標準，結合具體情況，堅持具體問題具體分析。下面就一般的鏈接形態作出分析：

1、A-a型鏈接：這是最標準的不構成侵權的鏈接。因為，被打開的新窗口是完整的，在該窗口中可對他方網站無礙地進行瀏覽。不會有人認為在該窗口中打開的內容還是原網站的內容，在瀏覽器的地址欄中亦是他方網站的地址。因此，應極力推薦這種鏈接，避免可能造成的侵權糾紛。

2、A-b型鏈接：這是不完全的打開新窗口的鏈接，因為，新開的窗口中沒有地址欄、瀏覽器菜單，甚至窗口不能放大或縮小，除了瀏覽顯示出來的信息外，不能對其進行其它操作。這種鏈接模式在鏈接自己網站內容或特別需要告示瀏覽者什么時，亦經常采用。因此，直觀上無法判斷已鏈接到他方網站，極易認為是本網站的內容。應以侵權論。

3、B-a型鏈接：雖然點擊鏈接后未打開新窗口，被鏈接的內容在當前窗口中打開，但同時脫離了本網站，即本網站的內容完全不見了，顯示的是他方網站的內容，在瀏覽器的地址欄中亦是他方網站的地址，瀏覽者即可對他方網站再進行其它瀏覽操作。這亦不構成侵權。

4、B-b型鏈接：在多幀結構中（包括隱含幀），凡是在其中一幀中打開被鏈接的內容的，因其以一般注意力在視覺上不能或難以識別已鏈接了他方網站的內容，在頁面整體上仍給人是在本網站的感覺，且在瀏覽器地址欄中仍顯示本網站的地址，應認定為侵權。5、C型鏈接：這種鏈接雖然中間一段網址顯示了他方的網址，但前后兩段還是本網站的網址，并且，他方網站上的內容是在本網站的窗口中打開，標題頭和其中一幀中顯示的都是本網站的信息，普通網民以一般的注意力不足以直觀識別出是顯示了他方網站的內容，本網站也是通過程序的簡單編輯就讀取了他方網站上的內容，因此，仍應以侵權論。

6、D型鏈接：互聯網最初的主導思想就是資源共享，這種類型的鏈接是這種思想的最原始、最直觀的體現。通常，在這種資源共享的指導思想下，是歡迎他人做鏈接的。因此，這種鏈接以當事人意思自治為主較為適宜。第一，他方網站未特別申明禁止鏈接的，對其鏈接不構成侵權；第二，他方網站申明歡迎鏈接，但要求注明出處的，應尊重源網站的申明，按申明的要求進行鏈接（如注明他方網站并進行超鏈接）；否則，視為侵權；第三，他方網站申明禁止鏈接的，未經同意而進行鏈接的，應以侵權論；第四，被鏈接的是.doc或其它經壓縮的文本文件的，他方網站對這些文本文件擁有著作權的，按以上三個方面進行判斷；沒有著作權的，或他方網站本身就是侵犯他人著作權的，除非明知，否則，對其鏈接不應以侵權論。因為，設鏈者難以知曉其是否有著作權或是否侵犯他人著作權；但經權利人催告后，設鏈者不予糾正的，應以侵權論。

7、E型鏈接：這是非常典型的使用他方網站上的內容而未注明，給瀏覽者的感覺就是該網站上的內容。應以侵權論。

8、F型鏈接：鏈接的是自己的郵箱，當然不構成侵權。但有兩種情況則可能構成侵權，其一是惡意鏈接他人郵箱，目的是使網民向該郵箱大量地發郵件，具有騷擾性質；其二是郵箱地址輸入錯誤，造成他人郵箱不斷收到與己無關的郵件。前者具有主觀故意，后者則是過失。所侵犯的是他人的隱私權和生活安寧權。

需要說明的幾個相關問題：

1、給鏈接加上注釋，表明鏈接到他方網站，其注釋方法大體有明、暗兩種。明注釋即在鏈接后直接注明鏈接到某地址，優點是直觀，但占版面，影響版面美觀。暗注釋是通過html語言來實現的，定義格式為：〈ahref=″…″title=″注釋文字″〉...〈/a〉，實際上是利用鏈接的title屬性，當鼠標移動到鏈接字上時，就會出現一個小黃條提示，將title中定義的鏈接字顯示出來。優點是不占版面，并可定義較多的鏈接字，缺點是直觀性稍差，平時使用中很常見。筆者認為，無論是明注釋，還是暗注釋，實際都實現了注釋的要求。因此，他方網站要求注明出處的，無論使用哪種注釋方法，都應認為滿足了他方網站的要求。

