人格權的本質分析論文

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“人格權的本質”問題涉及到我國民法典的起草。中國民法理論在近些年被推向一個高潮，首先是1999年《合同法》的頒布，接下來是《物權法》的起草，《物權法》起草進行一半之時，有關民法典的起草又列入了議事日程，起草工作推進得非常快，有關的學者建議稿很快出爐。全國人大法工委對民法典起草建議稿做了分工，梁彗星老師主持民法典總則、合同（債法）部分，我負責起草民事主體制度（包括自然人、法人兩章）。學術建議稿提交全國人大進行討論，于去年12月形成了一個官方的民法典草案。民法典的制定是中國法制建設非常重要的一個問題，因此不論同學們是學習何種部門法都必須牢記一句話：民法是萬法之源，任何法律的起點，包括憲法的起源處都在民法。（尹田教授指出民法典的重要性，并要求同學們努力領悟其中含義，作一名合格的法律學習者。）

民法典的起草是我國民法理論學界面臨的一次挑戰，學者的理論水平、專業素質都將面臨檢驗，在這一過程中，會引起很多論戰。關于物權法的起草本身就是一個十分復雜的問題。而關于民法典的起草更多的涉及到體系編纂問題。我們是要制定一部民法典，而不是將各單行法規編纂在一起的民法典，民法典在中國的作用重大，民法典的制定意義深遠。民法典體系的編纂實際上要解決的是一種法律的法學的思維模式的選擇問題，也就是我們用什么方式去思考，用什么方法去進行司法活動。我們在學習法律專業的時候最終需要解決的根本性問題也就是我們將采用何種方法，何種思維模式研究法律問題。首先我們要學習知識（法律知識），但知識是在不斷變化的，接下來我們必須學習法律知識背后的法律精神、本質，這是非常重要的。我們在思考法律問題的時候，我們用的思路是一種基本的思維技巧，這種方法體現在我們如何制定法律、適用法律中。而中國民法典的制定，是適應了近代以來各國法律“法典化”的趨勢，這一選擇實際上表明我們選擇一種被歷史證明最科學、最適用的法學思維方式，也就是形式理性思維，其典型代表是德國民法典，它采用的方法論就是我們稱之為概念法學的思維方法。（尹田教授要求我們在知識獲取過程中不斷領悟這種法律方法問題，從而培養理性的、有意識的思維方式。）

民法典的起草主要涉及到模式選擇，起草中有一些爭議的問題。

爭議之一，我們民法典的體系究竟向誰借鑒和學習。

從世界范圍看，法典化的成文法國家有兩種基本模式，一種是羅馬、法國式模式，法國法繼承羅馬法模式，將整部法典分為兩大部分，一部分人法，一部分是物法（即財產法）。人法是關于主體即自然人的法律地位問題，接下來是關于財產即以所有權為中心的財產問題，我們后來所說的合同、債權制度也就是取得所有權的方法規定在有關所有權的規定中。第二種是德國法模式，它與法國法起點不同，法國法著眼于人，首先規定人的行為能力，規定婚姻家庭等與人身份相關聯的關系，然后再確定財產，而德國法重新選擇了民法基點，定位為權利或者說是以權利義務為中心的法律關系。根據這一思維方式，德國民法典分為兩個部分：總則，也就是關于權利義務的一般問題，也就是法律關系的一般規則，包括人的問題、民事主體、自然人，并創設了法庭制度以及法律行為，從委托合同中抽象出來單獨成立的制度、時效制度等構成總則分則，在物權、債權嚴格區分的基礎上把其作為財產權利的兩大支柱。法國人和羅馬法都未區分物權、債權，沒有物權的概念，其雖有債權但不是相對于物權的債權概念，而德國將二者嚴格劃分，作為兩種權利的財產權利主要類型規定下來，接著，德國法規定與身份有關的權利也就是婚姻、家庭、親屬權和繼承權。德國、法國兩種體制中，哪一種更適合我們，就這一問題存在兩種不同的主張：以梁彗星老師為代表的學者主張借鑒德國法模式，以徐國棟教授為代表的學者主張法國法模式。

