公益訴訟探討論文

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一、公益訴訟概說

隨著現代經濟的快速持續發展，整個社會生活結構與人文地理環境——都會不可避免地發生重大變化。近些年來，世界范圍內的各種有關公害、災難、及消費者、投資者權益保護問題所引發的群體性紛爭不斷產生，不論是直接對人侵害，例如生命、人體健康、財產的傷害毀損，或是間接對人侵害，例如居住環境的污染，都會因為生產技術的不斷更新及規模龐大，使受害范圍及程度擴大。著名的案例如：美國三哩島核子污染事件、印度農藥廠毒氣外泄事件、日本森永奶粉中毒案、多氯聯苯中毒案、大阪機場噪音案、我國的矽肺案、康泰克藥案、銀廣夏和億安科技等上市公司虛假陳述欺騙股民案等等，不勝枚舉。上述案件，其受害者人數由數十人至數十萬人，造成了嚴重的社會問題，亦使傳統的民事訴訟制度受到莫大的沖擊與挑戰。它們的共同特點是：即違法行為具有單一和重復性，爭點具有共通性。如何合理地解決上述群體性爭議，并將此確定為今后我國司法審判制度改革的一個方向，——這就涉及到一種新型的訴訟類型，——即公益訴訟。這種訴訟并非只有一個原告存在利害關系，而是以多數人的共同利害關系為背景，沒有這個前提，公益訴訟也就無從談起。[1]

包括集團訴訟制度的現代公益訴訟有兩個特色:

(1)此前的訴訟都是二當事人間發生爭議的二極性訴訟，而公益訴訟則是多數當事人參與形成的多極性訴訟。

(2)公益訴訟的判決并不僅僅是一種對過去事實的認定，而且是面向將來，從一種如何處理才能合乎正義的觀點出發作出的判決。

早期的公益訴訟雖大多運用于具有歷史背景的人權案件、種族和性別歧視案件、反托拉斯案件及社會福利案件等，由于現代憲政制度的推行，社會民眾的權利意識日漸覺醒，加上因大規模工業化發展和資本投資市場的發達所引發的侵害消費者、投資者權益的事件日漸增多，環境糾紛也不斷涌現，而且具有群體性紛爭的特點。在這些訴訟中，都包含著許多因立法之時預料不到的多數當事人參加，致使出現了以原告一人，被告一人為基本型的現行民事訴訟法所不能規制的問題。從而使公益訴訟制度成為解決這類社會及法律問題的良方。今日，大量具有相同事實及法律問題的群體性侵權損害案件，皆有賴于公益訴訟制度的運作，以期使受害者能花費最少的時間、金錢、人力等而獲得最有效的法律救濟。

在傳統的民事訴訟制度上，為解決多數當事人之群體爭端所設計之救濟方式有二：一為共同訴訟，另一為代表人訴訟。前者規定于我國民事訴訟法第五十三條（必要的共同訴訟和普通的共同訴訟），后者規定于我國民事訴訟法第五十四條。

我國有學者認為，現行民事訴訟立法關于共同訴訟的規定并不科學，其缺陷主要表現在它沒有分清共同訴訟與代表人訴訟。共同訴訟與代表人訴訟雖然有共性（如至少有一方當事人為復數），但是它們在復數當事人是否共同進行訴訟這一點上應當有根本的不同。[2]

按照傳統的民事訴訟理論，民事訴訟當事人主要是由利益相互沖突對立的原被告構成。一般情況下，原告和被告之間是一對一的狀態。因為，在許多情況下，實體權利義務關系的主體就是單一主體對單一主體的雙方。一旦實體權利義務發生爭執，并釀成訴訟時，就形成了一對一的訴訟狀態。然而，復雜的社會關系決定了權利義務關系的一方或雙方并不是簡單的單一主體，即使是同一權利義務關系也往往涉及一方或雙方為多數的復合主體。這種涉及多數主體的權利義務關系發生糾紛，并進一步轉化為訴訟時，也就形成了訴訟一方或雙方為二人以上的多數人訴訟，即共同訴訟。[3]因而，共同訴訟，是指在同一訴訟程序中，為復數的一方或者多方當事人共同進行的訴訟。原告是兩人以上的訴訟，稱謂積極的共同訴訟；被告是兩人以上的訴訟，稱為消極的共同訴訟；原告和被告均為兩人以上的訴訟，稱為混合的共同訴訟。按照《民事訴訟法》第五十三條的規定，以共同訴訟人之間對訴訟標的關系為標準，可分為必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。共同訴訟是訴的合并的一種形式，它的意義在于：人民法院通過共同訴訟可以一并徹底解決與本案有關的人所發生的糾紛，從而簡化訴訟程序，節省時間和費用，避免人民法院在同一事件上作出互相矛盾的判決。

我國傳統理論認為，二人以上的一方或雙方當事人稱為共同訴訟人。原告為二人以上的稱為共同原告；被告為二人以上的，稱為共同被告。新的觀點認為，共同訴訟人是指在同一訴訟程序中處于相同訴訟地位、共同進行訴訟的為二人以上的當事人。不能將共同訴訟人理解為共同訴訟的當事人。共同訴訟中，為復數或者單數的當事人均可被稱為共同訴訟當事人。簡言之，共同訴訟人就是共同訴訟中為二人以上的當事人。共同訴訟人并不是與原告（包括上訴人）、被告（包括被上訴人）和訴訟第三人之中的一種。與共同訴訟分為必要的共同訴訟和普通的共同訴訟相對應，共同訴訟人也分為必要的共同訴訟人和普通的共同訴訟人。

普通共同訴訟實質上乃獨立之數訴，僅形式上合并提起于同一法院，以圖便于當事人辯論和法院裁判而已。按照我國民事訴訟法第五十三條所確定的原則，普通共同訴訟是指當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的是同一種類的，人民法院將其合并審理的訴訟。正因為普通共同訴訟人之間訴訟標的是同種類的，所以，共同訴訟人之間就沒有共同的權利義務，對其中一個訴訟標的作出的判決，其效力也不及于普通共同訴訟人之間另外的訴訟標的。嚴格論之，普通共同訴訟實際上提供法院便利之處較當事人為多。惟普通共同訴訟仍有其實益，亦即在同一訴訟程序所生之利益，例如（1）共同訴訟人中一人在訴訟上之行為及不行為，得作為全辯論意旨之內容，而為他共同訴訟人主張事實之認定資料。（2）依證據共通原則，共同訴訟人中一人所提出之證據，得作為他共同訴訟人主張事實之認定資料。（3）共同訴訟人中一人所為之抗辯，足以否認他方主張之權利者，與他共同訴訟人之關系，得加以斟酌。（4）共同訴訟人中之一人，無為他共同訴訟人之證人之能力。

按照訴訟標的的權利義務本身是共同的，還是形成訴訟的權利義務的原因是共同的，可以將必要共同訴訟分為兩種基本類型：權利義務共同型必要共同訴訟和原因共同型必要共同訴訟。必要共同訴訟與普通共同訴訟的差異，在于（1）普通共同訴訟的訴訟標的是同種類的，必要共同訴訟的訴訟標的是同一的；（2）普通共同訴訟的有兩個或兩個以上的訴訟請求合成，必要共同訴訟只有一個訴訟請求；（3）普通共同訴訟是一種可分之訴，必要共同訴訟則是不可分之訴。普通共同訴訟可分別起訴或應訴，判決時應分別判決。必要共同訴訟要求一同起訴或應訴，判決時應合一判決。在外國民事訴訟法中，處理必要的共同訴訟人內部關系的原則是，共同訴訟人中一人的行為有利于共同訴訟人的，對全體共同訴訟人有效；不利于共同訴訟人的，對全體無效。我國民事訴訟法第五十三條第二款規定：“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生法律效力。”

依共同訴訟之方式，對于具有共通爭點之訴訟事件，雖亦具訴訟經濟及判決一致之功能，惟共同訴訟仍須所有當事人出庭為訴訟行為，于人數眾多時，其無力感即顯現無余。因此，對于公害、災難、及消費者訴訟、公司股東訴訟等具有大量被害人之事件，共同訴訟制度不僅力有不及，而且是不切實際的。因為每一個請求者皆須為同一個事件實施訴訟行為，由法院一一審理，必然造成大量時間、金錢、人力的浪費。

另外，對于那種損害不大的情形，受害者實施權利之意愿亦隨之降低，使加害者逍遙法外，難以維系社會大眾的道德意識。因此，籍共同訴訟制度解決大量受害人這類現代型訴訟，其功能及范圍終屬有限。

面對上述被害人人數眾多的現代型訴訟，我國民事訴訟法還規定了代表人訴訟制度(從訴的角度看為代表人訴訟；從當事人的角度為訴訟代表人)。訴訟代表人，是指為了便于訴訟，由人數眾多的一方當事人推舉出來，代表其利益實施訴訟行為的人。