2、對被鏈接的內容，設鏈者是否明知有違法性，是個最為復雜的問題，應當堅持進行個案分析。主要應注意這么幾個方面：第一，按正常人的判斷能力，即可判斷出被鏈接的內容具有違法性時，應推定為明知。比如，某人在互聯網上散布謠言說是某女大學生從事暗娼活動，并公布電話號碼等通訊方式。從內容上即可判斷其違法性，更遑論消息的真實性了，如果對此頁面進行鏈接，應認定鏈接違法并侵權。第二，權利人或有關機關已經通知設鏈者，被鏈接的內容是違法的或侵犯著作權，而仍不拆除鏈接的，應視為明知。第三，權利人或有關機關以公告的形式作出聲明，且相對集中一段時間（如若干天）是網絡上的熱門新聞或話題，設鏈者仍未拆除鏈接的，亦可推定為明知。

3、不是對具體的某一具有違法性的內容進行鏈接，而是對含有違法性內容的網站進行鏈接，一般不應以侵權論。如，某網站中有幾個文件是侵犯他人著作權的，但主流內容合法，對這樣的網站進行鏈接，不應以侵權論。但是，被鏈接的網站主流就是侵犯他人著作權，且按正常人的判斷力足可判斷的，或在做鏈接時的注釋文字中就明確指明違法性內容的，應推定為明知而構成侵權。實例一：美國訴“超級鏈接”案。Ticketmaster是一家大型門票銷售網站，它與全球數百家的客戶都簽署了獨家的長期合作合同，而是一家剛剛設立不久的網站，其為用戶提供Ticketmaster鏈接的主要目的是希望幫助用戶更快地進入后者的網站。而且，為了向用戶提供更多更快的門票銷售信息，經常在網站上列出只在Ticketmaster網站才有售的門票信息，同時向用戶提供Ticketmaster的鏈接。該網站表示，它的目的就是要為用戶提供網上門票銷售搜索服務，而這一服務領域相對而言還不夠完善。認為利用超級鏈接使有戶一步進入其網站獲取深層的信息，這是對其網絡財富的非法掘取。為此Ticketmaster公司指出：“我們花費了很大精力建立了一個成功的網站，但卻坐享其成，利用超級鏈接就能引導它的注冊用戶進入我們的網站任意獲取信息，這簡直就象盜賊入室。”另一方面，Ticketmaster聲稱并不反對在自己的主頁上為用戶提供超級鏈接，而是反對其將Ticketmaster的網站內容據為己有并向用戶提供。但網站卻堅持認為，用戶應享受在網上自由沖浪和獲取信息的權利，不應有門戶之見，并為此受到限制。聯邦地區法官哈瑞-胡普（HarryL.Hupp）在判決中指出，網站可以合法地提供鏈接進入其競爭對手的網站，使用戶能夠快捷地獲取信息。聯邦法官認為超級鏈接沒有違反任何版權法，網站沒有模仿網頁或抄襲它的內容，只是引導用戶到了Ticketmaster那里。這就好象圖書館的目錄卡片，它的功能就是快速有效地幫助讀者找到要找的內容。不過聯邦法官的判決沒有令Ticketmaster服氣，該公司提出上訴。這是一場對互聯網業未來競爭產生深遠意義的官司。

實例二：美國唱片工業協會訴Napster網站助長了大規模音樂侵權活動案。Napster網站編寫了Napster軟件，專門用來搜索互聯網上未經授權的音樂文件，并提供鏈接指引網民們下載。美國聯邦地區法官馬莉蓮•霍爾•帕特爾于當地時間2000年7月26日宣布判決：禁止Napster網站拷貝或幫助或參與拷貝受版權保護的歌曲和音樂作品，帕特爾同時還要求，在禁令宣布以后，如果被告方最后打贏了這場官司，則原告方必須向Napster支付500萬美元，以補償其利益損失。帕特爾說：“軟件是Napster網站編寫的。那么它就有責任再編寫一個軟件，使用戶不再能夠拷貝受版權保護的材料。他們制造了一個怪物……現在就必須面對因此而導致的后果。”唱片工業協會的律師對法官的判決表示歡迎，稱贊這個判決極大地鼓舞了那些認為互聯網催生了前所未有的大規模盜版活動的版權所有者的信心。美國唱片工業協會法律總顧問卡里•謝爾曼說：“現在，Napster網站終于認識到了它從事這樣的活動必須獲得版權所有者的授權。我們希望它能與唱片公司開展合作，為其技術與軟件找到新的、合法的用武之地。”此項禁令一經宣布，立即引起Napster支持者情緒上的強烈反對。眾多網民通過各種管道發表了抗議法庭判決的貼子。