爭議之二：知識產權是否要列入民法典。

知識產權在世界各國民法典中都沒有包括，主要原因在于知識產權是在現代社會才逐步發展起來的新的財產權利制度。從本質上講，知識產權實際上首先是一種私權，是民事權利，它與民法上的關于財產權的基本分類相聯系，知識產權就是一種財產所有權，只是這種財產是無形財產，與一般財產的形態不同，但是在財產權的性質上，與財產所有權毫無差別。因而知識產權完全可以準用有關物權法的法律準則。（尹田教授要求同學們完整掌握理論，不可以以偏概全）知識產權是否編入民法典，這場爭論發生在知識產權法學者與民法學者之間。知識產權學者希望知識產權法能夠獨立出來，單獨成編。這一爭論在雙方學者之間相持不下。

爭議之三：人格權是否獨立成編。

在世界上任何一個國家的民法中都無人格權的獨立地位，但中國學者中以人民大學的王利明教授為代表的學者在研究侵權法、人格權法時寫了一些書，主張立法中人格權應當在采用總則、分則的民法體系下，與物權、債權、身份權（親屬繼承權）相并列地加以規定，獨立成為一編。理由在于：人格權顯然是一種民事權利的類型，從邏輯上講，應當與其他類型的民事權利相提并論，加以獨立；另一重要理由在于人格權的保護，隨著近代人權保護的浪潮急劇發展，當代社會越來越重視對人格權的保護，因此應當獨立成編。而以梁彗星老師為代表的學者持不同觀點，理由在于：人格權和其他民事權利不同，其他民事權利都不是民事主體與生俱來的，而是通過參與民事活動而取得的。而人格權是人與身俱來的權利，其取得不需要參加任何民事法律關系；另外的不同處在于大多數的民事權利都可放棄、變更，惟獨人格權這一類型的民事權利，不可以變更、轉讓、放棄。人格權與自然人本身的地位有關，人格權包含于人格中，有人格就有人格權，有人格權就一定有人格，因此在法律規定中就不必要將人格權單獨成編，而將其放在自然人的權利中；還有一個理由就是人格權的規定較少，單獨成編不利于民法典結構的優化。同時，在自然人一章中起草人格權時，我們不好從具體的人格權中抽象出法律定義，不像物權和債權，比如說什么叫“生命權”，“健康權”，并且對于人格權的侵害及其法律后果，應規定在侵權法中，人格權只應規定權利本身。雙方的辯論仍在展開。

爭議之四，侵權法是否要獨立成編。

以王利明教授為代表的學者主張侵權法應獨立成編，理由在于：侵權法的發展有加快的趨勢，侵權責任問題越來越復雜，而且日益重要。侵權法自身已經構成一個完整的體系，有其自身的歸責原則，且其原則也有很大的發展，除了公平責任、過錯責任、無過錯責任、責任推定等歸責原則外，特殊侵權責任也越來越多，還有精神損害賠償，這些共同構成一個復雜體系，內容豐富，因而侵權法地位非常重要。而我們對人的保護特別是對人格權的保護實際上最終是反映在侵權責任上，如侵權責任中的賠償范圍，賠償方式等涉及到一切復雜的問題，介于侵權責任的重要性，因而應將侵權責任在民法典中加以獨立規定。