訴訟代表人制度是我國民事訴訟法為適應民事糾紛群體化這一現實所建立的一種新的制度。隨著社會發展的日益現代化，人們之間的社會聯系比過去更加廣泛，沖突的點和面也在增加和拓展，糾紛形態也呈現出新的特點。所謂糾紛的大型化就是特點之一。糾紛的大型化，是指糾紛所涉及的利害關系人人數眾多，爭議的數額大。這些糾紛主要發生在消費服務領域、資本投資領域、環境污染領域以及標準合同等領域。這些糾紛一旦納入訴訟解決程序，就會形成共同訴訟。但所有的利害關系人都在訴訟中直接實施訴訟行為，將大大提高訴訟成本，耗費更多的時間和人力。為了適應民事糾紛的現實，我國在借鑒了美國的集團訴訟、德國、日本的選定當事人制度的基礎上，于新民事訴訟法中設立了具有我國特點的訴訟代表人制度，從而進一步發展和完善了我國的共同訴訟制度。[4]

訴訟代表人制度以共同訴訟制度為基礎，吸收了訴訟制度的機能。以共同訴訟制度為基礎，是指訴訟代表人所進行的訴訟應當符合共同訴訟的基本條件，如果所代表的當事人不能作為共同訴訟人，也就不能在訴訟中推選代表人代為實施訴訟行為。按照民事訴訟法規定的精神，被代表的眾多利害關系人之間具有共同的利害關系或者其訴訟標的是同種類的。如果利害關系人之間沒有共同的利害關系，其訴訟標的不是同種類的，那么，就不能使用訴訟代表人制度。

訴訟代表人制度吸收了訴訟制度的機能，使眾多訴訟主體的訴訟行為通過訴訟代表人集中實施，擴大了訴訟的容量，避免了因眾多當事人直接參與訴訟所帶來的諸多問題。但訴訟代表人又不同于訴訟人:

其一，訴訟代表人本身是本案的利害關系人，與本案的訴訟結果有直接的利害關系。訴訟人與本案則沒有直接的利害關系。

其二，代表人實施訴訟行為不僅是為了被代表的當事人，同時也是為了自己的利益。

其三，訴訟人實施訴訟必須有被人的特別授權。訴訟代表人實施訴訟行為時，在當事人人數不確定的情況下，可由部分當事人推選，即部分當事人的授權。但其代表人訴訟行為的效力仍及于全體利害關系人。

根據我國民事訴訟法第五十四條和第五十五條的規定，訴訟代表人分為人數確定的訴訟代表人和人數不確定的訴訟代表人兩種情形。

人數確定的訴訟代表人，代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。

人數不確定的訴訟代表人，其訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定。人們法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向人們法院登記。

向人們法院登記的權利人可以推選代表人進行訴訟；推選不出代表人的，人們法院可以與參加登記的權利人商定代表人。

代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。

訴訟代表人制度在處理和解決現代型公益性訴訟方面仍有其不足和局限性。例如推選代表人的行為通常是指起訴以后，因為權利人只能在知道法院的公告后，才可能到法院進行登記，而法院發出公告必須以某些權利人的起訴為前提，起訴時的起訴人也不是當然的訴訟代表人。代表人訴訟以權利人積極的明示授權作為代表行為約束自己的前提。還有，讓權利人到法院登記并選任訴訟代表人會增加訴訟的復雜性，特別是“少額多數”的情況下更是如此。

事實上，對于現代型的公益訴訟案件，共同訴訟和代表人訴訟這兩種現有的訴訟制度并不能恰如其分地加以規制，也不能根本地體現便利、公正、經濟及效益最大化等訴訟原則。公益訴訟事件帶動了一些國家民事訴訟制度的改革，美國因此而設置了作為其解決方策的集團訴訟（Classaction）制度，日本則選擇了選定當事人制度，盡管其法學界一直都在為是否引進集團訴訟制度而爭論不休。

公益訴訟制度已倍受世人矚目，有人甚至認為，公益訴訟代表了民事訴訟制度今后發展的主要方向。

我國目前在對公益訴訟制度的理論研究和司法實踐兩方面都是明顯滯后的，在審判領域，人民法院對公益訴訟案件尚未真正開放。盡管這些年來，我國在環境保護和消費者權益保護等立法方面取得了令人矚目的進步，但在對違反公共利益的民事和行政救濟手段上卻顯得與我國社會發展的步伐不能合拍。公益訴訟在實體和程序立法上都不能回應時展的迫切需要。

2001年下半年，股民對“億安科技”因虛假陳述而遭受損害提起的證券民事賠償訴訟案件，曾一度被炒得沸沸揚揚，這是中小投資者狀告上市公司因民事欺詐要求賠償的典型案例。這次訴訟采用了原告人數固定的共同訴訟形式，因此，在起訴后，沒有辦理委托手續的其他受害投資者不能加入此案的訴訟。此次原告人數為363人，其中在北京參與起訴的人數為187人，索賠金額為1151萬元；在廣州參與起訴的人數為187人，索賠金額為1281萬元。索賠金額最高的投資者來自河北，索賠金額為200萬元。南方某機構投資者索賠13萬元。此次訴訟共有7個被告，除欣盛、中百、百源、金易、四家投資顧問公司外，還有億安集團、億安科技、羅成（曾經擔任億安集團和上市公司億安科技的法人代表）。此案最后以北京、廣州兩地法院“暫不受理”而告一段落。法院方面沒有闡述“暫不受理”的具體理由。但當時的輿論普遍認為，與《證券法》相配套的證券民事賠償司法解釋尚未出臺，一些可適用的條款又明顯缺乏可操作性是促使法院作出“暫不受理”的主要原因。無獨有偶，就在此事發生的兩年前，上海的投資者曾憤而起訴“PT紅光”包裝上市圈錢、任意挪用募集資金，要求其賠償投資損失。但令人遺憾的是，地方法院最終沒有受理此案。我們的司法審判體系未能給予投資者以充分的支持和信心。

民事審判制度不應是法治國家的裝飾品，而應當成為完成權利救濟、法的實現這一文化大國的重大使命而存在的制度。[5]當人們對審判制度報以絕望和法院采取逃避態度之時，審判制度就會悄然毀滅。

“PT紅光”事件與“億安科技”民事賠償案等因成為“懸案”而引發我們對民事賠償實體立法投入更多關注與思考的同時，也應當成為我們重視程序立法的一個重要契機，尤其是隱藏在類似案件背后的公益訴訟的法理：理念、機構、形式和實現的手段等。訴訟不僅僅是一種解決關于單純的私人間的權利紛爭的手段，它逐步也會成為一種客觀公共規范制度的手段得以利用，會在民事裁判的性質和機能轉變上產生重要的影響。對各國促進公益訴訟策略進行比較研究，可以為法制改革者提供有用的已經多次試驗的模型和想法，作為提出在自己國家法制下進行同類改革方案的基礎。自覺地關注并對公益訴訟投以更多的熱情，這既是時代法制發展的需要，同時也是以訴訟程序設計為己任的訴訟制度研究者們的一項義不容辭的神圣使命。二、古代公益訴訟的內涵及其基本特征

公益訴訟源自古羅馬的法律制度，是相對私益訴訟而言的。在古羅馬法中，私益訴訟是為保護個人所有權而設定的訴訟，僅特定人才可提起；它是以私人資格發生的訴訟，以保護私人利益為目的；公益訴訟乃是保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定者外，凡羅馬市民均可提起。[6]

在古羅馬法中，公益訴訟的實質含義是，“原告代表社會集體利益而非個人利益而起訴”。[7]

現代法關于公共利益的保護，由公務員代表國家履行之。羅馬當時的政權機構，遠沒有近代這樣健全和周密，僅依靠官吏的力量來維護公共利益是不夠的，故授權市民代表社會集體直接起訴，以彌補其不足。公訴又分為市民法公訴和大法官公訴。前者是由市民法所規定，被告所付的罰金歸國庫，但起訴者可得一定的獎金。后者為大法官等諭令所規定，被告所付的罰金，歸起訴者所得。如果對同一案件有數人起訴，則由法官選擇一人為原告。[8]

在羅馬法時期，實體法和程序法不分，因而請求權與訴權也尚未分化，訴包含著現代法意義上的請求權和訴權的雙重性質。這種訴的表現形式就是依據具體的事實所作出的法的規定（事實和規范尚未分離）。因此，當已發案件符合法所規定的訴時就可以接受救濟（有訴才有救濟，ubiius,ibiremedium）,沒有訴就不能接受救濟。

羅馬法曾經歷過三種訴訟程序過程，即法律（法定）訴訟程序時期，程式訴訟程序時期和非常訴訟程序時期。公益訴訟則產生于程式訴訟程序時期。要了解古羅馬公益訴訟的形成與發展，就必須對上述三種訴訟程序的演變進行認真地考察。

按照法定訴訟程序制度，原告必須根據法律規定的訴權起訴，當事人在訴訟中必須使用法定的言語、和動作，稍有出入，即致敗訴。故稱其為法定訴訟。法律訴訟程序分為在法務官面前進行的法庭（iniure）程序和在審判人面前（aprdiudicem）進行的程序這兩個階段。原告應首先在法務官面前進行的法庭程序中依據法律規定，主張對被告享有某訴，并申請依該訴接受審判的許可。該訴的范圍僅限于《十二銅表法》及其之后制定的市民法的規定；同時還要求原告在法務官面前按照及其嚴格的形式，運用公式化語言和象征性行為提出主張，稍有失誤即有可能招致敗訴。在蓋尤斯的《法學階梯》中有一段名言，即“某人就砍葡萄樹一事提起訴訟，因在其訴（指訴狀-原作注）中使用的是‘葡萄樹’(vites)這個名詞，結果遭到了敗訴。因為作為其訴（請求）之根據的《十二銅表法》僅僅籠統地規定了‘砍樹’，故而他在訴狀中應當使用‘樹’（arbores）這個名詞。”這是關于法律訴訟特征的貼切表述。[9]