實例三：美國錄音工業聯合會（RIAA）訴鏈接侵權案。網民可通過MP3Board提供的三個渠道找到喜愛的MP3：1、搜尋引擎，網民輸入MP3的名稱后，搜尋引擎會列出與這MP3相關的網站鏈接指引網民下載；2、它提供進入Gnutella搜尋引擎的界面，有了Gnutella，網民可以和所有上線的PC相連，進入這些人珍藏的MP3資料庫尋寶；3、接受網頁主人送出的網址，將它納入自己的MP3鏈接資料庫內。RIAA的主席HilaryRosen說，MP3Board的超鏈接功能有侵權嫌疑，因為它一再在廣告上吹捧自己是鏈接到最熱門未授權非法文件的中間站。MP3Board表示，本身只是提供鏈接的信息，并未觸犯任何版權法，若真要找替罪羔羊，也應該是加入鏈接的網站以及下載的網民，所以RIAA無權要求它暫時關閉網站。這種強調本身只是鏈接樞紐而不是非法交換或下載地的論點，也曾被Napster與提供DeCSS（破解DVD防錄密碼程序）的所采用。不過唱片界與電影公司不為所動，堅稱不是和超鏈接對簿公堂，而是打擊蓄意促進侵權行為并以此謀利的企業。此案尚未判決。四、因鏈接而行政違法的分析

因鏈接而行政違法主要是指鏈接了有不良政治言論和色情內容等（以下統稱不良內容），從而構成行政違法。當然，如果滿足了犯罪構成要件的，亦可能由行政違法上升為犯罪，本文不作進一步分析。因為，犯罪的情形是少數，而構成犯罪的，大多也都構成行政違法。這類鏈接主要還是行政違法的問題。

互聯網上的不良內容主要有這么幾個特征：1、個人主頁和國外的中文BBS居多；2、網站地址經常變動或同一網站多個地址。3、數據所在服務器在國外。4、色情網站大多具有以營利或間接營利為目的。在美國，與政府論調不一致的政治言論不被視為違法，這不必說了；即使是網絡上的色情內容也不被認為違法，是作為美國憲法的言論自由權利而延伸出來的不被法律禁止的行為（參/internet/international/2000-06-24/28962.shtml）。但在中國則不然。例如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十二條規定：“嚴厲禁止下列行為：……（二）制作、復制、出售、出租或者傳播淫書、淫畫、淫穢錄像或者其他淫穢物品的。”“有上述行為之一的，處十五日以下拘留，可以單處或者并處三千元以下罰款；或者依照規定實行勞動教養；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》第十三條規定：“從事國際聯網業務的單位和個人，應當遵守國家有關法律、行政法規，嚴格執行安全保密制度，不得利用國際聯網從事危害國家安全、泄露國家秘密等違法犯罪活動，不得制作、查閱、復制和傳播妨礙社會治安的信息和淫穢色情等信息。”然而，如何查禁，以及具體情形怎么認定，卻大有可研究之處。

1、對被鏈接內容的合法性審查，從現實可能性上來看具有不可操作性。鏈接是互聯網上一種普遍的行為，量大且廣，要求設鏈者對每一被鏈接的網站或頁面都進行合法性審查，似乎不符合互聯網運作方式的實際情況。首先，鏈接是經常化的且普遍而大量的，全面審查可能性較小；其次，被鏈接的網站或頁面內容是經常更新的，今天沒問題，難保明天也沒問題，不可能天天復查；再次，即使是經營網絡的公司，也難以做到，因為經營網絡的大多是小公司規模，為節約成本，維護網站人員有限且工作量很大，難以保證為友情鏈接而進行全面審查。最后，鏈接的層級在理論上是無限的，絕對不可能無限制地層層審查下去，如果這樣的話，可以說任何一個網站都將“鏈接”了不良內容。總之，客觀上不具有可操作性。