以梁彗星老師為代表的另一些學者不贊成上述觀點，理由在于：侵權責任的問題在過去的民法典里基本上規定在債權制度中。債權是一個抽象的概念，但也有具體的債權，包括：合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債等。債權總則是對債的一般規定，然后是各種具體之債，之所以將侵權的后果規定為債，是因為德國式民法典的邏輯起點是法律關系，是權利義務，債權是一種權利類型，所以要集中起來加以規定。侵權行為發生后，在當事人之間產生損害賠償的權利義務法律關系，即一方請求另一方賠償的權利，另一方也有對受害方進行損害賠償的義務，這種權利義務關系顯然是債權債務關系，這樣觀察分析后，侵權產生的當事人之間的法律關系的性質是債權債務，因而與合同產生的債權債務一并規定在債權之中，這是完全符合邏輯的。我國1986年的民法通則有許多創新，其中之一就是創設了“民事法律行為”的概念（尹田教授指出這一創設是不科學的），還有一個創新就是把民事責任單獨作為一章加以規定，將侵權責任和違約責任一并加以規定，這一規定也是不科學的，其他國家也無此規定。違約責任應是違反合同的責任，因此違約責任應當規定在合同制度當中，這符合邏輯，即合同的成立、合同的履行、合同的違約責任應是一個過程，而不應將違反合同的責任規定到民事責任中去，因而這種規定方式不可取。當然，這也是在立法上第一次將民事責任作為一種獨立的制度規定在一編當中，就將違反法律義務的制裁后果強調出來了。民事責任容易與義務相混淆，如當事人簽定合同后應承擔相應的民事責任，這里的民事責任實際上是義務，而責任不是義務，責任是違背義務的后果。之所以往往分不清責任和義務，是因為人們往往將法律定位為一種制裁的工具，而非一種保護手段。民法和其他法律不同之處在于其權利本位，其首要的任務是保護權利，確認權利，而不是限制人們的行為，限制大家的自由，設定各種負擔、義務，更不是制裁人們的行為，那些民事責任是違反義務的后果，是一種派生的結果，不是我們的出發點，只是我們更愿意去強調責任，將責任獨立，因而將作為民事責任的侵權責任獨立成編。這似乎是合理的，但任何一部法律都應當有它的邏輯結構，（就像一個人說話應遵守語法，否則就會是一個錯亂的表達），現在我們的法典起草的基礎是權利，民法通則，總則是關于權利的一般規定，分則是關于各種具體類型的權利的個別的、特別的規定。我們以權利類型作為分則構成的基礎，那么物權、債權、知識產權、親屬權、繼承權都是各種權利類型，不能把民事責任加以規定，則債權制度就會被割裂，這就產生了嚴重的邏輯上的沖突問題。首先，債權制度被分散之后，在立法上我們如何表現呢？最后的方案可能是物權、合同、侵權責任等等，這樣也可以，因為合同是主要債權，但這時就會發生一個嚴重的問題。梁彗星老師認為應該規定債權的總則，而不應該直接規定為合同制度。因為債權是一個基礎性的法律概念，如果我們不在法典上確立它，那么這個概念、權利類型就無根據、無來源，所以債權總則中就應將作為一種債權債務關系的侵權后果納入其中，如果獨立規定，則債權總則將無處規定，與此同時，這種做法也改變了立法的邏輯起點，我們的起點是權利，而這種做法的起點是責任，這就大相徑庭了。這樣會導致立法規范之間相互嚴重的沖突，于是后來我們討論結果是如果采用獨立成編的體系，有些問題根本就解決不了。例如，侵權責任主要是指損害賠償，但如果說，凡是侵害他人權利即合同權利之外的絕對權利都成為侵權責任就會導致許多疑問。例如，假設一個人非法占有他人財產，他應當返還財產，但這是何種權利呢？其實這就是返還原物的民事義務，因此在制定侵權責任時，此種義務當然置于其中，但是一旦這么做，就會出現以下問題：第一，侵權責任的歸責原則是過錯責任原則，只有過錯，當然也有特殊侵權中的過錯推定，才能構成侵權，而承擔返還原物這種民事責任，非法占有人是否需要過錯呢？無過錯就無需返還嗎？（尹田教授開玩笑地說：“如果一陣大風將我的茶杯刮到一個同學那里，這是不可抗力造成的，那同學是否應將茶杯還給我呢？該同學可以主張他無過錯占有茶杯，且不可抗力是免責條款，所以不歸還茶杯，這怎么行呢？”同學們大笑）。非法占有他人財產，不管是否有過錯，只要占有無依據就當然承擔返還責任。所以有一些看起來是侵權責任典型的形式，實際上并不適用侵權法的規定。侵權法的歸責原則主要是適用于損害賠償，不適用于其他的責任形式。另外，侵權的后果原則上是應適用訴訟時效的規定，但非法占有他人財產就不適用訴訟時效制度。有一個案例：“張三將房子租給李四，租期一年，張三履行了交房義務，李四也交付了一年租金，一年后，出租人要求承租人返還房子，承租人請求延期一個月去另找房子，一個月后其一定搬家，結果一個月后，出租人由于各種原因就未催承租人搬家，承租人也一直住在該房中，這種情形維持了兩年，兩年之后出租人要求承租人搬出房屋，承租人拒絕，于是出租人將承租人起訴至法院。兩個訴訟請求：一是要求承租人補交兩年的租金；二是要求承租人返還房屋。承租人抗辯：我們的租賃早已到期，約定一個月后還你房屋，而你沒來，你有權利不行使，而后的兩年期間中未發生中止、中斷，超過兩年訴訟時效期間，所以你的權利不受法律保護，我無需承擔租金也不返還房屋。”（同學大笑）。這類案件，法官的正確裁決應是：“原告提出的返還房屋、交付租金的請求不予支持，其權利超過訴訟時效，不受法律保護，因此駁回原告的訴訟請求，原告敗訴。”此時原告應該改變訴訟請求，租賃合同是一種債權，債權不行使即喪失權利，因此原告應作為房屋的所有人提起物權之訴，要求非法占有人李四返還房屋，保護原告房屋所有權。因此，保護所有權的返還原物的訴訟不適用訴訟時效，返還非法占有物的請求權不是債權，而是作為一種特殊的權利也就是物權請求權。也就是說，返還原物的民事責任是民事責任之一，但其不適用訴訟時效。于是將返還原物的請求權規定在物權法中，而將損害賠償規定在侵權法中就不會發生任何混淆。這個問題有待于大家繼續研究。