原告必須按照法定程序提出請求，而法務官則對原告的主張是否符合法律規定的訴進行審查。法務官若認定原告的訴不具備法定要件，就宣布拒絕訴訟（denegatioactionis）,以切斷訴訟；若認定具備法定要件，就開始爭訟程序（litiscontestatio,日譯“爭點決定”）。據此，案件從法務官的手中分離，隨后進入當事人選擇的在審判人面前進行的程序。審判人在審判訴的成立要件事實存在與否的基礎上作出判決。若認定訴的成立要件事實為存在，將作出肯定該訴的判決；反之，將作出原告敗訴的判決。

法律訴訟程序使我們對羅馬法的訴訟形態及其內涵本質有了一個基本認識和把握：在古羅馬民事訴訟中，當案件已發生時，首先將審查該案件是否符合法所規定的訴的要件事實，從法律出發考察訴訟。

依照法律訴訟程序，羅馬法院只對《十二銅表法》及其后來制定的若干法律所規定的案件，給予裁判上的救濟。但是隨著社會的發展以及生活關系日趨復雜化，這種僅對法律規定的案件進行救濟的模式將難以適應社會變化的需求。另外，法律訴訟程序受嚴格的形式主義支配，當事人常因誤及該形式而導致敗訴，所以為世人所惡。因此，到了羅馬共和國中期，與法律訴訟程序并存，羅馬法院開始采用程式書（formula）方式,即一種承認相當自由的訴訟的程式書訴訟程序。

程式書訴訟程序（formularverfahren）也分為在法務官面前的法庭程序和在審判人面前的審判程序兩個階段。首先在法庭程序中，原告不是通過法定的公式語言，而是以程式書形式，向法務官提示依市民法及依法類推認為自己所具有的訴，并請求給予依照程式書在審判人面前進行審判程序的許可（訴的申請Postnlatioactionis）。程式書上首先必須記載請求原因（cauasactionis）和原告主張。其次是一種以“如果上述事實清楚，審判人就進行A審判；如果不清楚，則進行B審判”形式記載的審判次序書。法務官在審查后，若認定原告存在訴時，就允許依該程式引起審判程序。接著訴就進入爭訟程序（爭點決定）階段，并與法務官相分離。此后是開始審判人面前的程序，審判人通過審理程式書上記載的事實存在與否之后，依程式書宣告判決。

程式書訴訟程序是法律訴訟程序發展的產物，在該程序中固然不須像法律訴訟程序那樣嚴格地、形式地適用法律，但訴訟在這里也是從既存的法律出發來加以考察的，而訴就是其出發點。

其后進入元首制時代。一種從統治者（元首及其人的官吏）的立場對被統治者之間的糾紛進行裁判的程序（非常訴訟程序Kognitionsver-fahnen）異常地發達起來。此種程序廢止了法律訴訟程序和程式書訴訟程序（這兩者統稱為通常訴訟程序）中那種在審判人面前的程序，而采取了由法務官全面進行裁判的方式。整個程式書訴訟程序時代中，法務官受理過何種案件，并許可何種程式書，都通過每個法務官就任年度開始的告示得以明確化、公開化。而對這些告示進行體系化形成的永久告示錄（edictumperpetum），其后來具有了制定法的效力。就來源于法務官告示這一意義而言，這個制定法就具有強烈的裁判規范色彩。然而，法務官是原有市民法的適用者，而且這個告示錄也是以市民法為基礎的，故告示錄應當被看作是市民法的延伸。告示錄既是一種裁判規范，同時也作為一種社會規范被通用。在非常訴訟程序時代，人們通過主張該規范上的權利而提起訴訟。法務官對于一個案件，首先審理規范上的權利存在與否，然后宣告判決。現代民事訴訟程序中通用的程序在此時就得以誕生了。[10]

此前的通常訴訟程序并未因非常訴訟程序的產生而被全面廢止，而是仍然作為普通程序繼續存在。這種新程序是作為通常訴訟程序以外的某種特別審理程序（cognitioextnaondinem）而形成的。但是，隨著后來的中央權利的強化而逐漸發達起來，到了專制時代這種程序就成了民事訴訟中唯一的程序。

羅馬法的訴制度隨著時代變化而發展，初期和后來的就變化了若干種形式。但是，上述針對具體案件所規定的請求權加訴權的模式即以訴為基準來考慮訴訟的態度卻是貫徹始終的。即開始的法律訴訟時代以十二銅表法及其后制定的市民法規定的訴為基準而起訴，并依此進行裁判；在后來的程式書程序中，為了滿足社會的需要對從來的法律進行類推、擴張解釋，以在比以前更廣的范圍內認可的訴（程式書）作為基準，再后來的非常訴訟程序主要是以具有制定法性質的永久告示錄所認可的訴為裁判的基準。訴是由法律所規定的，故可以說羅馬的民事訴訟法的出發點是由訴的規范所構成的。[11]三、現代公益訴訟的形成與發展

在現代社會里，大規模生產不斷地將商品輸入市場，而伴隨的服務數量、種類也驟然巨增，商品生產導致環境破壞，使很多人遭受損害。通過市場作用機制，在消費的共給過程中，會使大量消費者受害。另外，飛機、火車等運營量大的交通工具以及關于民眾健康、生命的藥品等，一旦發生事故或副作用，將危及很多人的生命和健康安全。上述活動所涉及的危害面較大，受害人數較多。這些事件（糾紛）都有一個共同的特點，即違法行為的具有單一性，爭點具有共通性。何如合理地解決上述糾紛，并將此確定為今后司法審判制度改革的一個方向？——這就涉及到一種新型的訴訟類型，即公益訴訟問題。這種訴訟“并非只有一個原告存在利害關系，而是以多數人的共同利害關系為背景，沒有這個前提，‘公共訴訟’也就無從談起。”[12]

現代科學技術造成的變化表現出無限的智慧、創造力和巨大的革命性，它改變物質環境，重構人際關系。與人類歷史相伴而生的一些古老而又傳統的交易習慣、交易手段，在人類社會前進的腳步聲中，正在不斷地被新出現的、能夠滿足人類與社會發展需要的更高層次的交易規則、交易形式所更新、替換。從原始人類一對一的交易方式到現代社會多方位、多層次組織型的團體交易、跨國、跨地區交易形式，從人類沿襲了幾千年的以物易物的實物交易到貨幣交易到虛擬的、立體交叉——可跨越時空的、由電子媒介所聯接起來的網絡交易系統，——我們所處的凡塵俗世正給人以千變萬化、眼花繚亂的感覺。——地球正變得越來越小，國與國之間的距離正變得越來越近，人與人之間，人與自然、人與企業乃至整個社會之間的接觸與交往也正變得日益頻繁、日益密切。我們就生活在這么一個人類歷史發展的時空位置上，我們就生活在這么一個歷史環境中——一個新生事物層出不窮、各種權利與義務不斷涌現，各項規則與制度不斷滅亡——新生——再滅亡——再新生的時代。各種利益之間在不斷地碰撞、沖突——交匯、融合——和諧，又再從和諧——分化——分解——碰撞、沖突。——從失衡到平衡，又再從平衡到失衡。人類生命和生活的內涵與外延，比以往任何時候都更豐富、更廣闊。人類比以往任何時候都更關注自身存在的意義、關注賴以生存的地球環境、關注生命與生活的價值、質量以及與之相關的各種責任與利益、權利與義務、規則與制度等。

四、現代公益訴訟的性質及特點

（一）現代公益訴訟的性質

現代公益訴訟所涉及的糾紛，帶有傳統型訴訟模式抑或解決糾紛模式不能容納的新要素，故對于這類的訴訟法律關系，傳統的訴訟機制無法對其進行規制和調整。在日本，處理這類案件采用通常所說的公共訴訟模式或結構改革訴訟模式。[13]

這種新型訴訟涉及到大量利害關系者的公共政策問題發生爭議并要求法院對此作出法律判斷。相對于以調整個人之間利害沖突為基本對象的傳統民事訴訟來說，這種以處理牽涉多數人或集團間錯綜復雜的利害關系為特征的新型案件大大拓展了訴訟的功能，從而具有在社會上發生更廣泛和更直接影響的效應。這種可稱之為“多極化糾紛”的案件，其解決的方式區別于傳統的所謂“非黑即白”的判定，而不得不更多地采取調整式或和解式的方式。[14]

（二）現代公益訴訟的特點

通過對國外公益訴訟理論和司法實踐的考察與比較分析，我們可以將現代公益訴訟的性質和特點歸納如下：

1.在訴訟的目的上，強調對社會公共利益的維護，并以追求公共利益的全面化和最大化作為訴訟的宗旨。這是現代公益訴訟不同于普通民事訴訟和一般行政訴訟的本質特征。

2.在訴訟當事人方面，作為公益訴訟案件當事人的原告一方，大多數是因被告方的不法活動而受到加害或加害危險的市民（消費者、普通居民），而且在多數情況下表現為人數眾多，具有集團性和擴散性。與此相反，作為被告的一方當事人，則主要為國家行政機關、共同團體或大型企業，等等。必須特別強調的是，如果按照傳統的民事訴訟當事人理論來進行衡量的話，公益訴訟中的原告則有可能存在不適格的情形。所以，對傳統的當事人適格理論提出挑戰并進而擴大當事人適格的范圍，是這類訴訟的重要形式特征。