2、從鏈接的性質上看，與“制作、復制、傳播”等行為顯然有別。“制作、復制”具有“生產性”，是對“內容”的生產、加工、轉存等，而鏈接只是對被鏈接的內容起一個指引性的作用，對被鏈接的內容沒有進行任何“生產性動作”。因此，鏈接顯然不是“制作、復制”，但似乎與“傳播”占邊。其實不然，首先，傳播的主體的主觀狀態只能是故意，被傳播的內容也是傳播主體故意或放任為公眾知悉，而鏈接雖是故意行為，但被鏈接的內容的違法性并不體現設鏈主體的主觀意志，對被鏈接的內容的違法性可能明知也可能是不知；其次，被傳播的內容只能是自己“經手”放到自己或他人的網站上，而被鏈接的內容必定不在自己的網站上，也不是自己“經手”放到互聯網上。因此，不能把鏈接視為“制作、復制、傳播”。

從以上的分析可以看出，對只要鏈接上有不良內容的，就施以處罰，顯然是不合適的，是不利于社會發展的。那么，是不是一概不以違法論呢？筆者認為，這也不行。應在維護社會公共利益、有利于互聯網的發展、有利于知識和信息共享等之間尋求利益衡平。因此，筆者認為可掌握如下界限和操作模式：第一，對直接鏈接的網站或頁面，從正常人應有的智力和常識上就能直觀地判斷是不法內容而仍給予鏈接的，比如直接鏈接了國外純粹色情的網站、鏈接的是一幅色情圖片的等等，應比照“傳播”進行制裁。這僅限于一級（直接）鏈接，二級以上不視為違法。

第二，對不屬于上述情形以及二級以上鏈接的，公安機關應有一個警告程序，即，發現不良鏈接的，應通知其所屬網站限期拆除鏈接。仍不予糾正的，應比照“傳播”進行制裁。

幾個特殊問題：

1、ISP（internet接入服務商）或者ICP（internet信息服務商）的責任問題。通常，提供個人主頁服務的ISP或者ICP對個人主頁上有不良內容或鏈接了不良內容的，大多難逃厄運，或被罰，或被責令停機整頓，或被責令關閉服務等等。筆者認為，現有的行政程序未能考慮到網絡的特殊情況，導致對ISP或者ICP是否應承擔責任問題上造成存在不盡合理的狀況，應當具體問題具體分析。

ISP或者ICP的維護人員有限，而個人主頁數量眾多且更新頻繁無常，要其經常檢查個人主頁在對外鏈接上是否有問題是非常困難的，甚至可以說幾乎辦不到。不僅如此，ISP或者ICP畢竟不是新聞、出版機構，本身不具有審查能力和義務。當然，依常識即可作出的判斷能力還是有的，但這并不意味著能夠做到萬無一失；比如，申請個人主頁時，所提交的資料及初次上傳的數據經審查均無問題，但獲得通過后，即逐漸地變更了主頁內容，這是難以防范的。因此，簡單地說ISP或者ICP有審查義務而要其承擔責任，是不合理的。

筆者認為，這種違法行為只能是主觀直接故意，因此，要以此作為判斷標準。但ISP或者ICP仍有義務，即，發現即刪除，并有義務依公安機關的要求提供個人主頁者資料。“網絡警察”在巡視時若發現不良內容的，應通知ISP或者ICP保全證據，并封閉該個人主頁；如果ISP或者ICP在合理時間內仍不履行義務的，則可按“故意”傳播來對待，對其實施處罰。因此，不必發現有不良內容即責令停機、處罰等，這不利互聯網的發展。

2、隨機鏈接的問題。網絡上有一種專門從事廣告條交換的網站，用戶登記注冊后，只須把一段代碼放入自己網站的某頁面中，則會隨機顯示他方網站的廣告條，每次顯示該頁面時，都會出現與前一次不同的他方網站廣告條，點擊這樣的廣告條就會進入他方網站。根據這樣的運行機制，顯示怎樣的廣告條，是設鏈者自身無法控制的。因此，遇到不良內容的廣告條時，要設鏈者負法律責任是不合適的。正確的處理方式是通知廣告條交換網站，撤除該用戶廣告條；如果是國外的交換廣告條網站，則可考慮要求設鏈者不與該網站發生交換廣告條的行為。