爭議之五：人格權是否應獨立成編。

這一爭論持續了相當長的時間，很多人不贊成將人格權獨立成編。王利明等學者認為：人格權是一種民事權利；人格權日益重要，因此應獨立成編。梁慧星老師認為人格權可以放在有關自然人的規定中，且人格權的條文太少，不好獨立成編。我也認為不應將人格權獨立成編，因此在這一問題上，我進行了一些研究。世界各國的民法典都未直接規定人格權，《法國民法典》中無“人格權”這種表達，只是在其1382條有一個著名的規定：凡是因為過失侵害他人的權利和利益的應承擔賠償責任；《德國民法典》中，在其總則部分關于自然人規定了一種人格權，也就是姓名權，實際上是規定姓名，德國民法典只是侵權行為這一章規定了人的生命、健康、自由、婦女貞操等權利遭受不法侵害將承擔侵權責任，其也未規定生命權、健康權等，只是規定侵犯了就要承擔賠償責任，因此該法只是規定對這些如生命、健康、自由等的保護，但并未從正面來規定人格權；只有《瑞士民法典》在總則中作出了一般規定：人的人格尊嚴受法律保護。這只是“一般人格權”，但這種表述在該法中沒有出現。那么，為什么人格權如此重要我們在法律上卻找不到這一術語或有關它的概念呢？更無一個國家將人格權和人身權、財產權、榮譽權等相提并論，獨立成編。我認為其中一定有原因。王利明認為，傳統的民法不重視對人格的保護，而現在我們應加以重視。其實，這種觀點也不太科學。我們說世界上對人權保護最多、最講人道主義的《法國民法典》也未對人格權作出正面規定，這令人費解。雖然官方的民法典草案將人格權獨立成編，但我們仍應清楚認識到：人格權獨立成編就意味著民事主體享有這項權利。而民事主體有兩種，自然人享有人格權毫無疑問，而法人有無人格權呢？這似乎是一個無需說明的問題，法人有法律人格，因而當然有人格權。而將人格權作為一種權利類型加以規定，就需要有概括性，如果人格權只是自然人享有的一種權利，就不是一種獨立的民事權利類型，因為還有一種獨立的民事法律主體——法人。所以，將自然人和法人的權利歸類在一起是不科學的，自然人的人格權不同于法人的人格權，其核心是自由、安全、人格尊嚴，而法人人格權是法律上擬制的人享有的權利與以生命形式存在的自然人享有的人格權是不同的，其只是在經濟生活、民事的財產關系中間作為社會組織擁有財產交易者身份的地位。我們將公司企業當作一個人來對待目的是限制投資人的風險，鼓勵投資，讓股東承擔有限責任。此時法人的人格權也就是名稱權和名譽權，而不享有自然人享有的人格權。其實，法人的人格權嚴格講與人格尊嚴無關，與人的生命安全無關。法人的許多權利是可以商品化，而自然人的人格權不可商品化（當然“李寧”牌是個特例）。那么法人的名稱究竟是財產還是人格呢？法人的名譽也是一種商業性的，損害法人的名譽是否可以提起精神損害賠償呢？總而言之，法人的名譽完全是財產，損害法人的名譽實際上是損害法人的經濟損失。人格權與財產權的最大區別即，財產權受到損害只能是原則上受到財產損失，而對人格權的損害一定會造成精神損害。因此，判斷一項權利是不是人格權可以從是否造成精神損害為標準。主張將人格權獨立出來的學者認為，法人享有人格權，法人權利受損法人也會有精神損害，其實，法人不可能享有真正的精神損害賠償。總之，我認為法人的人格權與自然人的人格權不應規定在一起，二者是完全不同的概念。典型的人格權首先是生命權，不是法律賦予的，我就在思考，人格權是不是一種民事權利，我們不能因為人格權是民法調整人格關系的法律表現，就認為人格權就是一種民事權利，所以我們不妨挑戰一下人格權是一種民事權利這樣一種結論，這個結論是從什么地方來的呢？我們不妨去考察一下，不能人云亦云。大家說的都是對的？不見得。于是我開始了研究工作，現在我向大家匯報一下我的研究結論（笑聲、掌聲）。首先，人格權肯定與人格有關系，二者是分不開的，就看如何解釋它，是關于人格的權利法嗎？那么我們首先弄清楚人格是什么，“人格”究竟是一個民法上的的概念還是一個憲法上的概念？那么現在查資料。我們大家都知道，“人格”一詞是從羅馬法來的。我們先把源頭找到，它來源于羅馬法，這是定論，沒問題。調查結果表明，“人格”這個概念在羅馬法上是一個公法上的概念。古代羅馬是這樣一個社會，有貴族、自由民、奴隸，自由民中間還有家父家主，是一個很復雜的社會。總而言之，羅馬這樣一個社會，這樣一個政治共同體，在之中你要有一個地位的話，你要成為這個共同體的成員的話，要求你同時具備三個身份：①是自由人②是家父③是羅馬的市民。三種身份都具備的話，你就是一個有地位的人，一個具有人格的人，這樣一個被法律的確認享有權利承擔義務的人，這樣的地位在羅馬法上被稱為人格，顯然，這樣的“人格”不僅是確認了羅馬市民的民事主體資格，更重要的是被作為階層、階級劃分的標準、工具，就是用來組織這個社會的一個工具，結論就是，羅馬法上的“人格”是一個公法上的概念，而不純粹是民事主體的法律地位的問題。