3.在訴訟請求的事項上，這類訴訟案件，原告對被告的實質性請求內容，有時不僅是要求損害賠償，還包括預防性停止，這兩項訴訟請求都涉及到評價被告方行為之公共意義的問題。以前絕大多數傳統型的訴訟都屬于損害賠償類的侵權之訴，隨著公益訴訟案件的逐漸增多，與之相伴的預防性停止訴訟請求也呈現出不斷上升的趨勢。這說明，公益訴訟旨在預防侵害的訴訟動機開始日漸明朗化。如果一項不法行為是以向人數眾多的市民支付巨額賠償金為實施條件，那么該項不法行為實際上從一開始，就有停止執行的可能。因為損害賠償這項法律制度本身就內含著抑制侵權行為發生的功能。美國的懲罰性賠償（制裁性賠償）法理就是對這種抑制功能最直接的認可。在美國司法實踐中，預防性停止訴訟和損害賠償請求合并提出的情形很多，甚至有學者認為，可以將損害賠償請求這一部分，視為用來發揮給予原告以經濟性刺激和資助律師費用等的作用。對于損害賠償轉向預防性停止這句口號而言，如果缺乏實效性回報，那將會是“說起來容易做起來難”。[15]

4.公益訴訟案件的爭點具有共通性。傳統的民事訴訟，其爭執的焦點主要是圍繞著作為平等主體的當事人之間個別的權利義務關系，沒有脫離私的范疇。而現代公益訴訟的爭點則表現在社會化方面。在這種訴訟中，公的機會和私的機會處于緊張、交錯的狀態，訴訟的意義隨著這種雙重型發生動搖。因此，時常出現因過分強調公共性而模糊了問題的實質性情況。[16]

5.公益訴訟生效判決所產生的訴訟結果，對公共政策的調整、修正及其今后的走向、包括目標定位、價值取舍等都會產生一定的影響。從維護公共利益角度來看，它對公共政策具有判斷是非、規制其合法的效能。除此之外，公益訴訟的訴訟結果，還具有廣域效力。

6.公益訴訟案件，由于在多數情況下存在著原告人數眾多，具有集團性和擴散性等特征，而且較多涉及到環境公害、消費者權益保護、不正當競爭、股東權益糾紛、重復性違法交易行為、政府采購、大型公共資金支出等訴訟，而且，作為被告的一方，大多數都是實力雄厚的大企業和行使國家公權力的政府機關。無論在訴訟成本支出，還是在聘請優秀律師接受法律服務與幫助方面，他們相對于法律和專業技術知識欠缺、財力微薄的眾多弱小的原告們來說，都具有更大的優勢。對于這些案件，原告的訴訟請求要想得到法院的認可，將會在權利主張和立證方面遇到巨大的困難。就像有的學者所指出的那樣，在諸如環境公害造成的人身傷害之損害賠償訴訟中，存在著證據偏在和新穎的科學證明等難以克服的障礙；在機場噪音和新干線噪音訴訟中，還必須圍繞著輕微得難以捕捉的侵害或微妙的精神損害來展開主張和立證；而對于果汁含量表示不當訴訟或因避免吸煙引起的嫌煙權訴訟而言，這種困難則顯得格外突出五、兩大法系公益訴訟比較研究

（一）兩大法系在公益訴訟上的相同點

1.法律本質和建立公益訴訟制度所藉以實現的根本目的相同

兩大法系國家在公益訴訟制度上，其法律本質和藉以實現的根本目的相同是相同的，即都被作為處理現代型群體紛爭的一種法律手段，對因社會結構變化而不斷相伴而生的社會新型權利的一種司法程序性救濟。

2.有相互借鑒和融合的趨勢

兩種體系的區別并不能模糊二者的相似；事實上，它們正變得愈來愈相似。隨著成文法數量在英語語言國家的增加，普通法的重要性和意義在降低。越來越多的立法法案的內容由行政機構概括提出，行政機構的管理規范已成為法律制度整體的一部分。在兩種法律體系中，法律在應用上相對統一，范圍上基本一致，并不斷接納各種變化。兩大法系的這種發展趨勢也影響了公益訴訟制度的走向。本質上的差異正在日間縮小，形式上的一些差異更甚于本質上的不同。

（二）兩大法系在公益訴訟上的不同點

大陸法系民事訴訟發源于羅馬法，而英美法系民事訴訟則追隨于日爾曼法的淵源。

羅馬早在公元前五世紀就制定了《十二銅表法》這樣的成文法，當符合成文法規定的事件發生后，人們為實現法律所規定的效果而向法院提起訴訟。而法院對原告主張的權利存在與否進行審理，當確認其權利存在時，就宣告原告為勝訴的判決。在此，裁判的定義是，對當事人間存在爭議的事實進行認定并對此適用法律的活動。如同該定義所示，訴訟或是裁判包含著“事實”與“規范”（法）這兩個要素。羅馬民事訴訟的特征就是從規范出發來把握訴訟（規范出發型訴訟）。這種構造，在其后隨著德意志法對羅馬法的繼承而流傳至德國。德國有著完備的成文實體法體系，而德國訴訟的構造就是以該實體法為出發點并以實現實體為目的。

在古代日爾曼社會里并不存在像古代羅馬一樣的成文法。但是，人人都必須遵守存在于他們信念之中的最高道義、道德與正義規范，當發生侵害社會正義的事件時，人們就要為之嘆息、憤怒，并向法院提起要求恢復社會正義的訴訟（德語中“訴”[Kiage]之一詞本來就是嘆息、悲憤的意思）。在法院由裁判者聽取事件相關人的不滿與主張，并去發現事件中應有的法（damihifactumtibiius,汝給吾事實，吾賜汝法律）。

首先存在事件，裁判者從中發現法，這就是日爾曼的裁判。與羅馬民事訴訟形成鮮明對比的是，日爾曼民事訴訟的思維方式是從事實出發來把握訴訟（事實出發型訴訟），這就是日爾曼民事訴訟的構造，其后伴隨著民族大遷移流傳至英國，進而影響至美國，并形成了今天英美法系民事訴訟的構造。

1.對公共利益存在認識上的差異

兩大法系國家對公益訴訟中公共利益的認識存在觀念上的差異。以屬于大陸法系國家的法國為例，法國人的思想中一直存在對于普遍的、可知的公共利益觀念的堅持，這種公共利益與任何特殊利益相比都是截然不同的。而英美法系中的英美人則正好與之相反，在對公共利益的認識上他們屬于多元論者，即即使承認公共利益確實存在于柏拉圖式的理性中，它也是不可知的，因為畢竟任何人都不可避免地被固定為社會中的一個特定角色，這就使他只能產生特殊的觀點，局限于特定的利益。在英美人看來，我們不可能將社會當作一個純客體，以科學家的眼光，透過顯微鏡來觀察它，因為我們本身就處在鏡片上。因此，在他們看來，所謂公共利益只能被看作是在特殊利益中進行討價還價所產生出來的非個人化的結果。根本不存在與構成社會的各種特殊利益涇渭分明的客觀的公共利益。[18]

2.公益訴訟所賴以產生的社會政治文化背景有差異。

由于政治文化是一個民族關于政治生活的心理學，因此各國法律制度上的差異，與其固有的社會政治文化背景有著內在的必然聯系，作為程序法內容的公益訴訟制度也概莫能外。兩大法系國家各自有差異化的社會政治文化內涵，直接影響著其公益訴訟理念與制度的孕育、形成與發展。

較早的對政治信仰、象征符號和價值觀的跨國研究，是由阿爾蒙德和維巴做出的。1959年和1960年，在調查了五個國家的大約五千人后，他們試圖通過檢測三個重要變數來衡量一國的政治態度：政府對人們的生活產生哪些影響？公民應對政府履行那些義務？他們希望從政府那里得到什么？據此，兩人區分出三種類型的政治文化：參與型（participant）、臣屬型（subject）和地區型（parochial）。[19]

(1)參與型。在參與型政治文化中，人們知道他們是國家的“公民”，對政治非常關心。他們對自己國家的政治體制感到自豪，通常也愿意討論它。他們相信，自己可以在某種程度上影響政治，并聲稱可以組織一個團體來防止不公正的發生。因此，這些人顯示出較高的“政治能力”（知道如何以政治方式達成自己的意愿）和“政治功效”（感到他們至少還有一點政治權力）。他們對選舉感到自豪，相信人們有參與政治生活的權力。他們活躍于各種政治共同體之中，通常是一個或多個志愿組織的成員。他們易于相信別人，時常回憶起兒時參與家庭討論的情景。一個參與型的政治文化自然是保持民主制的理想土壤。[20]