3、查處鏈接行政違法案件的管轄問題。由于互聯網對地域的“弱化”，通常行為人與數據所在服務器不在同一地區，以什么標準確定管轄機關呢？筆者認為，應以“屬人主義”為原則，這是基于如下幾種考慮：第一，法律是對具有社會危害行為實施制裁，行為與人不可分離，終究是要落實到具體的人或組織。第二，便于案件的調查取證、處罰，以及處罰的執行（如拘留等）。第三，這樣辦案成本低，可免去異地辦案的經費。但是，數據所在服務器的地方，其公安機關有義務協助調查取證，首先發現的，有義務向行為人所在地通報或移送案件。杜絕利益驅動辦案或無利益而不辦案。現在管轄規定不明，我國異地查處、處罰的案例了。采用屬人主義，也能夠解決行為人在國內，數據存在國外服務器上的情形。因為，互聯網的無國界性，只要是在互聯網上，特別用的是本國母語，便認為行為人的行為對本國社會亦具有危害性，按英國曾有的案例，其傳輸的起點是在國內，這仍實施了傳輸的行為，即有了“傳播”，本國法律仍可對其實施處罰。實例四：藍天網吧網站友情鏈接行政違法案。1999年下半年，個人主頁《鹽城驛站》網主給藍天網吧網站發來一封電子郵件，要求與藍天網吧網站進行友情鏈接，藍天網吧管理人員仔細查看了鹽城驛站的內容，沒有發現該網頁有什么問題，于是按照互相做鏈接進行互相宣傳的要求，將其網址在“藍天熱線”的友情鏈接欄目做了鏈接。半年的時間過去了，做為友情鏈接的另外一方發生了什么變化，對于藍天網吧來說，由于多方面的原因，也沒有誰去注意。2000年4月10日，鹽城市城區工商分局城北工商所工作人員，對藍天網吧進行檢查，發現該網頁上的友情鏈接站點——《鹽城驛站》在其網站的分頁鏈接了帶色情等不健康的內容。當場查封扣留了其16臺主機，并將營業的機房大門貼上封條，同時出具了扣留（封存）財物通知書。其通知書中寫道：“經查你（單位）涉嫌通過互聯網傳播計算機軟件及傳播黃色淫穢電子出版物的行為，本局根據《投機倒把行政處罰條例》的規定決定對有關財物予以扣留(封存)。”藍天網吧對于自己做友情鏈接因對方發生變化而疏于檢查沒有及時更換掉是否屬于“傳黃”表示疑問，于是向鹽城市公安局計算機管理監察科反映情況。鹽城市公安局計算機管理監察科在了解了事情的原委后作出回答：這種情況不屬于“傳黃”。同時，藍天網吧也在咨詢中得知，就算是自己有傳播色情行為，根據《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》和公安部根據此條例制定的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》的規定，也應該而且只能由公安局計算機管理監察機構進行查處，工商部門無權查處此事。于是，藍天網吧一紙訴狀將城區工商分局推上了被告。在鹽城市公安局、電信局、科委等有關部門的配合和協調下，經過近兩個月的逐一檢查，沒有涉嫌事實和根據，經協商，城北工商所將扣留物品全部送還藍天網吧，并答應賠償有關損失，但條件是藍天網吧必須撤訴。為使事情能夠盡快了結，藍天網吧向城區人民法院申請撤訴。6月6日，工商所按承諾送還了扣留物品。

五、幾點建議：

1、建議商業網站在做友情鏈接時，最好能與被鏈接的網站有書面協議，即是做為互惠的根據，也是為了保證被鏈接的網站或頁面內容的合法性，以及違約的責任承擔。這樣對雙方都是一種約束，從而規范商業網站的運作。

2、鏈接他方網站的內容，可能引起侵權異議的，應與他方網站簽訂書面協議，得到許可后，會減少或免去各種糾紛之惱，也有利于互聯網的健康、有序的發展。

3、對網絡行政違法案件的查處，應當制定專門的行政程序，至少要規范這么幾項內容：第一，案件的管轄，以屬人主義為優；第二，不屬于自己管轄的違法事件的通知或移送；第三，根據互聯網的特點，某些行政違法事件以通知糾正而不予糾正為處罰前置要件；第四，數據所在地與行為人所在地不在同一地的，數據所在地的相應機關有義務根據查處機關的委托進行取證。