接下來看《法國民法典》的規定，《法國民法典》是近代民法的開端，它根本就沒有關于“人格權”的直接表達。后來我們理論上談到法國民法第一次確立平等人格，是因為法國民法典有一條規定即第8條規定“一切法國人都享有民事權利”后來人就將其解釋為平等人格，但是最新資料表明，這條規定一方面確定法國人的平等的民事資格，更重要的是，用這個規定排除法國人之外的人適用法國民法典的可能性，排除法屬殖民地的奴隸適用民法典，所以，這條規定有確認法國人國籍這樣一些作用，至少在它頒布時期，這樣一個確定平等地位的”人格“，還是具有社會身份認定的作用，黨政軍是要確認人與人的不同，那么，它仍然也具有憲法性的意義。

再看《德國民法典》，該法典仍沒有關于自然人人格平等這樣直接或者間接的表達，不僅如此，《德國民法典》還用了一個非常技術化的概念“權利能力”去代替了“人格”這樣一種表達。此后日本，我國臺灣民法典都紛紛確立了權利能力制度，以后的法典更沒有人格這個用語，都是“權利能力”這就產生了一個問題：“權利能力”和“人格”是否一回事？如果是，德國人為什么要用“權利能力”的概念替代“人格”？有沒有這個必要？沒有一個人可以回答。