(2)臣屬型。比參與型政治文化稍低一點的是臣屬型政治文化。這個文化中的人們也知道他們是“公民”，并關注于政治，但是他們是以一種被動的方式來卷入政治的。他們聽從政治輿論的宣傳，對自己國家的政治體制并無自豪感，感到沒有什么激情來表示忠誠。他們覺得，談論政治是不舒服的，那并不是一個好話題。他們感到，自己對政治的影響力僅限于談論當地的官員。組織團隊的現象并不普遍。他們關于政治能力與政治功效的感覺是低層次的；有時感到沒有什么權力。他們雖然參加選舉，但是沒有激情。較少相信別人，孩提時代的觀點已經忘卻了。當人們習慣于把自己視為馴服的客體而非積極的參與者時，民主即難以扎根。[21]

(3)地區性。更低一層的是地區性的政治文化，這里的人們從來沒有感到自己是一個國家的公民。他們只認同于身邊的事物，所以有了“地區性”（英文詞根意為牧區行政堂區）這一名稱。他們對國家的政治體制沒有什么自豪感，也沒有什么尊敬之意。不關心政治，沒有什么政治知識，極少談論政治事務。他們也沒有參與政治生活的激情或可能性。他們對政治能力和政治功效毫無感覺，在既定的政治制度面前感到沒有權力。在地區性政治文化中發展民主是非常困難的，不僅需要新的制度，而且也需要一種新的公民情感。[22]

阿爾蒙德和維巴告訴我們，沒有一個國家是純粹的參與型、臣屬型或地區性政治文化，所有國家都是三種類型不同程度的混合體。地區性關注于家庭、教會、個人的工作；臣屬型給予政治體系以服從和支持；參與型則使領袖倍加小心，時刻關注著人民的態度。[23]作為英美法系國家的美國，其政治文化的一大問題是較為微弱的臣屬成分，它使美國人不在法律規定的范圍內參與政治。而英國屬于一種參與型和臣屬型的愉快平衡：足夠的參與使之成為民主國家，足夠的服從又使之遵從權威。在大陸法系國家的德國，服從的文化占主導地位；人們遵從權威，但并不想卷入政治。意大利也同樣，更多的是冷漠態度。日本人也有著對官員權威順從的傳統，傾向于把基本政策決定權交給領導。[24]

由于受上述政治文化因素的影響和作用，英美法系國家的公益訴訟較之大陸法系國家而言，其訴訟理念的發育與程序制度的建立，一般要顯得更為活躍和更富于創新。

3.因遵行不同的司法原則造成對公益訴訟審判機制上的差異

在現代大陸法系各國，審判被理解為一種單純系統——法官作為純粹中立的第三者公正審理兩造糾紛案件，必須要受到“專業合理性”和“行為超然性”這兩方面的限制。“專業合理性”要求法官應用專業知識、推理技術以及證據規則來確認事實并嚴格適用成文法的條文，在此基礎上做出妥當的判決；雖然在很多場合作為準據規范的法律需要解釋，但這種解釋不得受到法官個人的信念和價值取向的影響。換言之，各個判決必須根據現有的法律規范合理地推導出來并正當化，否則不能被認為是妥當的結果。為了保證做到這一點，需要采取法官的職業終身制、身份保障制、審判權獨立制、回避·忌避制，并禁止法官直接參加或者間接介入政黨政治活動以及經濟經營活動，這即是對法官行為超然性的限制性要求。當然法官也可以有自己的政治見解、主觀愛好以及日常生活中的喜怒哀樂，但必須把“作為個人的精神世界”與“作為法官的精神世界”嚴格區別開來。在某種意義上甚至可以說，法官不得不具備兩重人格，以保證審判案件時處于忘我、非我的境界，僅憑良心和法律做出客觀判斷。概括為一句話，就是法官必須獨立于社會之外，只接受憲法和法律的任何可能性。

但是，現代英美法系與此不同，實證性法律規范的起源主要是法院令狀（writ），這些令狀卻并沒有可以與神圣法典（Holy）的觀念靈犀相通的所謂“神圣經典（HolyWrit）”那樣的含意。基本是法院審判活動本身構成法律體系不斷發展的活水源頭。在英國，法官實際上一直扮演著立法者的角色，即使是確立了“議會優越”原則之后這種大格局并沒有真正改變。在美國，雖然大體上也是由法官來決定法律的造型，但由于聯邦與州之間的關系十分復雜，加上杰克遜式大眾民主主義（JacksonianDemocracy）時期之后在大多數州法官需要經過某種民選程序（例如公選制、立法機關選舉、州民審查制）才能得到任命，并且興起了法典編纂運動，因此司法權也難免或多或少受到政治因素的影響并試圖制約立法活動。法官與政治之間的緊張關系在“新政”時期尤其明顯地凸現出來。雖然自20世紀30年代末起，司法消極主義成為法院地主流思想，在二戰結束后流行的法律過程學派也強調中立性原則以及法與政治的分離，但到了60年代，美國聯邦最高法院再次轉向司法積極主義。從70年代驟增的“公共訴訟（publiclawlitigation）”一直到2000年美國總統選舉的人工計票訴訟都可以看到，各個法院在政治以及立法方面的作用日益得到加強。[25]法院不僅是主要的解決糾紛的方式，還是涉及公共政策的主要組成部分。訴訟也不僅是解決糾紛的方式，還是以公共政策的再形成為目標的政治行為的主要方式。這一行為過程是指通向政治權利的手段的道路，司法也并非通過解決糾紛而得到個人性的正義，而是通過創立新法而得到社會性的正義。[26]

4.在當事人適格制度上的差異

大陸法系是從規范出發來對待訴訟，而英美法是從事實出發來把握訴訟，正是兩者思維出發點的不同，導致了兩者在當事人適格制度方面的一些差異。[27]

在大陸法的規范出發型訴訟下，法院對原告主張的權利是否存在進行裁判。因此，能夠成為適格當事人的，只能是實體法上的權利人與義務人，這就決定了訴訟采用兩當事人對立主義的構造。

在英美法的事實出發型訴訟之下，從事件中發現法就成為其訴訟的基礎，因而，訴訟當事人就是所有的事件相關人，故英美法系也不存在大陸法系那般基于權利人與義務人產生的兩當事人對立主義，對于某些事件還存在三方當事人的訴訟。雖然英國與美國的民事訴訟中也存在著原告和被告，但這只不過是為了促使雙方當事人在論爭中發現真實的一項訴訟技術而已，與大陸法系的兩當事人對立主義具有不同的意味。

5.公益訴訟范圍的差異

在美國，民事賠償案件基本上都是損失和所得保持平衡，無論是藥品危害還是消費者受害，都不被特別理解為公益訴訟。美國有關公益訴訟的理論和司法實踐，之所以將上述類型的案件歸入公益訴訟的范圍，是從一般的法律形式意義上而言的，是以該類訴訟所要維護和實現的利益以及行為效果為標準所作的劃分。其主要出發點，是想利用當事人和律師對私益的關心，寄希望于在法律援引的結果上具有公益的效果。[28]

而在大陸法系國家的日本，上述類型的案件無疑都屬于現代型訴訟案件，從形式和實質上說，都應當納入公益訴訟的范圍。在日本，因環境訴訟和消費者權益保護問題而引發的訴訟，既是推動公益訴訟向前發展的強大原動力，又是影響公益訴訟制度本質與特征的深刻內涵。

6.司法救濟途徑的差異

在大陸法系國家，對于公益訴訟是通過民事訴訟（法院內）加以解決好呢，還是民事訴訟外（法院外），如象日本的行政廳加以解決較為妥當呢？一直存有較大的爭議。

由于兩大法系其法律和司法制度所遵循的基礎不同，從而導致了對公益訴訟司法救濟途徑上的制度性差異。

英美法系建立在“人當受法而非人的統治”的原則或意識形態之上。這里不能將法僅僅理解為制定法，否則，法的價值將會減損到僅指代議機關通過之成文法案和法規的地步。（在普通法系中）法更應當被視為包含了法院據以判案的各種原則、規范的一整套司法制度，它以法院所作出全部判例為基礎。

此外，我們還應當看到：對所謂的公法和私法，英美法并未作出明確劃分，這與大陸法系國家不同。

大陸法國家深受法國大革命的影響。法國有關“公民大會”的學說認為，法律來源于公民的制憲權，以及代表“公意”的立法機關。法國革命導致一切法律只能來源于單一的立法機構，法僅指立法機關通過的法律。因此，在大陸法系國家，司法須以立法機關通過的法律為依據。法官必須適用立法機關通過的法律，并從成文法案和法規的抽象規則中推導出結論。在這一點上，我們甚至可以認為，在談到大陸法系國家的法治時,實際上談的是“立法機關制定的法律之治”，而非一般意義上的法治。法國大革命從根本上改變了人們的法律觀和國家觀。

人們認為國家是將封建社會轉變為自由社會的工具。正因為如此，拿破侖想要建立強有力的、起執行作用的公共行政機關。并且不愿將這一機關置于保守的傳統法官的控制之下。為此，他引入了一套新的法律規則，并將它們稱之為“公法”。根據這套新的法律規則，國家與其國民之間的一切關系皆由公法規則調整，而與司法規則無關。

結果，國家行政只能由公法調整，負責裁決司法案件的傳統法院對公共行政機關與國民之間的糾紛沒有管轄權，公共行政機關對私法及適用私法的傳統法院享有“豁免權”。因而，自法國大革命至今，人們始終為爭取使公民在免受行政權力濫用之害方面獲得更好的保護而不斷努力。與英美法體系引入有效的救濟手段使公民得以受到傳統法院保護不同，實行公法制度的大陸法系國家首先創設了獨立的行政法院，然后提供種種救濟手段使公民得以向行政法院起訴各種行政措施。

在英美法制度下，對濫用行政權力的行為尋求法律保護的每一種手段都有其獨特的發展歷史。

英國的公務員過去是現在一定程度上仍然是國王的仆人。法官同樣也是國王的仆人。司法權過去被認為現在仍然在某種程度上繼續被認為是來源于國王。那句“國王不能為非”的名言被解釋為任何法院都不能對國王享有管轄權。國王不能被置于任何訴訟案件之中，任何人不能向英國的任何一個法院起訴國王。由于公務員是國王的仆人，因而原則上他們也不能被告到任何一個傳統的法院。然而，早在中世紀初期，國王就可以通過特許令狀起訴公務員，后來這類特許令狀可授于私人，使之得以以國王的名義起訴公務員。負責將此種令狀授予私人的機關是英國的大法官。

大法官作為國王級別最高的大臣有權在特定案件中向私人令狀，使得私人能夠以國王的名義向法院起訴行政機關。其中最重要的令狀是人身保護令。這是唯一一個后來不依賴于大法官自由裁量權的令狀。該令狀授予那些被拘捕的公民。他們可以利用人身保護令狀去挑戰針對他們的拘捕行為的合法性。根據人身保護令，法院有權命令監獄的官員將被告送到法院，在法院，他或她可對拘捕行為提出申辯。如果法院命令釋放被拘捕者，法院可依據其認定藐視法庭罪的權力強制政府公務員執行其決定。由于藐視法庭罪的存在，公務員必須服從法院的決定，如果他們拒絕服從，他們將被投入監獄。

人身保護令保護的是最重要的個人自由，它可被視為英國法治保障的基本要素。值得一體的是，與大陸法系國家相比，英美法系國家諸如人身保護令一類的程序保障遠比實體規則——如保護人身自由的實體規則——重要的多。在抗辯式的訴訟制度下，糾紛的每一方當事人都有權向法院提出他的主張，法官必須在聽完所有各方當事人的證詞后方能作出裁決。法官必須具有經驗和常識，對正義和公正理解深刻，他或她必須考慮相關的先例，以與先例一致的方式解決手頭的糾紛。人們的基本信念是：公正的程序保障公平的結果，法院判決應根據法律，而非人的主觀意志來決定。

除了人身保護令以外，大法官還引入了其他一些重要的令狀。如果行政當局根據法律有義務實施某些重要的原則，法院可向行政機關發出訓令，責令行政機關采取積極的行政措施。法官還有權在公民起訴行政機關、請求禁止行政機關實施沒有法律依據的行為的案件中，向行政機關發出禁止令。通過調卷令，法院有

權審查行政決定，并撤銷被判定為“越權”的決定。[29]

大陸法系國家對行政法院的管轄權有完全不同的思路。早在法國參事院成立之初，它就必須回答一個問題，即在何種情形下可以允許個人就行政機關的行為向其提出申訴？為此，法國國家參事院提出了行政行為理論。所謂行政行為是指行政機關在具體情形下賦予個人權利或義務的決定（在法國該決定可以是一般性的，也可以是具體的；在德國，它只能是將具體權利義務賦予特定個人的決定）。行政行為盡管由行政機關發出，但它具有與法院判決相同的法律性質。因此，行政行為是可以被訴到國家參事院（法國）或行政法院（德國）的唯一對象。個人有權要求國家參事院審查或行政機關復議乃至撤銷該行為。對可訴行政行為范圍的限制使得可訴行政行為僅限于那些具有行政行為性質的行政決定。因此，個人只能向行政法院起訴那些已經發生的、可被撤銷的行政決定。他們無權要求法院判令行政機關采取行動去執行某個法令，也不能要求法院禁止行政機關作出一定的行政行為。

因而，在大陸法系國家的行政法中，行政行為就成了最重要的工具。它可以通過追究“藐視行政機關”的責任而得到強制執行。它對行政機關也有強制力，只有在為保護重要的公共利益而必要時，行政行為才能被行政機關所撤回。一般而言，行政機關無權撤回已發出的行政行為（在大陸法系國家基于“公信”原則，在英美法系國家基于“禁止出爾反爾”原則）。人民對于行政行為如無合法理由不得被撤回的信賴，受到法院的保護。在法治之下，公眾的安全感及其對當局的信賴常常比形式上的合法性更為重要。一項起初也許違法的行政行為，如未被及時訴于法院或行政機關，那么，該行為仍然具有強制力。如違法的行政行為沒有在一定期限內被起訴到法院，則該行為最初的違法性將被“治愈”。如果行政行為被起訴到法院，但其違法性得不到確證，存有疑問，則行政行為總是可以從這種疑問中獲益（thebenefitofthedoubt），即被推定為“無辜”。對行政行為起訴的公民在行政訴訟中的地位不大像是原告，而更像是被告！

在大陸法系國家的法國，最重要的救濟方式是“越權之訴”，德國則是“撤銷之訴”。根據這類救濟方式，當事人只能要求法院撤銷行政行為。在大陸法系國家，執行令、禁止令、人身保護令等救濟方式是不存在的，只有在德國，在極少數情況下公民可以請求法院命令行政機關作出一定的行政行為，但實際上這種救濟方式很少采用。由于法院沒有手段去強制執行其裁決（無藐視法庭一說），如果行政機關拒絕服從法院的裁決，該裁決得到執行的可能性很小。[30]

在美國，法院對行政行為實施司法審查的法律依據，是司法審查的取得途徑。法律依據不同，法院實施司法審查所采取的訴訟方式也不同。普通令狀是法院實施司法審查的主要法律依據之一，其具體包括調卷令、制止令、執行令、人身保護令、追查令、禁止令等多種救濟方式。[31]

7.訴訟實現形式上的差異

——以美國集團訴訟與日本選定當事人制度和德國的團體訴訟相互比較為視角

現代型的群體性糾紛的存在并不是一國的“專利”，作為一種社會發展的伴生現象，是世界各國所共同面臨的，只是發生的頻率、規模大小、具體表現、發生原因有所不同而已。一般地講，經濟越發達的國家，群體性糾紛的發生頻率就越高，規模也越大。正因為群體性糾紛是各國所共同面臨的現象，因此，各國也都有自己土生土長的，或引進的解決群體性糾紛的訴訟制度。世界各國無論稱謂如何不同，都有類似于共同訴訟這種最基本的多數人訴訟制度。

自不待言，英美法系與大陸法系的訴訟法律制度在設定公益訴訟案件的實現形式上也是存有差異的。即使在同一法系國家中，對待公益訴訟案件其訴訟形式也不是整齊劃一的。如前所述，英國實行的是檢舉人訴訟形式。同其他許多普通法國家一樣，在英國，只有法務長官（AttorneyGeneral）能夠代表公眾提起訴訟以倡導公眾權利，阻止公共性不正當行為。私人沒有提起訴訟的權利。只有在不正當行為已直接使自己的利益受損或很有可能受損的情況下，私人才可能尋求救助。但是，如果該問題能夠引起司法長官的注意而他又拒絕行使其職權，個人就可以請求司法長官讓他自己去督促訴訟。如果司法長官允許，就可以由他提起訴訟，但目的不是為其自身，而是為一般公眾的利益。于是，其訴訟就是基于其個人的通報并通過司法長官提起的。嚴格說來，司法長官就是該訴訟中名義上的原告，理論上享有督促施行的支配權。但實際上“檢舉者”還是被全面委以督促訴訟的責任，如果“檢舉者訴訟（Relationaction）”敗訴，其費用就要由該個人負擔。而美國采用的卻是集團訴訟，集團訴訟作為一種解決多數人爭議的法律技術手段，頗具有代表性，是一種適應解決“現代型”糾紛的“現代型”訴訟形式，也是目前世界各國訴訟制度中解決多數人訴訟最有效率的一種訴訟形式；大陸法系國家中的法國和德國，適用的則是團體訴訟形式。日本民事訴訟法基本上是以德國法為范本制定的，但作為其解決多數人爭議主要訴訟形式的選定當事人制度，卻是在大正十五年（1926年）的法律修改之際，受英國法信托理論的影響而創設的，因而和美國的集團訴訟一樣，是日本一項獨特的民事訴訟制度。在處理多數人訴訟爭議問題上，美國的集團訴訟制度與日本的選定當事人制度具有同樣的功能，都是解決群體性糾紛的一種手段。無論集團訴訟制度還是選定當事人制度，都是共同訴訟制度與訴訟制度的結果。選定當事人制度“可以說是根據英國法中的理論、以代表訴訟為模式的”。另外，選定當事人的被選定當事人即是本案的利害關系人，也同時是其他利害關系人的人，這也是與集團訴訟中訴訟代表人的性質地位相同之處。難怪有的人把選定當事人制度與集團訴訟制度混為一談。