總而言之，這里就存在一些疑問。通過深入分析，就可以找出這樣一個結論：不管是古代羅馬法上，還是在近代以來的各國民法上，人格作為一個歷史范疇，表現的是人的一般法律尊嚴，用現代觀念來講，應當稱為人的憲法上的法律地位，羅馬法上，它直接用于不平等的階級之間的劃分，在近代以來，由于人人平等的資本主義社會的建立，以人格來區分各階級的功能已經沒有了。但我們看到，在法國民法典上確立的人的地位是由1789年《人權宣言》而來，法國民法典是對人權宣言的重復，而后者就是一個憲法，規定人生來自由而平等。自由、財產、安全和壓迫的反抗是人的自然的不可動搖的權利，法國民法典第8條是對憲法規定在私法領域的重申，憲法上是平等人格，民法上當然是平等人格。以后的《德國民法典》創立了權利能力這個概念，而“權利能力”講的是一種民事主體資格，但“權利能力”所要表達的內容與“人格”所要表達的內容是不完全一樣的。“人格”概念從來源和發展看，它實際確立的是一個人的基本的社會生存地位，不僅包括在民事領域，還包括在政治領域。在公法上，也需要以“人格”作為基礎，否則，有很多權利保護是沒有根據的，民法還有其他法律憑什么去保護又怎樣去保護人？都是基于人在法律上的基本地位，這個地位就是人格，因此我們可以這樣解釋，法律上的我們講的人格首先是一個公法上的、憲法上的概念。這是我要講的第一個結論，因此根據這個結論，你要把人格權理解成“人之成其為人”的權利，這顯然指的是一般法律地位，而不僅僅是民事主體資格或者權利能力。對于“權利能力”分析的結果表明，不過是德國民法為了解決邏輯概念上的需要。因為它通過法律關系體現，而法律關系肯定是第一個要素是主體一人，主體享受權利承擔義務肯定要有一個資格。這個資格是什么呢？他們就用“權利能力”去概括它。如果把它當成是民事法律地位的話，它也可以是一種人格，但僅僅是一種民法上的人格、私法上的資格，與“人格權”所講的“人格”不能等同

第二個我想解決的問題是，人格權究竟是一種民法上的權利還是一種憲法上的權利？前面講“人格”是憲法概念，接下來論證“人格權”是不是一種民事權利。如果說它不是一種民事權利，為什么我們都把它當作了民事權利來對待？那么現在對“人格權”又如何看待，在這里我試圖論證人格權的基本性質是不是民事權利。首先我們看人格權是什么時候產生的。“人格權”作為一種法律術語，產生于19世紀，最早產生于德國。法國民法不規定人格權的原因在于，立法者根本沒有把人格權看成是民事權利，甚至沒有看成是一種法律權利，而看成是一種自然權利、天賦人權。人格權其實是人權的另一種表達，是上天賦予不是法律賦予。因為法律是人制定的，人制定法律給大家人權，如果你一不小心沒有給大家人權，大家就沒有人權，那怎么行呢？（笑）這樣的人權不是法律賦予的，而是上天之自然客觀就存在的權利。他們把人格權看得非常崇高，怎么能用民法概括呢？民法不過是保護這種權利。《德國民法典》為什么也沒有規定人格權呢？與法國不同，德國人采用權利法定，一切權利都來源于法律的規定，他們創設人格權的概念，但并未從正面直接規定人格權包括各種具體人格權的類型，只是倒過來在損害賠償中間規定了對這些權利的保護，它只是保護性的規定原因在于德國人作了回避。不作賦權性規定而作保護性規定的關鍵在于他們認為人格權應由基本法也就是憲法賦予，民法可以去分解這種權利，但不能創設這些權利，這樣實際體現了立法者對人格權地位的更為重視。后來有人攻擊傳統民法典“重物輕人”根本沒有任何理由。