(1)美國集團訴訟與日本選定當事人制度的主要差異

A.集團訴訟在一般情況下，是由集團成員（即利害關系人）選出代表人進行訴訟，但法律也允許在利害關系人沒有特別授權時，具有共同利害關系的一人或數人可代表其他集團成員進行訴訟。在訴訟中如果集團成員沒有向法院聲明退出集團，則視為默認授予代表人以代表權，判決對其有拘束力。選定當事人制度則要求選定的當事人起訴或進行訴訟時，必須由其他共同利益人選出能夠代表他們的當事人，沒有全部共同利益人的特別授權，任何共同利益人都不得代表其他共同利益人起訴或進行訴訟。在選定當事人時，其他利害關系人對被選定當事人的委托授權，還必須以嚴格書面的形式加以明確。正如日本京都大學教授、多數人訴訟研究方面的專家谷口安平所指出的：“集團訴訟制度雖然類似于我國的選定當事人制度，但它不僅無須特別授權就可以提起訴訟，并且在判決時無須明確集團全體成員，這一點兩者有著根本的區別。”[32]

B.誠如谷口教授上述所言，集團訴訟的判決中往往無須明確判決拘束的主體范圍。這一點是集團訴訟與選定當事人制度顯著區別之一。例如，在消費者保護訴訟中，凡是受某廠某種產品損害的消費者都是有權得到賠償的權利人，作為集團訴訟在這種情況下，無須在判決中一一指明權利人，只需要在判決中抽象指出享有該權利的權利人范圍，如凡購買該產品的消費者均可依靠判決得到退賠。現代型訴訟往往難以在一定的時間內和財力允許的情況下，具體明確利害關系主體。集團訴訟只要求相對明確，作出抽象的判決，正體現了集團訴訟的靈活性、實用性。選定當事人制度則要求法院在作出判決時，必須在判決中明確每一個當事人的權利義務。

C.選定當事人雖然也是共同訴訟制度與制度相結合的產物，也是以共同訴訟制度為基礎，但選定當事人制度應當說是共同訴訟的直接延伸，而且是必要共同訴訟的延伸，其他利害關系人與被人之間的關系相當于必要共同訴訟人之間的關系，即當事人之間對訴訟標的具有共同的權利義務的關系。按照日本法學界的通說，選定當事人制度只是適用于必要共同訴訟和類似必要共同訴訟。從日本法理來講，沒有這種共同利害關系，被選定的當事人就難以代表其他當事人進行訴訟。因為，如果所實施的行為有損于其它當事人時，也將同時損害自己的利益。集團訴訟中各利害關系人之間的關系不要求必須是相當于必要共同訴訟人之間的關系，即共有或連帶關系。只要系同一事實問題或法律問題所涉及的人都可以視為集團成員，而適用集團訴訟。

D.集團訴訟和選定當事人適用的范圍不同。集團訴訟的適用范圍相當廣泛，不僅適用民事案件的訴訟，也適用行政案件的訴訟。選定當事人卻嚴格地限制在民事案件的訴訟領域。除此之外，集團訴訟與選定當事人在訴訟程序上還有諸多不同，但非主要區別，故不再細述。

正因為選定當事人制度沒有跳出必要共同訴訟的框框，在解決現代型多數人糾紛方面，就不能像集團訴訟那樣更能充分發揮作用。在現代型糾紛中，以共有和連帶為基礎的人際關系畢竟極少，更多地是因同一法律問題或事實問題為聯系基礎的人際聯系。因此，日本法學家也不滿足于已有的選定當事人制度，開始探求新的途徑，并十分關注美國的集團訴訟制度。成立了以著名法學家竹內昭夫教授為首的集團訴訟研究會，開展了對集團訴訟的大規模研究，還進一步提出了以美國集團訴訟為模式的《代表當事人訴訟法案》。總之，美國的集團訴訟制度具體而言，是在遭受同一損害的關聯者為多數人且提起共同訴訟較為困難的場合，當所有關聯者在法律上和事實上的問題點具有共同性，且當事人代表的主張及抗辯具有典型性時，可以由一人以上的關聯者作為全體的代表實施訴訟，法院對其作出的判決的效力及于所有成員的一項訴訟制度（美國聯邦民事訴訟規則23條）。在集團訴訟中，訴訟的提起并不必須要有關聯者的選定行為或授權，因而可以說是一項便利于當事人的制度。盡管日本屢屢進行了有關引進該制度的探討，但至今尚未成功，因為集團訴訟是一項著眼于解決原發性糾紛的事實出發型制度，并不能與規范出發型的日本民事訴訟制度相融合。

當發生一起由于不良商品而使多數消費者的利益受損事件時，集團訴訟是以事實為其出發點，來尋求對其的救濟，這是一種典型的日爾曼型訴訟。在出發點上，這與以一個當事人的權利、義務為出發點來考慮訴訟的羅馬型訴訟是截然不同的。通過擴大從羅馬法系規范出發的當事人適格理論引進集團訴訟制度幾乎是不可能的，因為集團訴訟制度是典型的事實出發型訴訟。它是事實出發型的美國民事訴訟制度下的產物，所以，日本有的學者指出，在規范出發型的民事訴訟制度下是很難原封不動地導入這種制度。

在羅馬法系的民事訴訟制度下，如果要引進像美國的集團訴訟一樣的制度時，除了制定特別法之外別無他策，例如，德國就設立了相對應的團體訴訟（Verbandsklage）制度。[33]

(2)美國集團訴訟與德國團體訴訟的主要差異

在解決多數人糾紛的訴訟制度的大家族里還有一個名聲很大的成員——德國的團體訴訟（Verbandsklage）。從字面上看，它容易被誤認為與集團訴訟是一回事，但實際上是兩種不同的制度。雖然兩者均屬于為救濟“易腐權利”而設置的訴訟制度。團體訴訟是指，為了使某一團體組織成員的利益能夠得到司法保護，法律規定該團體組織有權代表其成員起訴或應訴，其判決對團體組織的成員有拘束力的一種訴訟制度。其實，像團體訴訟這樣的制度除德國外，其他國家也有，例如英國。英國的“平等機會委員會”和“種族平等委員會”等就是有權代表某一部分人進行訴訟的團體，只不過這些團體所進行的訴訟按大陸法系的觀念屬于民事訴訟。德國的團體訴訟與美國集團訴訟相比較有以下不同點：

A.與美國集團訴訟不同，德國的團體訴訟適用的范圍相對集團訴訟來講要狹小許多，不僅在行政糾紛領域中排斥適用團體訴訟，就是在民事爭議領域也受到嚴格限制。團體訴訟只是在下列重要保護領域才有存在的價值：(a)針對不正當競爭以及違法壟斷以保護自由競爭的經濟秩序。團體訴訟常常被作為一種反壟斷的武器加以運用。（b）針對有危險瑕疵的制造產品、不正當表示、不正當標準契約條款以及不適當漲價損害消費者利益。在上述兩個領域里適用團體訴訟的根據是：《不正當競爭防止法》、《限制營業競爭防止法》、《標準契約條款法》。與此相比，集團訴訟適用的領域就要廣泛許多。1976年原西德在制定自然保護法時，曾有人主張在環境保護領域也應適用團體訴訟以有效解決這類糾紛，并將團體訴訟規定在自然保護法中，但遭到否決。近年來因受世界性反核運動的影響，團體訴訟應否在環境保護爭議領域適用的問題又重新提到立法日程上來了。

B.團體訴訟中團體起訴和進行訴訟并不是為了該團體整體的利益，而是為了團體成員的利益。對團體訴訟作出的實體判決只對團體成員發生法律效力。在英美等國家，消費者有代表其他消費者提起訴訟的權利，這一點在集團訴訟中可以反映出來。但在德國，國家否定個人有代表其他人進行訴訟的權利，除了訴訟之外，為群體利益所進行的公益訴訟只能由特定的團體進行。具體在消費者保護領域，消費者不能以其他消費者的代言人自居而進行訴訟，所以，消費者個人沒有代表消費者全體的資格。像許多國家一樣，這樣的權利被賦予給團體，有的直接賦予保護消費者利益的消費者團體。

團體訴訟中的團體也與集團訴訟的集團是完全不同的概念，團體訴訟中的團體系指相對穩定的，有一定組織形式、章程的社會團體，例如，消費者保護協會以及其他福利性社團。團體和團員的關系一般不是行政隸屬關系。團員通過對團體章程的認可，使自己依賴于該團體，甚至也不需要認可團體章程，就可以接受團體的保護，因為這些團體純粹是為某種公益目的成立的團體。團體訴訟是在團體成員中多數人的共同利益受到侵害或爭議時才適用，只是個別成員的利益受損不能適用團體訴訟，也是由團體訴訟設置的目的所決定的。按照德國的有關法律的規定，團體組織所欲保護的利益還須在該團體章程中明確加以規定。根據德國《不正當競爭防止法》第13條的規定，消費者團體為了維護消費者的利益可享有團體訴權。但消費者團體也不是在消費者保護的所有領域里都享有訴權，在《限制營業競爭防止法》第35條第2項就不承認消費者團體享有團體訴權。