以上是關于人格權憲法性權利的一般論證，同時我還找到了一個非常重要的證據，那就是人格權的現展。人格權的保護在現代社會越來越重要，甚至超過了對財產權的保護，主要兩個標志是：①人格權保護在私法領域中的拓寬，民法上越來越多的人格權保護，甚至涉及到了醫學上的遺傳基因的內容；②更重要的是一般人格權的創設。一般人格權實際上是由德國司法實務界創造的一項制度，原來《德國民法典》規定人的生命、健康等要受到保護。二戰后，他們遇到了很多案件，法官不知如何判決。如一個名演員的肖像被用于一種壯陽藥的廣告中，未經過其同意，他要求追究侵權責任，而德國民法本身關于這種類型的案件并無依據。法官認為，此種涉及人格尊嚴應當得到保護，但民法上并沒有規定。法官發現他們的憲法也就是《波恩憲法》有一條非常重要的規定：人類尊嚴不得侵犯，尊重并保護人類尊嚴系所有國家權力機關的義務，任何人均有自由發展其人格的權利。既然憲法有規定，那么就可以直接引用憲法判決這個案件，由此創設出“一般人格權”概念，并在司法中明確闡述這是由憲法保護的基本權利。這個時候人格權的憲法性質凸現，一般人格權應是各種人格權的抽象歸納，是一種雙位階的概念。當一般人格權是憲法權利時，其他的具體人格權，你還能說它們是一種民事權利嗎？所以，人格權發展的事實也表明了人格權的憲法性質。

第三，我對觀念上一直認為人格權是民事權利的問題作一個分析。在創設這樣一個權利之后，其實有一些人在攻擊它，認為如果把民事主體的人格作為權利客體，對人的自由地位保護并不是很有利，否認人格權的學說存在過，但后來沒有成為主流，以后我們就將人的生命、健康、自由作為一種權利來進行論證，特別是在我們國家，一些學者將人格權寫成民事權利，而且用民事權利去套，說它是絕對權、支配權。這是很奇怪的，當然我們可以說對自己的生命有支配的權利，比如說去參加探險活動，死了算了。（笑聲）這些都是非常勉強的。將人格權私權化，我分析有四條原因，第一，首先源于一種狹隘的法律實證觀念，所謂法律實證主義觀念，作為一種分析方法可以，但有其狹隘的地方，體現在這種觀念認為：作為根本法的憲法，只是能夠成為民法還有其他部門法立法的基礎和原則規定。憲法規定的公民的基本權利僅僅是一種原則性的宣稱。憲法不是行為規范，也不是裁判規范，法官不可以直接引用憲法裁判民事案件，憲法上規定這種那種的權利只有通過民法等法律轉化為民事權利，權利才能產生并且得到保護，也就是說生命、健康、肖像等權利是由民法保護的，既然民法保護了這些權利，當然就是民事權利。第二個原因是人格這個要素具有可分解性。人格之下包括生命、健康、名譽、榮譽，可以分開的。這種情況下，人格權作為一個整體意義上的概念，保護的是整體意義上的人格。但是，由于人格的要素可以分解，一分解就出現了問題，其中分開出來的具體的人格，有些是完全發生在或主要是發生在或可以發生在民事活動領域，比如說生命權、肖像權、隱私權，這樣一些由民法典規定的人格要素即特別的人格權，當然就很容易被認為是民法上的權利。第三，憲法的規定具有概括，所以就會產生民法創設某些具體人格權的必要性，憲法概括地保護人的安全、自由、平等等等，民法具體規定隱私權、肖像權等，憲法沒有規定這些權利，就很容易將其當成民事權利來對待。第四，人格在后來的民法理論中被私法化，德國民法典創設了“民事權利能力”這個概念，在后來的民法理論中，被認為是人格，從而使其私法化。這里，可以對以上觀點作一些批判，比如說憲法對人的基本權利的規定實際上可以分為兩種：宣示性規定，這種規定不產生實際權利，只是一種可能性，比如憲法規定每一個人對其合法財產都享有所有權。這樣并未針對某一具體的人產生作用，是一種宣示性規定；憲法的另一種規定即授權性規定，直接授權，關于人格權的規定憲法一旦作出，人格權就產生了。因此，完全把憲法作為非裁判性質的法律來對待，是一種狹隘的法律實證主義觀點，已經開始受到一些批判，一些問題已經開始被討論，有一個被討論的案件是有一個考生上大學的機會被冒名頂替，提起訴訟，告什么？你說告侵犯姓名權，是可以的，但侵犯姓名權的后果太輕微了；同時在于侵權者剝奪了其上大學的機會，這是一個重大的權利，是什么權利呢？最后以受教育權被侵犯提起訴訟，受教育權并非民事權利而是憲法權利，它被侵犯是否可以要求承擔民事責任？我們又根據什么來作出這種判決？此案被上報至最高法院，最高院當時的民二庭庭長黃松友，我們的校友，現在是副院長，他當時作了一個重要的決定：直接引用憲法作判決，由此引發了一場大討論，叫做憲法的司法化。有很多人反對，其實這種事情德國人早就做了。實際上憲法關于人的基本權利的規定就是關于人的權利的規定，這種人格權包括的范圍非常廣泛，比如關于對人的自由權的規定，這是不是人格權呢？是。人之所以成其為人就是因為有了這些自由。憲法的人格權可以分為三種情況：①有些人格權侵害的結果既可以產生公法上的后果，又可以產生私法上的后果，如生命權。②還有一些人格權一般只能產生私法上的后果，如通訊自由、住宅自由，這在民法上是隱私權，侵犯它往往產生的是損害賠償的后果。③再有一些人格權通常只能產生公法上的后果，如新聞自由、罷工自由、言論自由，這樣一些人格權在民法上就不會表現出來，所以我們如果狹隘地認為只有產生民法上的后果的才是人格權，其他則不是，就會產生問題。如受教育權本來應完全是在公法領域被侵犯的人格權，通常是由國家、政府侵犯，但也會有個人侵犯它的現象，如上面講的案件。但我們如何去保護？民法沒有規定只有憲法規定。在部門法沒有規定之前直接引用憲法裁判，這對人權保護來講實際上是一個巨大的進步。憲法為什么不可以在一定條件下用來直接裁判？把人格權定位于憲法權利，這對于我國的人權保護顯然是具有非常重要的意義。前面講的德國的案件法官據憲法直接作出的判決還引發了一場憲法訴訟：告法院違憲。但德國憲法法院支持了該判決。在這種情況下，我們分析人格權的本質，對從前被認為是公理性的東西重新作一個檢查，很多證據都表明，人格權不是一個民事權利。

按照我這個理論，民法教科書都要改（笑聲），因為民法調整的對象就要改了，不是平等主體之間的財產關系和人身關系，而是財產關系和身份關系。徐國棟教授《人身關系流變考》一文的考察結論對我的研究提供了非常重要的材料。在羅馬法上從來都沒有人身關系的用語講的是“人身關系”，以后“不知道是俄國的或是中國的不知名的前輩在我們不知道的時間把奧地利民法關于人的身份和人的關系的法概括為民法所調整的人身關系”。從來都沒有“人身關系”這個用語，是個誤譯。接下去，人身關系又是什么呢？我們望文生義地認為，“人”指的是人格，“身”指的是“身份”，這更是離題萬里。

所以，我們最后的結論是：如果在民法典上把人格權獨立成篇，就等于是把人格權的民法性質蓋棺定論，這個做法是逆歷史潮流而動的（掌聲），它雖然表面上強化了對人身權的保護，實際上使人格權降格減等，使它從憲法上基本權利淪落為由民法加以賦予、創設的權利，最大的弊端在于：第一，在自然人保護方面，切斷了民事司法直接向憲法尋求裁判依據的途徑，而這是我們正在探索的路；第二，完全否定了憲法規定的完全是公法權利的很重要的人格權獲得民法保護，如宗教信仰自由權、勞動權。如果將人格權獨立成篇，就框死了人格權的范圍，就算規定一般人格權，它還是民事權利，解決的還是民事活動領域之中的問題，但該領域之外還有很多基本人權需要得到民法的保護。在這種情況下，我就提出這樣一個應當說是全新的觀點。這篇文章發表在《法學研究》最近一期，這是我寫的比較好的一篇文章，在非典期間寫的。寫出之后，我非常高興，因為搞理論研究的人對于真是自己想的東西是很得意的、很激動的。寫出后我趕緊與梁慧星老師聯系，趕緊在網上發表，因為自己好不容易想出來的東西，被別人搶先發表了怎么辦？（笑聲）但后來我明白不可能有別人來代替你的思想。我認為這篇文章提到了一個非常重要的問題，文筆也相當可以，希望大家有時間一讀。