C.團體訴訟的主要功能是預防保護功能。這種預防保護功能是通過團體提起不作為之訴來實現的，在實體法上以不作為請求權為基礎，通過司法制裁起到一般預防和特殊預防作用。團體訴訟對于損害賠償的糾紛顯得無能為力。在德國不法侵害領域，請求賠償只是基于民法上不法行為請求損害賠償，然而這對團體來說，舉證責任是個難以逾越的障礙，不管在民事程序法上，還是在具體的實體法規中都還沒有如何減輕受害人舉證責任的規定，當訴訟涉及單個團體成員具體的損害事實時，團體難以完成舉證責任。名義上消費者團體可以提起團體訴訟為團體成員向加害人請求賠償，但實際上這種權利難以實現。集團訴訟在這方面略勝團體訴訟一籌，對于損害賠償的舉證責任問題，因有實體法的配合，即實現嚴格的產品責任和程序法上舉證責任的倒置，使集團訴訟能輕松地跨過這個障礙，在一定程度上使賠償請求權通過集團形式也能夠實現。

8.在鼓勵和推動私人積極參與公益訴訟上，兩大法系國家存有一定的差異。

我們不妨以美國和日本為例進行對比。與美國的歷史發展和獨特的文化個性有關，“美國的法律傳統中深深蘊含著對私人在法之實現中的作用的尊重。”[34]為了實現私人以法為武器保護自身的權利并與邪惡作斗爭，美國法在制度設計上十分重視便捷性、實效性和經濟上所能產生的激勵效應，并作為一種運行機制與法律制度聯為一體，使之對私人具有實踐的魅力。“所謂法，其中也包括能夠促使私人積極利用法律的法制度。”[35]以私人對利益的一種預期心理，推動其通過訴訟手段積極地主張權利，從而實現法律所追求的目的。例如，美國在其反壟斷法、專利法和消費信用法等法律制度中對于兩倍、三倍損害賠償額和最低賠償額的規定等，從立法角度反映了對私人在法之目的的實現當中承擔著的重要作用的肯定與認同。在日本，無論是在法的基本原則上還是在法的實際運用中，有一個很明顯的傾向，即，與基于國家機關主導權的刑罰或行政手段相比，基于私人主導權的可利用的其他強制性手段被嚴重忽視。相比之下，在日本，大多數人至今仍認為法的行使者是作為治者的行政官廳，很少有人為促進私人積極運用法律而對制度提出改革倡議，……。[36]

兩大法系在公益訴訟上的相同點和差異之處，通過以上的考察與分析我們可以大致地有所了解。然而，必須指出的是：即使是屬于同一法系的國家之間，盡管他們在公益訴訟上存在諸多的相同點，但差異之處也不乏見。以美國和英國為例，最好的例證就是有關不安全或危險產品的許多保護消費者的立法。在普通法里，如果有危險或缺陷的產品（不負責任地）投放市場并給個人造成傷害的話，個人是有權起訴生產廠家的。英國1987年《消費者保護法》還將這一權利擴展到產品有缺陷的許多情況（即使不能證明生產廠商有過失）。而在當今，這一權利則是通過對不同類型產品的大量控制而得到加強。根據通常由行使法令賦予的權力的部長們制訂的條例，這些控制辦法一般并不（有時偶爾的情況除外）賦予受害的消費者以起訴權。它們所做的是宣布生產或銷售違背規定標準的產品為犯罪。這樣，這種違背就成為可通過刑法加以處罰的行為，提出起訴的行為便轉移到公共機構。美國恰與之相反，其對危險品的控制仍然主要是普通訴訟或普通法院的事，主動權完全操縱在個人手中。此外，這些差異既是觀念形態上的，也是實際存在的。現代英國的方法不僅僅取決于這樣的信息，即通過刑法機構的共同執行比通過民事訴訟執行更有效，更經濟；它還部分地起源于現代福利法的家長式傳統，這種傳統似乎假定大多數人都無力保護自身的利益。對比之下，美國的傳統仍然依賴這樣一種堅定的信念，即個人正是應該被賦予執行法律任務的人，因為個人有權也有責任采取向法院起訴的主動行動。同樣，英國的傳統產生于這樣的前提，即部長代表著政府，而政府是得到選舉出來的下議院的支持的，因此，部長正是確定制成品必須遵守的安全標準的人。另一方面，美國的傳統產生于這樣的前提，即陪審團（即使是民事案件中的陪審團）代表了隨機的公眾典型，正是作出這一性質裁決的機構。這并不是否認其他因素也可能對美國傳統起作用，例如，商業財團阻礙具有規范性質立法的強大影響力以及對維持訴訟過程感興趣的法律工作者的力量。但意識形態的差異同樣重要。[37][1]《程序的正義與訴訟》，[日]谷口安平/著，王亞新等/譯，第138頁，中國政法大學出版社，1996年版。

[2]《民事訴訟法學》，王國征/主編，第74頁，北京大學出版社，2002年7月第1版。

[3]《民事訴訟法教程》，張衛平/主編，第139頁，法律出版社，1998年1月第1版。

[4]《民事訴訟法教程》，張衛平/主編，第148頁～第149頁，法律出版社，1998年9月第1版。

[5]《訴訟制度改革的法理與實證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第61頁～62頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[6]《羅馬法原論》下冊，周枏/著，第958頁，商務印書館出版，2001年版。

[7]《羅馬法》，高等學校法學試用教材，周枏、吳文翰、謝邦宇/編寫，第354頁，群眾出版社，1983年12月第1版。

[8]《羅馬法原論》下冊，周枏著，第958頁，商務印書館出版，2001年版。

[9]《比較民事訴訟法》第一卷，陳剛主編，第4頁，西南政法大學比較民事訴訟法研究所出版，1999年12月第1版，準印證：沙（內）準99－80。

[10]《比較民事訴訟法》第一卷，陳剛主編，第5頁～第6頁，西南政法大學比較民事訴訟法研究所出版，1999年12月第1版，準印證：沙（內）準99－80。

[11]《比較民事訴訟法》第一卷，陳剛主編，第6頁，西南政法大學比較民事訴訟法研究所出版，1999年12月第1版，準印證：沙（內）準99－80。

[12]《程序的正義與訴訟》，[日]谷口安平/著，王亞新等/譯，第138頁，中國政法大學出版社，1996年版。

[13]《訴訟制度改革的法理與實證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第176頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[14]《程序的正義與訴訟》，[日]谷口安平/著，王亞新等/譯，第20頁～第21頁，中國政法大學出版社，1996年版。

[15]《訴訟制度改革的法理與實證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第169頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[16]《訴訟制度改革的法理與實證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第170頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[17]《訴訟制度改革的法理與實證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第170頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[18]《比較政治學——變化世界中的國家和理論》，[美]勞倫斯·邁耶等/著，羅飛等/譯，第193頁，華夏出版社，2001年5月第1版。

[19]《政治科學（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第132頁～第133頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[20]《政治科學（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[21]《政治科學（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[22]《政治科學（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[23]《政治科學（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁～第134頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[24]《政治科學（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁～第134頁，第131頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[25]《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》，季衛東/著，第40頁～41頁，北京大學出版社，2002年8月第1版。

[26]《福利國家與接近正義》，[意]莫諾·卡佩萊蒂/編，劉俊祥等/譯，第265頁，法律出版社，2000年版。

[27]《新民事訴訟法講義》，[日]中村英郎/著，陳剛、林劍鋒、郭美松/譯，常怡審校，第20頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[28]《現代日本的法和秩序》，[日]棚瀨孝雄/著，易平/譯，季衛東/審校，第201頁腳注[15]，中國政法大學出版社，2002年6月第1版。

[29][瑞士]托馬斯·弗萊納：《兩大法系中的行政法治與司法的作用》，馮軍/譯，載中國社會科學院法學研究所主辦《環球法律評論》季刊，2002年/春季號（總第24卷），第19頁。

[30][瑞士]托馬斯·弗萊納：《兩大法系中的行政法治與司法的作用》，馮軍/譯，載中國社會科學院法學研究所主辦《環球法律評論》季刊，2002年/春季號（總第24卷），第17頁～第18頁，第20頁。

[31]《當代美國法律》，何家弘主編，第154頁，社會科學文獻出版社，2001年2月第1版。

[32]《程序公正實現中的沖突與衡平》，張衛平著，158頁，成都出版社，1993年版。

[33]《比較民事訴訟法》第一卷，陳剛主編，第29頁，西南政法大學比較民事訴訟法研究所出版，1999年12月第1版，準印證：沙（內）準99－80。

[34][日]田中英夫、竹內昭夫：《個人在法實現中的作用》，載《為權利而斗爭——梁慧星先生主編之現代世界法學名著集》，梁慧星/主編，第384頁——385頁，中國法制出版社，2000年10月第1版。

[35][日]田中英夫、竹內昭夫：《個人在法實現中的作用》，載《為權利而斗爭——梁慧星先生主編之現代世界法學名著集》，梁慧星/主編，第379頁，中國法制出版社，2000年10月第1版。

[36][日]田中英夫、竹內昭夫：《個人在法實現中的作用》，載《為權利而斗爭——梁慧星先生主編之現代世界法學名著集》，梁慧星/主編，第378頁、第385頁，中國法制出版社，2000年10月第1版。

[37]《法律與現代社會》，[英]P·S·阿蒂亞/著，范悅、全兆一等/譯，全兆一/校，第137頁～第138頁，遼寧教育出版社、牛津大學出版社聯合出版，1998年9月第1版。